Главная » Юристу »
Буржуазные теории представительства
Буржуазные теории представительства
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. Связаться с автором
Человеческое мышление не без труда постигает возможность возникновения правовых последствий сделки в момент ее заключения непосредственно в лице представляемого. Юридическое явление, заключающееся в приобретении прав и обязанностей представляемым, прямо не участвующим в сделке, а не представителем, непосредственно в ней участвующим, приковало к себе внимание всех юристов, исследовавших институт представительства, и составило очень спорную и сложную проблему. Задача сводилась к тому, чтобы объяснить, юридически обосновать процесс представительства, установив, кто является действующим лицом, чья воля создает правоотношения и порождает права и обязанности для представляемого.
Попытки решения этой задачи в буржуазной науке породили немало теорий. Их можно свести к следующим основным группам:
1) теория цессии (Zessionstheorie);
2) теория хозяина сделки (Ges caftshermtheoria);
3) теория обоюдной воли (Vermittelungstheorie);
4) представительная теория (Reprasentationstheorie);
5) теория оборота.
Теория цессии старейшая из всех названных теорий. Она появилась в первой половине 19-го столетия. Ее исходным положением служит утверждение, что каждое обязательственное отношение должно возникать в лице действующего субъекта. Поэтому представитель сам из договора приобретает права и обязанности. Глава этого направления Пухта мотивировал это утверждение тем, что «обязательство есть непереносимое правоотношение, оно не позволяет себя отделить от личности кредитора или должника без того, чтобы не быть самому уничтоженным». С точки зрения этой теории представитель подлинный субъект сделки, который затем передает (цедирует) свои права и обязанности представляемому.
Лишь таким путем достигаются последствия представительства. Теория цессии противоречит самой действительности. Представитель ничего не приобретает для себя. Его волеизъявления, якобы направленного на совершение цессии, вообще нельзя установить. Непонимание природы представительства фактически приводило к его отрицанию как самостоятельного института. Суть представительства заключается в том, что не требуется последующего перехода прав и обязанностей на представляемого, так как они возникают в его лице тотчас же, без всякой передачи. Даже если бы специфической чертой обязательства была непереносимость его (чего в буржуазном праве нет и в помине) — то это не препятствовало бы представляемому непосредственно оказаться участником обязательственного отношения, без всякой цессии со стороны представителя.
Русская дореволюционная наука отвергла эту теорию. С критикой ее выступили Казанцев, Нерсесов, Гамбаров и др. В частности, Гамбаров писал: «основанием отрицания (прямого представительства. — В.Р.) служит все та же таинственная природа обязательства, в состав которой вводится, так же априористически, как и «непереносимость» права по обязательству, еще другое свойство «непредставляемость» (Unvertretbarkeit), стоящее в неразрывной связи с первой».
В теории цессии особенно сильно сказалось влияние римского права. Из него она заимствовала концепцию обязательства как отношения, неотделимого от субъекта его. Эта теория явилась первой попыткой юристов ответить на запрос буржуазии, заинтересованной в научном объяснении и обстоятельной законодательной регламентации представительства. Но теория цессии плохо служила этой цели. Согласно ее конструкции самостоятельным субъектом прав становился по заключенной сделке представитель, а не его хозяин. Юридически от представителя зависела передача приобретенных им прав и обязанностей патрону. Хотя на фактическое положение того и другого эта теория могла влиять в малой степени, однако нетрудно было убедиться в том, что она не облегчала, а затрудняла обоснование и развитие представительства и потому не соответствовала потребностям буржуазии.
На смену теории цессии пришла теория «хозяина сделки», известная также под другими названиями: «теория нунция», «теория Савиньи», «волевая теория». Основателем ее был Савиньи. Представляемый рассматривается им как лицо, единственно и безраздельно действующее в юридическом смысле. Он истинный контрагент и сторона в договоре. Представляемый — автор, создатель волеизъявления. Представитель же только орган, инструмент его воли. Представитель, говорит Савиньи, является «простым носителем моей воли». Представитель чистый нунций, если под ним понимать «инструмент воли». Воля представляемого господствует в сделке, независимо от того, выразил ли представитель эту волю в точном соответствии с поручением или действовал более самостоятельно, избрав одно из решений, предложенных ему на выбор представляемым. И в последнем случае представитель — чистый носитель желаний представляемого, его воли, направленной на разнообразные решения. Последними видными сторонниками этой теории был Хельман и Канштейн, пытавшиеся поддержать ее положения дополнительной аргументацией, не устранившей, однако, ее слабых сторон.
Для понимания общественно-исторических корней теории «хозяина сделки» очень важна оценка Марксом исторической школы, одним из основателем которой был Савиньи. «Школа, узаконяющая подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школа, объявляющая мятежным всякий крик крепостного против кнута, если только этот кнут старый и прирожденный исторический кнут». Из этих слов Маркса нельзя не заключить, что эта школа в значительной степени была плодом прусской феодально-крепостнической идеологии, господствовавшей в Германии также и в первой половине XIX века. Германская буржуазия этого периода не имела своей самостоятельной политической линии. Напуганная французской революцией и испытывая страх перед собственным народом, она стремилась сохранить и укрепить феодально-прусскую монархию и распространить ее власть на всю Германию. Поэтому интересы буржуазии в основном выражала феодально-крепостническая идеология, представлявшая реакцию на французскую революцию 1789—1793 гг. Этим, по нашему мнению, объясняется тот факт, что институт представительства, столь необходимый буржуазии, был в теории Савиньи дан в конструкции, соответствующей устоям феодально-крепостнического мировоззрения. С позиции идеологов феодально-крепостнических порядков субъектом и контрагентом по сделке мог быть только помещик, землевладелец, частный собственник. Его представители это люди, находящиеся в личной зависимости от него, полностью подчиненные его воле, послушные исполнители ее. Не им быть творцами сделок, а только хозяину, волю которого они покорно выражают. По своему внешнему оформлению эта теория была также романистической: в основу ее была положена воля римского домовладыки к совершению сделки.
Во Франции в XIX веке была популярна сходная теория, рассматривавшая представителя как передатчика воли манданта. Рецидив этой идеи, впрочем, встречается и в 20-м столетии. Один из вариантов ее связан с именем Ориу (Hauriou), который, ошеломляя читателя модной у либералов в 20-м столетии фразеологией, утверждает, что представительство есть социальный факт, который является слиянием субъективных воль, реализовавшихся посредством власти одной воли над другой. Воля представляемого господствует над волей представителя. Вот почему представительство допускалось в Риме в сфере семейных отношений, тогда как его не было, когда речь шла о лице постороннем. По поводу этого сходства теорий следует вспомнить то, что говорил Ленин о философских идеях. «Но тем поучительнее взглянуть на то, как однородные философские тенденции проявляются в совершенно различной культурной и бытовой обстановке». Это указание Ленина сохраняет свое значение и для правовых идей.
Теория «агентства», близкая к теории Савиньи, до недавнего времени была господствующей в Англии и в Соединенных Штатах Америки. Внутреннее основание ее лежало в исконном неравенстве и социальной зависимости слуги от хозяина (Servant and Master).
Законное представительство за недееспособных в том виде, в каком оно сложилось на континенте, неизвестно английскому праву. «Агент», говорит английский юрист Эванс (Evans), только трубка управления, связывающая две стороны. Другой юрист Холланд (Holland) также приравнивает «агента» к нунцию: оба только средства сообщения. Но в последнее время эта теория стала пользоваться меньшей поддержкой в литературе. Она не может охватить «агентство» во всех его проявлениях и имеет, таким образом, серьезные пробелы.
Она не в состоянии объяснить следующие случаи «агентства»:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
1) ответственность принципала за деликт (tort), совершенный «агентом», несмотря на запрещение принципала;
2) ответственность «неназванного принципала» (undisclosed principal);
3) случай последующего одобрения действий «агента» без полномочий (agency by ratification);
4) приобретение владения через постороннее лицо без ведома принципала;
5) ответственность принципала за universal agent по сделкам, которые не являются результатом воли первого, например ответственность за замужнюю женщину, которая рассматривается «общим» или «универсальным» «агентом» своего супруга;
6) результаты письменной сделки под печатью (deed), совершенной «агентом» от имени принципала, но исполненную им от своего имени. В этом случае «агент» отвечает сам;
7) особый случай в английском праве представительства за недееспособных (quardian ad litem next friend).
Выводы из теории «хозяина сделки» и близких к ней теорий напрашиваются сами собой. Не только действия сделки, но и предпосылки ее в части, касающейся правоспособности, пороков воли должны устанавливаться по личности представляемого, поскольку он заключает договор.
Данная теория глубоко ошибочна. Утверждение, что представитель есть только нунций, равносильно заявлению, что представитель не есть представитель. Она не выдерживает испытания при применении ее к случаям законного представительства за недееспособных. Если сторонники этой теории считают недееспособность представителя препятствием к признанию представительства действительным, то они вступают в противоречие с основным положением данной теории и тем самым подрывают ее силу. Таким образом, рассматриваемая теория неспособна объяснить законное представительство, т.е. охватить все виды представительства. Кроме того, она приводит к неправильным решениям в вопросе действительности сделки, совершенной представителем. Условия действительности ее определяются по личности представляемого. Поэтому нельзя на основе этой теории предъявить иск о недействительности сделки, заключенной представителем под влиянием обмана, насилия или заблуждения. Канштейн прямо заявлял, что заблуждение представителя при заключении договора полностью иррелевантно. Представляемый по смыслу этой теории должен отвечать за любой вред, который возникает через его «инструмент воли». Следовательно, представляемый обязан отвечать за любой деликт своего представителя при заключении сделки. К такому выводу пришел Хельман. Канштейн, сознавая практическую неприемлемость такого умозаключения, допустил ответственность только при совместной вине или вине in eligendo. Но этот «корректив» подрывает уже принцип самой теории.
В России эта теория не получила признания. Только Евецкий склонен был пойти по этому пути, но не был поддержан русской цивилистикой.
Рецидивы этой концепции позднее обнаруживаются все же у отдельных авторов. Так, например, Беляцкин писал: «Эффективность представительства заключается в предположении praesumptio juris et de jure совпадение воли представителя с волей представляемого, только и играющей роль для создания правоотношения». Правда, Беляцкин спешит оговориться, что «это лишь с точки зрения теории. Практически представитель выражает свою собственную волю». Но о теории здесь и идет речь, а она у Беляцкина явно устаревшая.
Теория содействия (обоюдной воли). Видя серьезные дефекты теории «хозяина сделки», Миттайс разработал другую теорию, называемую теорией содействия, «обоюдной сделки». Он рассматривает представительство как результат согласия воль представляемого и представителя. Сделка совершается посредством их объединенной воли. Каждый из них признается действующим, поскольку также и его воля определяет содержание сделки. Представитель и представляемый «юридически действуют и оба создатели сделки». Нужно в каждом случае выяснить, чья воля была решающим источником сделки. Одна воля будет активной, другая пассивной. Степень активности участия воли представляемого или представителя в создании сделки различна. Мыслимы самые разнообразные варианты: от механической передачи волеизъявления представляемого до полной самостоятельности представителя. Вопрос о предпосылках действительности сделки решается, с позиций этой теории, с учетом участия в создании сделки представляемого и представителя.
Приверженцы этой теории считают, что она устраняет крайности теории «хозяина сделки», поскольку Миттайс подверг ее переработке, исходя из внешнего выступления представителя. Она позволяет, по их мнению, исходить в целях регулирования последствий сделки из воли принципала или представителя или обоих вместе. Теория Миттайса нашла последователей во Франции. Теория Миттайса может применяться только к добровольному представительству и то далеко не ко всем его случаям. Законное представительство оказывается за пределами его конструкции. Воля представляемого при заключении сделки обнаруживается только при детальном руководстве представляемым действиями представителя. Когда же выдается общее уполномочие, позволяющее представителю, в пределах полномочия, решать все самостоятельно, действует только воля представителя и теория содействия неприменима.
Она бессильна также объяснить случаи, когда представитель действует вопреки воле представляемого и, как представляемый на момент заключения сделки, — лицо неопределенное, будущее. В названных случаях теория Миттайса заменяет реальную волю волей, которая не только не существует, но даже не может предполагаться. Она поэтому приводит к осложнениям, затрудняющим решение проблемы.
Представительная теория (репрезентная). Ее появление относится к началу второй половины 19-го столетия. В русской науке она была разработана Нерсесовым, Гордоном. Ее разделяли подавляющее большинство цивилистов: Казанцев, Шершеневич, Дювернуа, Гольмстен, Цитович, Гамбаров, Синайский и др. В Германии ее основателями считают Иеринга, Бухку, Лабанда, Виндшейда. Она имеет большое число приверженцев и во Франции: Планиоль, Ри пер, Колен, Капитан, Боннеказ и др.
В противовес предыдущим теориям представительная теория ставила своей задачей вскрыть сущность представительства исходя из роли представителя. Она признает представителя творцом сделки и выдвигает его на первый план вместо представляемого. Представитель рассматривается как единственно действующее лицо, но правовые последствия возникают из заключенных им сделок непосредственно для представляемого. Представитель является подлинным контрагентом, представляемый же юридическим субъектом по заключенной сделке. Таким образом, сделка признается заключенной представителем, но ее последствия связываются с личностью представляемого. Между представителем и нунцием проводится резкая грань.
Предпосылки действительности сделки (дееспособность, пороки воли, знание или обязанность знания известных обстоятельств) определяются по личности представителя, а последствия сделки — по лицу представляемого. Эта теория имеет наибольшее число сторонников. Она воспринята Германским гражданским уложением (, Швейцарским обязательным кодексом, Китайским гражданским кодексом и другими современными буржуазными кодификациями.
Представляемый может оспорить сделку, если представитель действовал в состоянии заблуждения, под влиянием обмана и хотя сам представляемый и не находился под их влиянием.
Основные недостатки этой теории, обоснованной более других, заключаются в следующем:
а) преувеличение значения воли представителя на фоне недооценки роли норм права, регулирующих представительство;
б) неправильное объяснение взаимосвязи воли представителя с другими элементами состава представительства и механизма его действия;
в) ошибочное понимание юридической природы отдельных элементов этого состава. Более подробно на этих недостатках мы остановимся в дальнейшем.
Представительная теория была порождена иной исторической обстановкой, чем теория «хозяина сделки». Появление ее совпало со значительными успехами капитализма (в России, Германии), пробивавшего себе широкую дорогу к экономическому господству среди стеснявших его развитие феодально-крепостнических пережитков. Уничтожение личной зависимости между частным собственником, предпринимателем (им становился также и обуржуазившийся помещик) и представителем, отделение управления капиталистическим предприятием от права собственности на него, появление значительного числа представителей и в составе их управляющих, директоров предприятий с широкими полномочиями, — все эти изменения в общественных отношениях не могли не сказаться на трактовке представительства. Утрирование юридической роли представляемого и квалификация представителя как механического инструмента воли представляемого не могли не казаться ошибочными в сопоставлении с действительностью. Первой уступкой юридического мышления требованиям времени была теория Миттайса, остановившаяся на полпути, предложившая поэтому компромиссное решение. Окончательное признание самостоятельной юридической роли представителя произошло в «представительной теории».
Шлоссман, сопоставляя волевые теории, пришел к выводу, что во всех этих теориях обязывающая сила обещания, данного представителем от имени представляемого, покоится на доверии, вызванном в контрагенте этим обещанием. На этом основании Шлоссман объединил все эти теории под одним общим названием «теории доверия».
Предпосылками прямого представительства согласно этой теории являются следующие условия:
1) третье лицо должно доверять тому, что во всех случаях представляемый будет выполнять обещание представителя;
2) доверие может возбуждаться как представляемым непосредственно, так и посредственно через представителя;
3) доверие должно быть достойно защиты.
По мнению Шлоссмана, положения этой теории часто опровергаются в жизни. Во многих случаях лица заключают договор, не полагаясь на представляемого или не зная, принципал или представитель их контрагент, и не стремясь узнать, кто в действительности представляемый (отдельный ли купец, или торговое товарищество, или какое либо другое предприятие). Теории доверия противоречат также те случаи, когда представляемый обязывается действиями представителя при отсутствии у последнего специально выданного уполномочия. Она не согласуется также с законным представительством, а также не объясняет, почему последующее одобрение сделки, заключенной без поручения, вызывает те же последствия, что и уполномочие.
Лишь в капиталистических условиях могла появиться подобная теория. В сфере капиталистического оборота участники сделок имеют противоположные интересы. Каждый из них стремится нажиться за счет другого; «конфликт этот носит решительно враждебный характер, потому что каждый знает намерения другого, знает, что намерения эти противоположны его собственным. Первым следствием этого является, с одной стороны, взаимное недоверие, с другой — оправдание этого недоверия, применение безнравственных средств для достижения безнравственных целей».
Но в то же время общий интерес буржуазии требует, чтобы собственнику, предпринимателю были обеспечены в торговле условия, при которых возможно минимальное доверие к контрагенту. Без этого нормальное развитие коммерческих отношений становится затруднительным. На почве всеобщего недоверия, в противовес ему, и возникают теории, которые делают своим краеугольным камнем доверие к контрагенту. Идеологическое назначение ее состоит в том, чтобы противодействовать исконной и неустранимой черте капиталистического оборота — взаимному недоверию, порождаемому стремлением к наживе и конкуренцией с ее бесчестными приемами. Ее чисто юридическая цель заключается в том, чтобы обосновать и утвердить положения права, запрещающие злоупотребление доверием. Провозгласив доверие к контрагенту принципом гражданского оборота, эта теория выводит из него ответственность представляемого за представителя. Однако этот принцип, не находящий опоры в капиталистической действительности, оказывается мифом, а соответствующие положения остаются бессильными перед лицом явлений, порождаемых закономерностями капиталистического хозяйства.
Теория оборота, автором которой является Шлоссман, существенно отличается от ранее изложенных теорий. Шлоссман объявил войну волевым теориям. К ним он относит концепции Савиньи, Миттайса и взгляды сторонников «представительной теории». По мнению Шлоссмана, воля в процессе представительства либо вообще не играет никакой роли, либо играет роль подчиненную. Шлоссман обосновывает свою теорию следующими доводами. Если контрагент, заключая договор с представителем, принимает во внимание будущее исполнение, то в таких случаях нет у него доверия к определенному лицу, а имеется расчет на то, что все должно соответствовать порядку оборота. Каждый участник оборота надеется на правило честности деловых людей. Поэтому нельзя обосновывать притязания против представляемого на вызванном им доверии. Третье лицо либо не знает представляемого, либо не интересуется его именем или находится в заблуждении относительно его личности. Отвечает перед контрагентом не предполагаемый, а действительный хозяин. Часто представитель заключает договор, вообще не имея никакого устного или письменного уполномочия, адресованного третьему лицу. Например, представитель нанимает кучера для хозяина, который последнему неизвестен. Нельзя в этом случае утверждать, что хозяин возбудил доверие и из этого основания отвечает. Все основывается на потребностях правового оборота, которые находят свое выражение в положительном законодательстве.
Эта концепция Шлоссмана не случайна для буржуазной цивилистики. Сочинение Шлоссмана, появившееся в первые годы 20-го столетия, было написано им на рубеже 19-го и 20-го столетий. Именно в этот период завершалось превращение капитализма в империализм, что не могло не отразиться в области идеологии господствующего класса. Раскрывая происходящие здесь процессы, Ленин указывал, что на сторону империализма переходят все имущие классы. «Всеобщее увлечение его перспективами, бешеная защита империализма, всевозможное приукрашивание его — таково знамение времени».
В эпоху домонополистического капитализма, с его свободной конкуренцией, в правовой науке господствовал культ автономии личности, сказавшийся в области гражданского права в расцвете всякого рода волевых теорий. Под видом автономной личности возвеличивалась личность частного предпринимателя, его независимость, самостоятельность его воли. Империализм, с его концентрацией производства и капитала, удушением и разорением более мелких капиталистов мощными концернами, с его усилением классовой борьбы пролетариата и обострением других противоречий, вызвал к жизни теории, в которых доказывался кризис индивидуализма. Воле отдельной личности противопоставлялись интересы оборота, целесообразность, общая польза, справедливость и тому подобные понятия. Ими маскировались выгоды и практика империалистической буржуазии, для оправдания и обоснования которой создавались новые теории ее идеологами. Поскольку порядок капиталистической торговли определяли в основном монополистические объединения, то их интересы и потребности и выражал прежде всего правовой оборот. Шлоссман, апеллируя к нему и видя в нем основание представительства, по сути дела более решительно, чем другие авторы, выступал как защитник монополистического капитала. Критику этой теории, в разрезе ее юридических положений и выводов, мы даем в последующих частях нашей работы.
Теории, признающие действующим лицом представляемого, равно как и теории, приписывающие эту роль представителю, стремились юридически обосновать непосредственный переход прав и обязанностей на представляемого. Сторонники этих теорий по-разному объясняют механизм действия прямого представительства. Для этой цели широко применялась в качестве конструктивного приема юридическая фикция. Сущность юридической фикции состоит в том, что фактический состав «А» рассматривается и обсуждается так, как если бы он был фактическим составом «Б», хотя сами по себе они различны. Составу «А» приписываются последствия «Б». При помощи фикции юридические действия представителя рассматриваются гак, как если бы они были действиями представляемого. Действует представитель, а считается, что юридически действует представляемый. Некоторые авторы использовали ее открыто, считая ее совершенно необходимой. Другие умалчивали о том, что вводят ее в свои построения. Третьи утверждали, что обходятся без нее, но фактически исходили из нее в своих рассуждениях.
В теории «хозяина сделки» несомненная фикция заключалась в утверждении, что представитель только орган воли представляемого. Эта фикция особенно явственно выступает, когда последний является недееспособным или еще не определенным лицом. Фикция нужна была этой теории для того, чтобы обосновать положение, что представляемый является действующим лицом, контрагентом, и тем самым объяснить последствия представительства.
Во Франции вопрос об юридической природе представительства долгое время решался также только при помощи фикции. Эту концепцию разделяли редакторы Французского гражданского кодекса. В течение XIX века она была в почете. Буае определял представительство как юридическую фикцию, в силу которой личность представляемого переносится на другого, на заимствованную личность представителя. Магнии называет представительство институтом чисто посредническим, искусственным созданием законодателя, законной фикцией, предназначенной облегчить отношения между людьми.
В английской юридической литературе концепция «агентства», сходная с теорией «хозяина сделки», основывалась многими авторами на идее фикции. Она использовалась для установления идентичности лиц принципала и агента, составляющих, в силу этой фикции, одно лицо. Личность принципала поглощает личность «агента». Вообще теория фикции, как указывает Дуфф (Duff), являлась ортодоксальной и долгое время имела большой авторитет у английских судей и ученых. За последние годы, по мнению Дуффа, значение ее пало, но она живет в английской науке и по сей день.
На начальном этапе развития «представительной теории» фикция широко применялась для обоснования возникновения прав и обязанностей на стороне представляемого. Позднее в «представительной теории» взяло верх мнение, что фикция не нужна для обоснования прямых последствий представительства. Нередко «противники» фикции сводили борьбу с фикцией к изгнанию термина «фикция», но оставляли ее в самом составе представительства.
Неправильно, по нашему мнению, говорить о существовании самостоятельных теорий фикции в учении представительства. Фикция это лишь прием, при помощи которого авторы, принадлежащие к различным направлениям в вопросе о представительстве, пытаются обосновать прямые последствия представительства или другие положения, касающиеся последнего.
Фикция как определенный теоретический прием культивируется в буржуазной науке. Роль его выразительно определяет Баум гартен: «Посредством фикции мир рассматривается из практических соображений с точки зрения «как если бы»».
Применение фикции в современной буржуазной юриспруденции находится в полном соответствии с содержанием и политическим смыслом современных философских теорий и используемых ими методов. Марксизм с начала своего существования вел беспощадную борьбу против фикции в исследовании явлений общественной жизни. Так, например, Маркс разоблачил псевдонаучный характер работы Прудона «Философия нищеты», прибегавшего в своих построениях к фикции.
Отрицательное отношение Ленина к фикции как антинаучному приему выявилось в ряде вопросов, в частности в его оценке термина «промышленники», использовавшегося в земской статистике для обозначения лиц наемного труда и предпринимателей.
«Подобная терминология держится у нас отчасти и потому, — писал Ленин, — что замечательно гармонирует с фикцией о «среднем» крестьянстве и прямо исключает возможность изучать разложение крестьянства (особенно в тех местностях, где «сторонние» занятия крестьян обильны и разнообразны»).
Передовые русские ученые социалистического направления давно почувствовали фальшь фикции в правовой науке.
С решительной критикой фикции как способа обоснования последствий представительства выступил Нерсесов. Он правильно указывал, что посредством фикции «мы придем к тому же выводу, к какому приводит предыдущая теория, т.е. к признанию принципала за настоящего контрагента или к признанию его воли за ту, которая проявилась в договоре». Он утверждал, далее, что фикция ведет к ложному и неправильному представлению о понятиях, «она дает основание к признанию того, чего нет в действительности». В самом деле, если считать действие представителя действием представляемого, то нужно сделать отсюда выводы, в частности, что представляемый должен отвечать за совершенные представителем деликты, что, как известно, ни законодательством, ни наукой не признается. «Марксист, — писал Ленин, должен учитывать живую жизнь, точные факты действительности». Фикция основывается на воображаемой, а не действительной связи явлений, фактов. Фикция искажает истинное отношение между ними, вносит элемент произвола, искусственно подменяя реальное отношение надуманным. Она вводит, вместо подлинной причины, ложную. Для советской науки характерен подход к явлениям с позиций объективного научного анализа, базирующегося на идеях марксизма-ленинизма, изгоняющих из любой науки фальшь, надуманность, искусственность построений.
Принципиальное отличие советской науки права от буржуазной в оценке фикции, в том числе юридической, не случайна. Объяснение этого надо искать в разной классовой природе социалистического и буржуазного общества и в противоположных целях советского и буржуазных государств. Подтасовка, замалчивание, игнорирование фактов типичный прием в буржуазной политике и в общественных науках. Об этом напомнил в своей речи на заседании Комитета Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций т. Вышинский: «но Вы предлагаете такие средства, которые, даже с Вашей точки зрения, не дадут никакого результата. Это только, я сказал бы, флер, который прикрывает сущность вопроса. Мы — противники использования подобных фикций, и юридических и политических. Мы имеем достаточно мужества для того, чтобы защищать свою позицию без всяких прикрытий».
Взгляд Нерсесова. Опровергнув доводы сторонников фикции, рассматривавших ее как основание прямого представительства, Нерсесов предложил и позитивное решение вопроса, которому нельзя отказать в ясности и определенности. «Существование представительства, — писал Нерсесов, — как понятия искусственного, уклоняющегося от естественного порядка, можно исключительно объяснить санкцией положительного права. Это последнее в настоящее время допускает возможность заключения одним лицом юридической сделки, по которой кредитором или должником считается другое».
Взгляд Шлоссмана. Шлоссман, делая вывод из своей «теории оборота», приходит к сходному выводу: «Юридические последствия представительства объясняются решением правопорядка. Волеизъявление представляемого, в совокупности с заключенной представителем сделкой, образует фактический состав для прямых последствий представительства по этой сделке». Днистржанский вносит незначительный корректив в это положение о значении правопорядка, указывая, что не справедливость и целесообразность, взятые сами по себе, образуют основу прямых последствий представительства, а основные правила социального оборота, в которые они превратились.
Что собой представляют основные правила оборота, чьи интересы и волю они выражают, мы уже говорили выше.
Взгляд Васьковского. Оригинальный, но по существу неверный способ решения данной проблемы предложил Васьковский. Отвергая фикцию для обоснования процесса представительства, он объясняет его при помощи двух договоров: «Первым договором принципал уполномочивает поверенного заключить сделку от своего имени и в свою пользу; во втором договоре третье лицо соглашается заключить сделку с поверенным на имя принципала. Таким образом, юридические последствия сделки переходят на принципала не в силу фикции... а по взаимному соглашению всех трех заинтересованных лиц». Пытаясь избегнуть фикции в одном направлении, Васьковский невольно создает ее в другом, утверждая, что представитель и представляемый договариваются между собой о переходе на принципала юридических последствий сделки. Такой договор даже при добровольном представительстве излишен потому, что последствия представительства наступают при наличии доверенности и при отсутствии такого соглашения. Достаточно выдачи доверенности, являющейся односторонней сделкой. При законном же представительстве такого соглашения вообще не может быть.
Взгляд Дювернуа. Значительным шагом вперед по сравнению с применением фикции была попытка разложить процесс представительства на составные части. Анализируя состав представительства, Иеринг указывал, что механизм представительства при совершении сделок покоится на разделении причины и следствия. «Причина: действие приходится на личность представителя, следствие — прямо на личность представляемого». Представительство заключает в себе искусственное разъединение того, что при нормальном совершении сделок составляет единое целое.
Но анализируя действие представительства, Иеринг не предлагал обоснования его. Этот вопрос оставался открытым.
Дювернуа, развивая это положение, писал: «разрыв естественной связи причины и следствия... возмещается... искусственной юридической связью, формальным их сочетанием, основу которого дает или полномочие (легальное или договорное), или последующее утверждение (Zatihabitio) сделки, совершенной на имя другого без полномочия». Дювернуа отмечал далее, что эта юридическая каузальность «хотя лежит вне сделки, подобно условию, но также определяет особенности ее сложения, как и условие».
Таким образом, Дювернуа выдвигает в качестве основания возникновения прямых последствий представительства полномочие (легальное или договорное):
1) В России учение о представительстве было создано раньше, чем в ряде других государств Европы, несмотря на то, что отсталое русское законодательство не только не благоприятствовало этому, но служило препятствием для разработки проблем представительства.
2) Русская цивилистическая мысль сумела правильно оценить немецкие теории о представительстве («цессии», «хозяина сделки») и отвергнуть их как несостоятельные. Все усилия русских цивилистов были направлены на развитие и обоснование «представительной теории», наиболее соответствующей действительности.
3) Русские ученые (Муромцев, Нерсесов и др.) подвергли решительной критике метод фикции, широко применявшийся сторонниками этой теории на Западе при построении теории представительства, и тем самым способствовали усовершенствованию «представительной теории», пополнив ее рядом ценных самостоятельных изложений.
4) Несмотря на тщательную и продолжительную разработку проблем представительства, преимущественно добровольного, в буржуазной цивилистике, ряд проблем ее остаются до конца не решенными, в частности это касается природы и соотношения отдельных элементов представительства, их связи и взаимодействия, а также отграничения представительства от смежных институтов.
В бар зашли три зэка и заказали: гроб с костями, многоэтажку и то что мы строили. Официант им все принес и говорит: вот вам гроб с костями и многоэтажка. А то что вы строили – нет. Есть только то где вы были. Что заказали зэки?
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
