Главная » Юристу »
Дыра в уголовно-правовой защите рекламной деятельности
Дыра в уголовно-правовой защите рекламной деятельности
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. Связаться с автором
Сфера рекламного бизнеса удивительно благодатный объект научного анализа, демонстрирующий многие противоречивые и весьма непростые «изгибы», «перекосы», «деформации» уголовно правовой политики России. Исследование этой сферы специалистами уголовно правовой науки ведется явно недостаточно. Это почти «пробельное поле» и в криминологии.
Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон Российской Федерации № 162 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», где в пункте 106 установлено: «Статью 182 Уголовного кодекса Российской Федерации признать утратившей силу». Кстати, неясно, почему появился термин «утрата силы» вместо термина «исключение статьи»? Должна быть точная юридическая форма объективизации процесса декриминализации.
По официальным данным, на рекламу в России было потрачено $ 1 730 млн. Наиболее высокие темпы роста наблюдались в сегментах телевизионной (78%), наружной (67%) и журнальной (60%) рекламы. На рекламу было затрачено $ 2,8 млрд. Почти 4 млрд., долларов заработали на рекламе отечественные СМИ, превысив на 1 млрд. Рекламный рынок продолжает расти и по прогнозу Экспертного Совета Ассоциации коммуникационных агентств России (АКАР) приблизится к 5 млрд., долларов.
Вместе с тем, несмотря на позитивные изменения, уровень развития отечественного рекламного рынка все еще невысок. Медиа рекламные затраты на душу населения в ведущих европейских странах составляют порядка $ 200-300, тогда как в России этот показатель не превышает $ 14-15. По нему наша страна примерно в 24 раза уступает Бразилии и Мексике, имеющим наиболее близкие к нам по структуре и объему рекламные рынки. Однако по мере вхождения России в мировое экономическое и, естественно, рекламное пространство объемы такого рода услуг будут расти, а их потребительский рынок расширяться. Россия страна «догоняющего» развития. Это главная причина, почему ей необходимы высокие темпы роста рекламного бизнеса.
Президент фонда «Политика» В.А. Никонов опубликовал следующий долгосрочный прогноз: «К 2013 году резко интенсифицируются пиар и реклама России как страны, а также отдельных ее городов, регионов и экономических игроков. Государство и бизнес пойдут в этом деле плечом к плечу, тратя крупные средства на то, чтобы нанимать ведущих западных консультантов и промоутеров. Ряд российских рекламных и пиар-компаний обретут статус транснациональных».
Утверждение о том, что наиболее эффективно развивающиеся сферы экономической деятельности всегда привлекают к себе внимание криминалитета, аксиоматично и не требует дополнительной аргументации.
Особо следует отметить, что высокий уровень криминализации рекламного бизнеса, рекламодателей коррупционности (особенно на ТВ) способствует становлению и укоренению теневых правил общения участников рекламной деятельности. Растет число организованных преступных группировок, активно участвующих в перераспределении доходов от рекламы. Многие рекламные бюро (службы, агентства, фирмы) действуют без какого либо оформления, принимая заказы и выполняя их за наличный расчет, уходя от налогов.
Доля фальсификации в общем объеме реализации товаров народного потребления достигла почти 30%. Объем фальсифицированной одежды и обуви в России составляет около 40%, парфюмерии, косметики и синтетических моющих средств 50%, рыбных и мясных консервов 35%, масла сливочного, маргарина 40-45%, вино-водочных изделий до 60%. Между тем именно эта продукция рекламируется особенно интенсивно.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Исключение статьи 182 УК РФ, без сомнения, усилит отмеченные криминально-теневые процессы и фактически «обезопасит» социально опасную деятельность в сфере рекламного бизнеса.
Теневой рынок рекламы едва ли поддается точному определению. Уровень латентности правонарушений в сфере рекламного бизнеса превышает скрытость коррупционных преступлений, включая взяточничество (по подсчетам российских и украинских криминологов правоохранительным органам становится известно о двух из ста тысяч случаев получения взятки).
По мнению 21 из 27 проинтервьюированных реклам производителей Москвы, Екатеринбурга, Нижнего Новгорода, официально публикуемые объемы рекламного рынка составляют около 30% объема реального рекламного рынка.
Деяния, которые предусматривала неосновательно отмененная статья 182 УК РФ, представляют значительную социальную опасность, до сих пор реально не осознанную ни гражданами, ни должностными лицами.
Влияние рекламы на характер и структуру потребления, на формирование вкусов, привычек и поведения российских граждан чрезвычайно велико. Потребителем рекламы выступает огромная аудитория, разнообразная по возрастному, профессиональному и образовательному уровням, не всегда способная правильно понять и соответствующим образом интерпретировать даже несложную информацию рекламного характера. Реклама, содержащая бездоказательные утверждения, намеренно рассчитанная на потребителей (детей, престарелых, малограмотных, лиц, страдающих различными заболеваниями), которые не в состоянии объективно оценить истинные свойства предлагаемого им товара (услуги), способна привести и нередко приводит к весьма негативным последствиям. Последние могут включать как имущественный ущерб, так и различной тяжести вред, причиняемый не только здоровью, но и жизни многих граждан.
Десятилетняя история российской рекламы имеет множество примеров такого рода. На слушаньях в Судебной палате по информационным спорам при Президенте РФ были приведены следующие данные: в России ежегодно умирают около 100 тыс. онкологических больных, поверивших в возможность излечения экстрасенсами и отказавшихся от официальной медицинской помощи, в первую очередь благодаря ложной рекламе. В настоящее время реклама услуг экстрасенсов, колдунов, ведьм переместилась с центральных телеканалов на региональные, но не исчезла вовсе.
Перечень примеров можно продолжить. Так, активно рекламируемое, но практически бесполезное в силу отсутствия ожидаемого результата лечение в клинике С. Маршака стоит не менее 3 тыс. долларов; занятия во всевозможных школах актерского мастерства или подготовки моделей, окончание которых гарантирует выпускникам, согласно рекламе, заключение выгодных контрактов, обходятся в сумму не менее 500 долларов; на приобретение циркониевого браслета, «обеспечивающего здоровье» лицам, страдающим сердечно-сосудистыми заболеваниями, затрачивается не менее 100 долларов.
Явно преувеличены мировой рекламой возможности так называемой «супертаблетки КГБ», которая якобы позволяет, оставаясь трезвым, напаивать оппонентов до положения риз, выведывать нужную информацию, а потом не страдать от похмелья. Производители и калифорнийские продавцы утверждают, что средний ежедневный доход от продаж этого препарата составляет 10 тыс. долларов (одна упаковка стоит 9,95 долларов).
Особый вред причиняет агрессивная реклама различных видов биологически активных добавок.
Например, круглые сутки не покидает радиоэфир «Нестарит». За 4 800 рублей сие средство способно, по утверждению создателей, вылечить «букет» недугов. Все эти чудеса творит смесь из морских водорослей, ДНК лососевых рыб и вытяжки из кальмара. На вопрос: «Как может лечить то, что лекарством не является?», представители фирмы уверенно отвечают: «“Нестарит” не называется лекарством, поскольку все в нем натуральное». Но ведь «натуральный» и «природный» совсем не означает «полезный».
В аптеках и магазинах «Лавка жизни» уже не первый год продается биологически активная добавка под названием «Цыгапан». Ее изготавливают из рогов северных оленей и рекомендуют как средство против множества заболеваний. Создатель «Цыгапана» Владимир Цыганков стал академиком и получил золотую медаль имени Михаила Ломоносова. Правда, и академию, и медаль при ней он организовал сам, о чем, естественно, в рекламе своего препарата не сообщает. Препарат оказался совершенно бесполезным.
Не менее активно идет реклама препарата «Дол голет», который якобы исцеляет сахарный диабет. Создатели идут на грубый подлог и прямой обман потребителей, уверяя, что «Долголет» содержит растительный аналог инсулина инулин животного. Оказывается (и это научный факт), что нет и не может быть у фермента поджелудочной железы инсулина растительных аналогов.
Пищевая добавка «Паарацельс», судя по рекламе, способна излечить рак.
Из более чем 16 тыс. зарегистрированных Минздравом и активно рекламируемых препаратов для лечения ожирения предназначены лишь 10.
С медицинской точки зрения беда в том, что нередко эти препараты, сняв симптомы, не устраняют саму болезнь. Она продолжается, наносит организму непоправимый вред, и при этом человек теряет время, необходимое для нормального лечения.
В Нижегородской области, по свидетельству руководителя НТУ МАП России (ныне Федеральной антимонопольной службы) Геннадия Гудкова, также много нарушений при рекламировании биологически активных добавок. Однако 90% заявлений граждан разрешаются в добровольном порядке. Г. Гудков прямо подчеркнул: «Последствия применения рекламируемых добавок в отдельных случаях были гораздо серьезнее, чем потеря денег и времени на лечение основных заболеваний». В частности, он привел конкретный пример. Несколько месяцев на больничной койке провел 13-летний мальчик после того, как мама привела его в одну из влиятельнейших фирм Нижнего Новгорода. У ребенка начались аллергические реакции, но даже после этого сотрудники фирмы настаивали на дальнейшем приеме препаратов. При проверке было выявлено, что у нижегородской фирмы нет лицензии на деятельность, отсутствует медицинское образование у сотрудников. Даже в этом случае до суда дело не дошло.
Может быть от агрессивной рекламы «космодиска», который уже через 510 минут уничтожает боли в позвоночнике, или тренажера «ABShara», который якобы всего за 2 недели укрепляет мышцы, и не будет видимого, кроме материального, вреда. Но ведь немало «рекламных капканов», которые способны привести к поражению здоровья.
Активно рекламируется так называемый «метод клеточной терапии». Речь идет о чудодейственном результате искусственного введения в организм некоторого количества стволовых клеток, которые начинают сами искать поврежденные участки, самостоятельно размножаясь при этом.
В Нижнем Новгороде открыта постоянно действующая «горячая линия» «Стволовые клетки», где вам расскажут о практическом применении стволовых клеток, кроме комплексного омоложения организма, при следующих заболеваниях:
- все виды онкологических заболеваний;
- импотенция;
- мастопатия, миома матки;
- цирроз печени, гепатиты;
- сахарный диабет;
- рассеянный склероз и заболевания центральной нервной системы;
- болезнь Паркинсона;
- аутоиммунные процессы;
- ишемическая болезнь сердца и многие другие тяжелейшие заболевания, которые не поддаются медикаментозному лечению.
Начальная цена 7 тыс. долларов США. Никаких гарантий не выдается.
Почему бы правоохранительным органам совместно с независимыми медиками и при участии членов Комитета по рекламе Торгов промышленной палаты Нижегородской области официально не проверить результаты действия этого «эликсира», сопоставив их с полученными доходами, и довести до сведения граждан объективную информацию.
Требуется создание специального организационно правового механизма, защищающего потребителя в государственном масштабе. Попытки формирования такого механизма были, но они оказались неудачными в силу разных причин. Речь идет о принятом Минздравом России в приказе № 396 «О биологически активных веществах». В нем, в частности, предписывалось Департаменту госконтроля качества, безопасности, эффективности лекарственных средств и медтехники осуществлять государственную регистрацию, контроль качества биологически активных веществ. Приказ оказался «мертвым». Многие производители добавок «проявили гибкость» теперь они не отождествляют их с лекарствами. Объем продаж биологически активных добавок в России ныне сравнялся с лекарственным рынком и составляет около 3 млрд., долларов.
Столь крупные суммы привлекают, и с неизбежностью будут привлекать еще в больших масштабах в этот бизнес криминальные структуры. Необходимо не смягчение, а ужесточение правовой (в том числе и уголовной) политики и усиление мер государственного принуждения за наиболее опасные посягательства на здоровье граждан.
Решать эту проблему целесообразно не только через ведомственные акты, а и на законодательном уровне. Упрощенной регистрации биологически активных веществ быть не должно. Те же из них, которые содержат вещества, использующиеся в лекарствах, следует относить к лекарствам и подвергать строгому контролю на безопасность. Такого рода вещества должны в полной мере проходить все те процедуры проверки качества лекарств, которые установлены новейшими нормативно правовыми актами Министерства здравоохранения Российской Федерации. Речь идет о двух важных документах приказе Министерства здравоохранения Российской Федерации № 137 «Об утверждении порядка осуществления государственного контроля качества лекарственных средств на территории Российской Федерации» и приказе Министерства здравоохранения Российской Федерации № 138 «Об утверждении порядка выдачи заключения о соответствии организации производства лекарственных средств требованиям Федерального закона “О лекарственных средствах”». Не менее важно, чтобы создатели биологически активных веществ имели доказательства официальной их апробации, заключения специалистов не только об их безвредности, но и конкретной пользе и эффективности. Вот на основе этих данных и должно вестись рекламирование продукта.
Вышеперечисленные виды предпринимательства, активно рекламируемые на общероссийских телевизионных каналах, приносят хороший доход, во всяком случае, достаточный для оплаты дорогого рекламного времени.
Реклам И распространители, и рекламодатели, как правило, понимают недостоверность указанной рекламной информации, но для них это не имеет значения. Центральные телеканалы рекламируют сомнительные, зачастую нелицензированные методы лечения и медицинские препараты, наделяют «новыми свойствами» устаревшие лекарства, российские газеты объявляют о появлении современных видов предпринимательской деятельности, позволяющих без особых усилий сколотить солидное состояние, нисколько не опасаясь какой-либо ответственности. И для этого есть основания: ни один распространитель реклам ранее не понес обременяющих последствий правового характера за агрессивную рекламу банков банкротов, называвшихся в рекламе наиболее устойчивыми. Вред, причиненный гражданам этими финансовыми структурами, по данным ГУБЭП МВД России, превышает $ 4,2 млрд.
Особую опасность представляет реклама при создании так называемых финансовых пирамид. Многие полагают, что после крушения «МММ», «Русского дома Селенга», «Русской недвижимости», «Хоперинвесга», «Властелины» финансовые пирамиды ушли со сцены. Это глубокое заблуждение «пирамиды» лишь видоизменили свою «геометрию». Более того можно прогнозировать их рост.
Несколько лет в России действовала (не исключено, что отдельные группы действуют и поныне) большая преступная группировка, привлекшая профессиональных психологов и психиатров к созданию своеобразных финансовых пирамид. Деньги вымогались (в Магнитогорске у граждан было «вытянуто» 25 млн. рублей, в Новосибирске 1 млн. долларов) с помощью гипноза. Но начиналось все с красочных рекламных объявлений о том, что фирма принимает сотрудников на высокооплачиваемую работу. Затем доверчивых граждан приглашали на семинар. И там с помощью специальных психологических приемов вводили людей в состояние гипнотического транса и, как правило, получали вступительный взнос в 2 тыс. американских долларов.
Нижегородская академия МВД России закончила подготовку развернутых методических рекомендаций по борьбе с финансовыми пирамидами. Удалось получить реальные судебные приговоры. Они свидетельствуют все начиналось с рекламы. Речь идет о возможности «ранней диагностики» противоправных финансовых пирамид через криминологический анализ рекламы.
Помимо этого в настоящее время в России фактически исключены из сферы регулирования рекламной деятельности политическая и конфессиональная реклама. Нет необходимости дополнительно аргументировать то, что эти направления рекламы оказывают весьма значительное влияние на все сферы жизнедеятельности общества. И если заведомо ложная коммерческая реклама потребительских свойств какого-либо отдельного товара будет негативно сказываться только на тех, кто приобретет его, то заведомо ложная политическая реклама, вне всякого сомнения, окажет отрицательное воздействие на всех без исключения лиц, могущих воспользоваться рекламируемыми услугами политическими.
Таким образом, нельзя упускать из виду, что противоправная рекламная деятельность может выступать и зачастую выступает средством совершения многих преступлений, влекущих тяжкие последствия. Контентанализ газетной прессы свидетельствует о весьма широком и разноплановом использовании рекламы в качестве средства совершения преступлений и иных правонарушений. Вот лишь некоторые из показательных примеров последнего времени.
В Туле был создан Интернет-магазин, который торговал всего одним видом товаров «символом русской бытовой культуры», то есть знаменитыми тульскими самоварами. В Интернетсети появился респектабельный рекламный сайт: история предмета, роскошные фотоиллюстрации, «форум», на котором «можно обсудить детали чайной церемонии». Рекламное объявление о продаже самоваров содержало 23 образца (в том числе 5 коллекционных).
Цена назначалась от 200 до 800 долларов. Выполнили лишь несколько заказов, а затем стали лишь получать деньги (около 20 тыс. долларов успели получить), а на запросы просто не отвечали.
Другой пример мошенничества с использованием интернет рекламы торговля русскими невестами. Любопытно то, что задержаны две совершенно независимые друг от друга группы мошенников из Челябинска и Йошкар-Олы.
Мошенники разместили на веб-сайте своего агентства фото «русских невест», которые они брали из модных журналов. Мужчины из США, Канады и Австралии заводили с понравившейся «девушкой» электронную переписку. Обмен посланиями перерастал в желание увидеться, и потенциального жениха просили выслать деньги на дорожные расходы. Доверчивый иностранец отправлял требуемую сумму (ежемесячный доход агентства превышал 30 тыс. долларов), однако счастливой встречи не было. В результате более 100 не состоявшихся мужей обратились в российские правоохранительные органы.
Нельзя не упомянуть и о том, что развитие компьютерной техники постоянно открывает новые возможности для замаскированной подготовки и совершения преступлений, предусмотренных самыми разными статьями УК РФ.
Так, в Санкт-Петербурге возбуждено и рассмотрено уголовное дело по факту распространения порнографических материалов с помощью средств массовой информации.
Статья 242 Уголовного кодекса РФ гласит: «Незаконные изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля печатными изданиями, кино или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до двух лет».
Судя по фабуле дела, опубликованной в «Российской газете», многие газеты Санкт-Петербурга пестрили рекламными объявлениями следующего содержания: «Частной веб-студии требуются модели. Принимаются мужчины и женщины в возрасте от 18 до 35 лет. Просьба приходить на собеседование с купальником или плавками».
Работодатели на самом деле предлагали соискателям работу моделью, только... в порно.
Дело было поставлено на широкую ногу. Два молодых человека регистрируют свое предприятие (по уставу фирма «Ладога» занималась торгово закупочной и туристической деятельностью). Потом они арендуют помещение у ЖЭК в общежитии Военно-артиллерийского университета. Там оборудуются девять кабинок студий. В каждой стоит компьютер и специальная полупрофессиональная веб-камера, настроенная так, чтобы в кадр помещалась только задрапированная тахта и обнаженная натура на ней. Никаких записей, никаких фильмов, никаких кассет. Снимаемое веб-камерой «действо» в онлайновом режиме передавалось по Интернету.
Чтобы заказать шоу на экран своего компьютера, надо было пройти несколько ступеней. Сначала на сайте-ширме страничка с фотографиями моделей ввести определенный код для входа на страницу с паролями. Там заказчик оставлял реквизиты и пин-код своей кредитной карты. После проверки введенных данных информация посылалась на мерчант (некий банковский процессор электронный посредник), через который деньги переводились из банка клиента на счет оффшорной фирмы, специально открытой на Сейшельских островах.
Сотрудникам Интерпола удалось при захвате студии получить жесткий диск со всей информацией.
Студия не только распространяла, но и активно рекламировала порнографические действия. Более того, с рекламы началась противоправная деятельность, реклама постоянно «подпитывала» ее. Но создатели и распространители ненадлежащей рекламы никакой ответственности не понесли.
В порядке небольшого отступления уместно отметить следующее. По аналогии с существующим уголовно правовым запретом рекламирования порнографии (ст. 242 и 2421 УК РФ) требуется быстрейшее введение еще более жесткой ответственности за рекламирование наркотиков.
Многие исследования показывают, что скрытое рекламирование, «глухая пропаганда» наркотиков проходит не как «самостийное творчество» отдельных групп журналистов, а так или иначе связано с криминальным бизнесом, «Если преступное сообщество пока еще не заказывает специальных программ насилия на телевидении, верно, подчеркивает известный политолог Виталий Третьяков, то наркобизнес заказывает пропаганду наркотиков в самых изощренных формах. И веж журналисты и литераторы, принадлежащие к так называемой литературе, являются осознающей или не осознающей это прислугой наркобизнеса».
Естественно, кроме уголовно правового запрета, требуется действенное саморегулирование при демонстрации сюжетов об опасности наркотизма. Эта своеобразная информация не должна (хотя бы и косвенно) превращаться в рекламу, вызывать у граждан (особенно несовершеннолетних) любопытство, культивировать богемный образ жизни золотой молодежи.
По всей видимости, требуется формирование общенациональной информационной палаты (В. Третьяков предлагает создать попечительский совет), которая имела бы несколько секций, организованных для общественного контроля за преподносимой СМИ информацией о психологически «сильно действующих» предметах (терроризме, стихийных бедствиях, катастрофах, порнографии, проституции, наркомании, алкоголизме, курении, насилии, организованной преступности и т. п.).
Речь идет не о введении идеологической (в духе тоталитарного времени), а нравственной цензуры. Духовное, моральное растление не менее опасно, чем физическая деградация от пьянства и наркотиков.
Виталий Третьяков предлагает внести такую поправку в Закон о СМИ и Конституцию России: «Запрещается пропаганда криминального образа жизни и особенно насильственных форм его проявления». С этой идеей можно согласиться, но термин «пропаганда» здесь вряд ли удачен и уместен. Открыто пропагандировать социальное зло вряд ли кто станет. Опасность, в другом иногда распространяемая информация об этих предметах выступает рекламой. Скрытой, косвенной, но рекламой. Причем нередко неосознанно мощной.
Отмененная статья 182 УК РФ была новой для российского законодательства, но вполне традиционной для уголовного права стран с развитой рыночной и социально ориентированной экономикой. Так, уголовная ответственность за ложную рекламу предусмотрена в законодательстве Швеции, Швейцарии, Дании. Конгресс США принял новую редакцию федерального закона, направленного на борьбу со спамом массовым распространением по электронной почте рекламных писем.
Первый закон против спам сообщений был принят в США.
В соответствии с этим законом нарушители частные лица и компании, рассылающие рекламные письма людям, которые уже заявили о нежелании получать почту подобного рода, караются тюремным заключением (до 5 лет) или штрафом (до миллиона долларов).
В Италии также установлена уголовная ответственность (до трех лет лишения свободы) для спамеров, рассылающих коммерческую рекламную информацию по электронной почте. Для юридической квалификации этого деяния в качестве преступления достаточно установить факт получения дохода спамером.
Как видим, в странах развитой демократии преобладают иные уголовно правовые тенденции не только ужесточение мер уголовной ответственности, но и конкретизация составов преступлений в сфере рекламного бизнеса.
В странах СНГ и других государствах, испытывающих сильное влияние российской правовой доктрины (Польша, Латвия, Болгария), законодательство также запрещает распространение заведомо ложной рекламы.
Статья 201 «Ложная реклама» УК Грузии, статья 198 «Заведомо ложная реклама» УК Республики Казахстан, статья 192 «Заведомо ложная реклама» УК Кыргызской Республики, статья 276 «Заведомо ложная реклама» УК Республики Таджикистан также построены по канонам российского уголовного законодательства.
Кроме того, уголовно наказуемым деянием в некоторых государствах признается дискредитация деловой репутации конкурентов путем распространения в рекламе заведомо ложных сведений о них. Уголовные кодексы большинства стран СНГ были приняты позже УК РФ, который послужил образцом для них. Более того, сравнительно правовой анализ российского законодательства и уголовных законов стран ближнего зарубежья позволяет сделать вывод об ориентации уголовно правовой политики этих государств на российскую модель.
Одним из доводов предложения об исключении статьи 182 из УК РФ явилось редкое ее применение в судебно-следственной практике. Действительно, применение этой статьи было редкостью, но все таки она применялась. Основной причиной этого является не вполне удачная технико-юридическая конструкция нормы нечеткость в определении понятия «ложная реклама», использование оценочных категорий при описании размера ущерба. Однако за 6 лет, прошедших со времени вступления в силу Уголовного кодекса, из 35 норм главы 22 применяются (с различной частотой) лишь 17. По остальным статьям и судебной, и следственной практики нет вообще. Тем не менее, несмотря на серьезные дефекты в конструкции многих норм, исключающих реальную возможность их применения (ст. 173, 185, 193, 197 УК РФ), предложений по их декриминализации не поступает. Речь идет о фиктивном банкротстве, лжепредпринимательстве, злоупотреблении при эмиссии ценных бумаг, невозвращении из-за границы средств в иностранной валюте по статье 184 УК РФ, устанавливающей ответственность за подкуп, зарегистрировано всего 3 преступления и ни по одному из них не было принято судебного решения. В широком распространении этого преступления никто не сомневается, и о декриминализации речь не идет.
Одновременно со статьей 182 УК РФ утратила силу и статья 200 «Обман потребителей». Между тем это преступление имело немалое распространение. Обратимся к сборнику «Преступность и правопорядок в России», который выпущен Госкомстатом России впервые и содержит данные в сравнении с рядом предшествующих лет.
Почему при таких показателях этот состав преступления был исключен из УК РФ, неясно. Кстати, обман потребителей нередко осуществлялся посредством и при помощи рекламы.
Исключение статьи 182 из Уголовного кодекса свидетельствует об игнорировании законодателем принципа равенства граждан перед законом, принципа справедливости, которых стремятся придерживаться уголовные законы любой страны. После отмены статьи 182 УК РФ оказались лишенными защиты интересы огромной аудитории потребителей рекламы, охватывающей большинство населения. В очередной раз продемонстрированы приоритеты, которые явно не относятся к гарантированным Конституцией России правам граждан на охрану собственности, жизни и здоровья, достоверную информацию. Именно этим высоко значимым социальным благам причинен ущерб отменой статьи 182 УК РФ.
В то же время исключение статьи 182 из УК РФ со всей очевидностью демонстрирует заботу о бизнесменах в области рекламы, точнее о распространителях рекламы, живущих за счет рекламы в средствах массовой информации. Исключение статьи 182 из УК РФ ныне позволяет средствам массовой информации распространять любую недостоверную информацию, не беспокоясь о возможных последствиях таких действий. Причиненный в результате потребления некачественных товаров и услуг рекламируемых вред здоровью или жизни теперь ни при каких условиях нельзя будет поставить в вину изготовителям и распространителям рекламы, а тем более привлечь последних к уголовной ответственности. Пожалуй, больше всех от отмены статьи 182 УК РФ выиграют средства массовой информации, особенно телевидение и многотиражные газеты.
Анализ существующей практики противодействия преступлениям и иным правонарушениям в сфере рекламы свидетельствует о том, что этот вид противоправной деятельности оказался «разорванным» между различными структурами и потому зачастую не попадает в поле их оперативного интереса.
Управления милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД субъектов РФ не имеют для этого специалистов. Сотрудники аппаратов БЭП также редко обращаются к преступлениям этого вида, поскольку, как правило, сориентированы на крупные уголовные дела в сфере производства, фальшивомонетничества, взяточничества и т. д. Системное взаимодействие органов внутренних дел с другими правоохранительными органами, особенно с федеральным антимонопольным органом, пресекающим факты ненадлежащей рекламы, отсутствует.
Исключение статьи 182 УК РФ привело к тому, что правоохранительные органы безболезненно для своего авторитета могут устраниться из сферы контроля за рекламным бизнесом, поскольку работа в этом направлении не будет иметь судебной перспективы. И, напротив, усовершенствование статьи 182 УК РФ и усиление процессуальных начал ее реализации могло бы помочь в четком «размежевании» компетенции между властными охранительными системами и, соответственно, резко повысить эффективность противодействия правонарушениям в сфере рекламного бизнеса.
То обстоятельство, что у заведомо ложной рекламы немало общих черт с мошенничеством (ст. 159 УК РФ), совсем не означает необходимости декриминализации этого социально опасного деяния. Реклама зачастую служит способом совершения хищений. И вполне мыслима юридическая конструкция, при которой факт размещения такого рода рекламы следует рассматривать в качестве оконченного преступления.
Стадия покушения на преступление посредством рекламы должна быть наказуема.
В Германии имел место необычный рекламный трюк. Гражданин из Гамбурга напечатал в нескольких журналах и газетах один и тот же текст. Он предлагал женщинам конфиденциально решить проблему бесплодия: за 500 марок обещал выслать по почте капсулу с законсервированной донорской качественной спермой. Следствию удалось зафиксировать, что купили капсулы почти тысячи женщин. Каждой после получения от них денежного перевода пришла от «доктора» бандероль. Это был пузырек с мутной белой жидкостью, воронка и курьезная инструкция по использованию. Как показала экспертиза, вещество в пробирке было моющим средством.
Исключение статьи 182 УК РФ является значительной не только политик юридической, морально психологической, но и экономической победой рекламного лобби, которое представляют как средства массовой информации, так и специализированные рекламные агентства весьма небедные. Ведь речь идет о перспективном, быстро растущем рынке (ежегодный рост не менее 50%), аккумулирующем огромные средства (в том числе и теневые). После отмены статьи 182 УК РФ можно прогнозировать усиление агрессивности лоббирования выгодных рекламному лобби законопроектов и ведомственных юридических актов, снижающих уровень требований к рекламе.
Действовавшая до отмены редакция статьи 182 УК РФ страдала серьезными техник юридическими дефектами. Поэтому обще охранительная и предупредительная функции, потенциально присущие этой статье, не могли быть реализованы в полном объеме. Однако дефекты законодательной техники не могли и не должны были послужить основанием декриминализации предусмотренных ею социально опасных деяний. Требовалось не исключение этой статьи из Уголовного кодекса РФ, а существенная корректировка, уточнение формулировок с учетом складывающихся реалий в рекламной сфере. Необходимо было не только расширить ее содержание, но и дополнить типовыми квалифицирующими признаками (неоднократность, совершение группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения).
Особенность рекламы как объекта комплексного правового регулирования состоит в ее двойственном характере. С одной стороны, в перечень объектов юридического регулирования включается рекламная информация. А с другой стороны, рекламный продукт результат интеллектуальной деятельности, и потому он относится к объектам авторских и смежных прав, то есть к сфере частного права.
Именно поэтому институт уголовно правовой ответственности должен не только существовать и активно функционировать, но и быть унифицированным с учетом единых тенденций развития информационного и экономического пространства.
8 апреля 2003 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон № 45, в котором дана новая редакция статьи 146 Уголовного кодекса Российской Федерации «Нарушение авторских и смежных прав». В статье 146 УК РФ используются понятия «крупный ущерб» и «особо крупный ущерб». Примечание к этой статье устанавливает: «Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере пятьсот минимальных размеров оплаты труда». В рекламном бизнесе «вращаются» несравнимо большие суммы, и потому тысячу минимальных размеров оплаты труда в качестве особо крупного размера вполне можно ввести в санкцию предлагаемой статьи.
От понятия «значительный ущерб», если появится возможность возвратить в ныне действующий УК РФ статью об ответственности за преступления в сфере рекламы, желательно отказаться и обратиться к понятию «крупный ущерб».
При формулировании новой редакции предлагаемой статьи в УК РФ вполне можно учесть опыт Китая, где законодатель разделил рекламную информацию на вводящую в заблуждение потребителя и наносящую вред коммерческой репутации юридического лица, причем оба указанные деяния относятся к преступлениям, связанным с дестабилизацией рынка.
Необходимо отметить, что возвращение в новой редакции статьи УК РФ об ответственности за преступные деяния в сфере рекламы немыслимо без устранения дефектов базового Федерального закона «О рекламе». Полагаем, что готовить надо не закон, а Кодекс рекламной деятельности в Российской Федерации. Этот Закон содержит всего 33 статьи, объединенные в шесть глав, но «отличается» логик многими юридическими изъянами.
Глава четвертая Закона «О рекламе» называется «Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы». Пятая глава названа следующим образом: «Контр реклама и ответственность за ненадлежащую рекламу».
Эти две главы с содержательной и особенно техник с юридической стороны построены неудачно. И вот почему. Государственный контроль всегда связан с государственным принуждением в разных его формах, а саморегулирование иной социальный институт, представляющий собой меры общественного воздействия. Думается, что этот институт лучше оформить в качестве отдельной главы и описать его содержание более подробно.
Возложение юридической ответственности, как известно, тоже вид (либо форма) государственного контроля, и потому выводить ее за пределы четвертой главы не только нелогично, но и неверно по существу.
Контр реклама самобытная мера юридической ответственности, и давать ее в законе через союз «и» алогично. Наоборот, желательно и целесообразно контр рекламу представить как крупную и относительно самостоятельную меру юридической ответственности. Нам кажется, что здесь можно пойти по тому пути, который избран в Законе о средствах массовой информации применительно к опровержению. Там «расписано» все предельно точно и не только требования к опровержению, но и порядок его помещения.
Эффективность юридической ответственности в сфере рекламы может быть существенно повышена, если в рекламном праве будет помещена развернутая и отвечающая российским реалиям дефиниция понятия «ненадлежащая реклама». По сути, ненадлежащая реклама единственное основание возложения всех видов юридической ответственности. И потому юридическая конструкция этого понятия должна быть предельно точной по содержанию, строго определенной по объему и максимально конкретной по «охвату» видов. В статье 2 «Основные понятия» дается следующее определение ненадлежащей рекламы «недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленным законодательством Российской Федерации».
Как видим, дефиниция построена путем перечисления конкретных видов ненадлежащей, по мнению законодателя, рекламы. При этом неясен, а точнее, отсутствует критерий (основание) деления. Непонятно: кто, когда и на основе чего будет определять, что именно входит в «иную» рекламу.
Неэтичная реклама при любых оговорках и допущениях находится в сфере морального регулирования. Речь идет о неоправданном «вторжении» законодателя, а значит государства, в иную область социального регулирования мораль. При этом мы исходим из того, что мораль, нравственность и этика, тождественные понятия. Хотя некоторые исследователи и проводят различие между ними, но они столь «тонки», что в правовом регулировании от них можно безболезненно абстрагироваться.
Это часть проблемы соотношения права и морали. Поэтому основные закономерности этого глобального соотношения и взаимодействия в этом конкретном фрагменте российского законодательства нарушаться не могут. За аморальные, даже грубо аморальные, глубоко неэтичные поступки юридическая ответственность следовать не может. Для этого существуют санкции морального характера, меры морального принуждения.
Реальное противодействие проституции в России ныне таково, что вести речь о жесткой юридической (тем более уголовной) ответственности за рекламу секс услуг непродуктивно и, пожалуй, бесполезно. К тому же некоторые государства узаконили проституцию (это сделано в Испании) как вид предпринимательской деятельности. Население России толерантно относится к проституции и участия в борьбе с ней фактически не принимает.
Реклама секс услуг (и примитивная, и изобретательная), прежде всего, аморализм. Бороться с такой рекламой следует нравственно воспитательными мерами, путем бойкота коллегами тех СМИ, которые не чураются зарабатывать на этом.
Поиск этих мер и надо совместно провести науке и юридической практике. При этом целесообразнее всего установление и применение этих мер возложить через закон (посредством дополнения статьи 28 «Права органов саморегулирования в области рекламы») на общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц, функционирующие в области рекламы.
Поскольку система саморегулирования рекламной деятельности формируется медленно, ее эффективность мала, постольку государству также следует участвовать в контроле за социально опасными формами рекламы. Основы противодействия использованию в рекламе инвекгивной лексики, обнаженной натуры, натурализма в эротических сюжетах и сценах насилия должны быть закреплены в законодательстве. Ныне в отечественной рекламе налицо перекос в сторону использования сексуального стимула, ибо он отличается особой мощностью и оказывает сильнейшее влияние на рефлекторную зону.
Особое внимание надо уделить демонстрации в рекламе культурных артефактов. Для рекламы это средство выразительности, которое часто используется небрежно, необдуманно. Рекламный ролик группы «Белый орел» надолго останется в памяти реклам потребителей, так как пренебрежение к культурному наследию в нем дошло до абсурда. Джоконда улыбается беззубой улыбкой, и звучит слоган: «Потому что нельзя быть на свете красивой такой!». Подобное отношение к достижению мировой культуры недопустимо и должно регулироваться законодательно. Произведения искусства, архитектурные ансамбли, литературные произведения, имеющие историк культурную ценность для России и мирового сообщества в целом, должны использоваться в рекламных целях в предусмотренных законодательством формах, следовательно, необходимо государственное регулирование в этом вопросе.
Не вполне ясно значение понятия «недобросовестная реклама». Оно представляет собой частичное и неточное изложение форм недобросовестной конкуренции и потому его можно исключить из статей 2 и 6 Федерального закона «О рекламе».
Подлежит уточнению понятие «недостоверная реклама», которое раскрывается в статье 7 Федерального закона «О рекламе».
Статья очень громоздка, и понятие «недостоверная реклама» раскрывается путем перечисления предметов (объектов), относительно которых потребителя можно ввести в заблуждение. Далеко не все товары, услуги, продукты здесь названы, и это понятно, поскольку сделать это невозможно, да и не нужно. Перечень должен быть всегда открытым. Это перечисление желательно убрать, а зафиксировать лишь самое общее определение недостоверной рекламы как рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения или которая вводит потребителей в заблуждение.
Но не только в этом дело. Разве заведомо ложная реклама является достоверной? Нет никакого сомнения в том, что заведомо ложная реклама есть разновидность недостоверной рекламы.
А если это так, тогда зачем нужна отдельная статья 9 «Заведомо ложная реклама» Федерального закона «О рекламе»?
Логичнее и проще статью о недостоверной рекламе дополнить еще одним пунктом о заведомо ложной рекламе, сделав конкретную отсылку к административному и уголовному законодательству.
В эту же статью желательно поместить и те примеры ненадлежащей рекламы, которые содержат статьи 6, 7, 8 Закона «О рекламе» и которые имеют прямое или косвенное отношение к познавательной стороне рекламной информации. Речь идет о тех примерах, которые могут подвергаться гносеологической характеристике «истинно» либо «ложно».
Это один вариант совершенствования обсуждаемого фрагмента рекламного права. Но есть и другой путь.
С логической точки зрения термин «недостоверная реклама» неточно выражает ее смысл. Знание может быть достоверно достоверно истинным и ложным. Достоверность есть синоним доказанности, несомненности. По всей видимости, здесь лучше употребить термин «ложная реклама». Иными словами, статью 7 можно назвать «Ложная реклама», затем скорректировать ее текст и выделить несколько степеней опасности, ложности. При таком подходе статья «Заведомо ложная реклама» становится одним из пунктов предлагаемой статьи, а ее конкретизация в уголовном законодательстве понятной и необходимой.
В статьях 2 и 5 Федерального закона «О рекламе» допускается распространение рекламы «в любой форме, с помощью любых средств». Логик С философской точки зрения такая терминология вызывает сомнение.
Форма весьма условно отличается от содержания и может приобрести значение содержания. Средство может противоречить содержанию и дискредитировать его, переведя в сферу противоправного. Термины «любая форма» и «любое средство» лучше заменить более точными, универсальными понятиями.
Основной целью карательной политики государства, как известно, является обеспечение эффективного сдерживания преступности. Сохранение уголовной ответственности за заведомо ложную рекламу выступит мощным профилактическим средством, действенным «стопором» совершения наиболее опасных посягательств на потребительские права граждан.
Возвращение в уголовное законодательство специальной обновленной более объемной статьи о дифференцированной ответственности за преступления в сфере рекламы позволит не только нейтрализовать активно ведущееся лоббирование узкокорпоративных интересов рекламного сообщества, но и продолжить создание социально ориентированных стандартов рекламной деятельности, необходимых современному российскому обществу.
И самое последнее. Ныне в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации идет интенсивная работа над новой редакцией федерального закона о рекламе, который с поправками действуети, конечно, устарел. Полагаем, что кардинальным решением проблемы может стать подготовка и принятие Кодекса рекламной деятельности в Российской Федерации.
Кодекс не просто универсальная, высочайшая форма упорядочения нормативно правовых актов, но и мощное средство стабилизации российского рекламного законодательства.
С учетом масштабов развития рекламного дела недостаточно просто разработать головной, базо
вый закон. Речь должна идти о полномасштабной, коренной переработке действующего рекламного законодательства, а не о внешней обработке норм рекламного права без изменения их содержания. Разрешить все вопросы правового регулирования рекламной деятельности в состоянии лишь сводный кодифицированный акт, имеющий большой объем и сложную структуру.
Еще более категоричен в своих предложениях по этой проблеме Комитет производителей алкогольных напитков Европейского делового клуба в РФ: «Закон «О рекламе» должен стать единственным и всеобъемлющим законом, регулирующим рекламу, рекомендует эта организация, необходимо исключить статьи, регулирующие рекламную деятельность из иных действующих законодательных актов, а также исключить возможность появления таких статей в иных законопроектах в будущем».
Приведенное предложение явная гиперболизация проблемы систематизации норм рекламного права. Появление новых видов производства товаров и услуг непреодолимо, и для их «включения» в правовое пространство техник есть специальные юридические приемы (например, отсылки к базовому закону).
Кодекс как форма упорядочения юридических норм, как высшая ступень их систематизации имеет гораздо больше возможностей для комплексного регулирования всех юридически значимых элементов и этапов рекламной деятельности.
Предметом регуляции Кодекса должна быть не реклама, а именно рекламная деятельность. В точном смысле слова реклама конечный результат рекламной деятельности и потому неоправданно узкий предмет правового регулирования.
В Кодексе необходимо выделить Общую и Особенную части.
В Общей части, как этого требуют правила юридической техники кодификации, желательно поместить нормативное описание:
- предмета регулирования;
- цели регулирования;
- сферы применения;
- системы законодательства РФ о рекламе и его взаимодействии с международным правом;
- в акте основных используемых понятий;
- принципов рекламной деятельности;
- субъектов рекламной деятельности (рекламодателей, производителей и распространителей реклам реклам);
- субъективных прав и юридических обязанностей участников рекламной деятельности;
- системы государственного и общественного контроля за соблюдением рекламного законодательства.
-
В Особенной части предлагаемого Кодекса целесообразно поместить:
- особенности рекламы отдельных видов товаров (алкоголя, лекарственных средств, биодобавок, табака и др.);
- специфику рекламирования в радио и телепрограммах, в периодических печатных изданиях, в наружной рекламе, почтовых отправлениях, в книгах, Интернете и т. п.;
- нормы, регламентирующие политическую, социальную и конфессиональную рекламу;
- юридические основы спонсорства рекламной деятельности;
- правовые правила контр рекламы;
- права органов саморегулирования в области рекламы.
Заключительные положения Кодекса закрепят по сложившейся традиции порядок его введения в действие.
Особо в первом разделе предлагаемого Кодекса должна быть определена система государственного контроля за реализацией норм рекламного права.
Анализ Указа Президента Российской Федерации № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» свидетельствует, что объективно рекламная деятельность выступает предметом «функционального интереса» ряда министерств и ведомств. Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, которое контролировало соблюдение законодательства о рекламе, упразднено. Создано Министерство культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации, а в его «недрах» образовано федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям. Как бы ни определялась компетенция этого государственного органа, но даже из его наименования следует, что он не сможет «дистанцироваться» от функционирования рекламной информации.
Это невозможно и нерационально, поскольку современная реклама представляет собой активно развивающееся средство внутри и межкультурного общения, процесс коммуникации между производителем и потребителем.
Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека переданы функции по контролю и надзору в сфере санитарно эпидемиологического надзора упраздненного Министерства здравоохранения РФ, в сфере надзора на потребительском рынке Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, в сфере защиты прав потребителей упраздненного МАП России,
Эта служба «приписана» к Министерству здравоохранения и социального развития Российской Федерации и подведомственна ему.
Согласно пункту 14 Указа функции по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности упраздненного МАП России переданы Министерству экономического развития и торговли Российской Федерации.
Возникает резонный вопрос: могут ли, должны ли эти органы заниматься защитой прав потребителей от ненадлежащей рекламы? Кто именно, например, должен отвечать за качественную рекламу лекарственных средств и биодобавок? На Федеральную службу по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ возложены функции борьбы с рекламой наркотиков. Означает ли это, что другие государственные органы и общественные объединения не могут противодействовать этому социальному злу?
Проблема обостряется, если вчитаться в пункт 13 анализируемого Указа, которым образована Федеральная антимонопольная служба. Ей переданы функции по контролю и надзору упраздненного МАП России, за исключением функции в сфере защиты прав потребителей и поддержки малого бизнеса, и преобразуемой Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации.
Вот почему одним из приоритетов рекламной политики в современной России должно быть последовательное создание единого мега регулятора рекламного рынка, единого центра нормативно правовой и индивидуальной (под нормативной) регуляции рекламной деятельности.
Когда мы ведем речь о едином центре, то не имеем в виду, что это должен быть всего один государственный орган. Имеется в виду иная управленческая идея этот центр, может быть, поли структурным, но функционально действующим как единый механизм.
Базовый элемент этого центра нормотворческий орган. Второй, не менее важный, но подчиненный первому элемент система право реализации (а не только право применения!) принятых норм рекламного права.
В качестве такого центра применительно к рекламной деятельности, по всей видимости, должна выступить Федеральная антимонопольная служба. Именно на нее целесообразно при принятии компетенционных актов, которые сейчас готовятся в развитие содержания Указа Президента России №314, возложить координацию деятельности в сфере рекламы всех иных органов исполнительной власти. При ином подходе юридически значимая рекламная деятельность окажется «разорванной» по ведомствам и потому малоэффективной.
Эти и многие другие крупные, сложные проблемы правового регулирования рекламной деятельности могут быть решены в процессе предлагаемой нами кодификации. Речь идет о создании акта межотраслевой кодификации, в ходе которой в единый комплекс сводятся юридические нормы, регламентирующие общественные отношения разно отраслевой принадлежности. Кодификационные акты такого рода обычно закрепляют устойчивые общественные отношения и рассчитаны на длительный период действия.
Что касается юридической ответственности за ненадлежащую рекламу, то ей необходимо посвятить отдельный раздел в первой части Кодекса.
В этом разделе должна быть установлена четкая система мер юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламной деятельности.
Существование различных видов юридической ответственности в рассматриваемой области обусловлено:
- во - первых, тем, что различны характер и степень общественной опасности «рекламных правонарушений»;
- во - вторых, тем, что неодинаков характер их последствий.
В предлагаемом Кодексе следует детально регламентировать как основания возложения той или иной разновидности юридической ответственности, так и конкретные меры наказания. Не приходится сомневаться в том, что в сфере рекламной деятельности имеется значительная специфика конституционной, административной, имущественной, дисциплинарной, налоговой, финансовой юридической ответственности. И только в Кодексе возможно определение иерархии мер юридической ответственности.
Хочется надеяться, что системная регламентация юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламной деятельности явится еще одним весомым аргументом в пользу восстановления уголовной ответственности за ложную рекламу.
Выступая за криминализацию ложной рекламной деятельности, повлекшей тяжкие последствия, мы отнюдь не считаем, что эта уголовно правовая мера является главным средством борьбы с этим антисоциальным феноменом.
Возвращение уголовной ответственности3 за ложную рекламу сильный политик юридический тактический шаг на пути восстановления социальной справедливости.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
