Соглашения между конкурентами, которые ограничивают возможность их независимой деятельности путем принятия на себя определенных обязательств, принимают характер горизонтальных соглашений. Этот термин охватывает широкий круг моделей поведения — от создания совместных предприятий, единой технологии размещения рекламы, проведения совместных маркетинговых исследований, деятельности отраслевых ассоциаций до фиксирования цен и выставления мошеннических заявок.
Не все соглашения между конкурентами ограничивают конкуренцию, Многие виды совместной деятельности положительно сказываются на состоянии конкуренции: они могут стимулировать факторы эффективности, снижать риск, создавать новые виды продукции или методы ее распределения (дистрибуции), повышать качество информационных потоков и таким образом — конкурентный характер функционирования рынка.
Конкуренты могут совместно инвестировать средства в строительство нового предприятия, коммуникационные сети или объекты совместной инфраструктуры, которые ни один из них не смог бы построить самостоятельно; осуществлять исследования и разработки, дорогостоящие для одной компании, совместно закупать сырье и материалы и таким образом сокращать издержки; создавать сети поставщиков, чтобы предложить новый продукт, или снижать совокупные затраты по логистике, организовывать отраслевые ассоциации для сбора статистических данных и оперативной информации.
Горизонтальные соглашения между конкурентами могут устранять конкуренцию, сокращая объемы выпуска продукции и поднимая цены. Встречаются случаи, когда горизонтальные соглашения могут в каких-то аспектах стимулировать конкуренцию, одновременно в целом слишком ограничивая ее.
Антимонопольные органы проводят различие между соглашениями, стимулирующими конкуренцию, и антиконкурентными соглашениями.
Рассмотрим горизонтальные соглашения, ограничивающие конкуренцию. Эти соглашения не приводят к интеграции хозяйственных операций, созданию нового товара или метода распределения или к какой-либо иной совместной деятельности, стимулирующей конкуренцию. Подобные соглашения зачастую характеризуются как «неприкрытое» ограничение торговли, картельное поведение или сговор. К таким соглашениям относят: фиксирование цен, подачу мошеннических заявок и распределение территории или клиентов, а также бойкот или отказ от деловых контактов. Такие соглашения недвусмысленно вредны, причем наносимый ими вред не компенсируется никакими проистекающими из них благами экономического или общественного характера. В большинстве стран картельные соглашения рассматриваются как серьезнейшее нарушение конкурентных норм, а в ряде стран они преследуются как преступление.
Картельные соглашения. Существует много возможных видов картелей, но все они снижают выпуск продукции и повышают цены, устраняя конкуренцию между сторонами по соглашению о создании картеля. Чаще всего продавцы или покупатели заключают между собой следующие виды картельных соглашений: соглашения о фиксировании цен, соглашения о подаче мошеннических заявок на торгах, соглашения о распределении клиентов, соглашения о распределении территории и соглашения о сокращении объема выпуска продукции.
Полностью устранить конкуренцию картели не способны. Конкуренты могут договориться лишь об устранении конкуренции за определенных клиентов или в определенных районах страны. Иногда члены картеля могут договориться о цене, но не прекращать конкуренцию за оказание какой-то услуги или в области качества. Монопольные прибыли могут целиком или частично нивелироваться этими ограниченными формами конкуренции. И все же свой вред наносят и ограниченные картели — без них и цены были бы ниже, и объем выпуска продукции выше. В картелях могут быть и иные изъяны — так, некоторые члены картеля могут мошенничать, продавая товары ниже согласованной цены или за пределами отведенной им территории.
Картелю иногда приходится потратить немало усилий, чтобы держать своих членов в согласованной команде или бороться с нарушениями картельных договоренностей. Такая ценовая конкуренция и нарушение картельных правил могут снизить ущерб от картеля, но не устраняют его полностью. Побудительный мотив вхождения в картель — неспособность решать сложные задачи функционирования на рынке каждой отдельной компании. Во многих странах, особенно там, где ранее существовала экономика централизованного планирования, компании могут рассматривать сговор как средство наведения порядка на рынке, обеспечения благополучия своей отрасли. Однако в настоящее время деятельность конкурентных сил почти повсеместно признается в качестве наилучшего средства распределения ресурсов в экономике и максимального увеличения общественного благосостояния.
Далее рассмотрим виды картельных соглашений и формы их реализации.
Фиксирование цен используется для обозначения самых разнообразных действий, предпринимаемых конкурентами с целью прямого воздействия на цены. Простейшей формой фиксирования цен является соглашение о цене или ценах, взимаемых с некоторых или со всех покупателей. Если у покупателей нет альтернативы предлагаемому картелем товару и им сложно сократить потребление этого товара, повышение цены может быть весьма существенным.
Фиксирование цен в сахарной промышленности
В течение нескольких лет три ведущих производителя сахара находились в сговоре с целью ограничения объема выпуска продукции и завышения цен на сахар. Кроме того, они согласовали в определенных регионах стратегию контроля поставок сахара. Сахар, вне зависимости от того, производится он из тростника или из свеклы, представляет собой однородный продукт. В период существования сговора заменители сахара не были широко доступны и потребители были лишены выбора. Вошедшие в сговор фирмы контролировали все три рафинадных завода на рынке, на которые приходилось порядка 90% объема продаж. Эти производители частично контролировали прямые продажи крупным потребителям, например винным заводам, производителям карамели и мелким независимым импортерам сахара. Для этого они платили надбавку сверх мировой цены иностранным производителям. Такие покупки осуществлялись через офшорные фирмы, а затем переоформлялись по значительно более высокой цене на рафинадный завод.
Подача мошеннических заявок представляет собой определенную тактику поведения на конкурсах или торгах. Один или несколько участников торгов соглашаются не подавать заявки, или участники договариваются, что один из них запросит наименьшую цену, а остальные подадут заявки по иене выше намеченной или искусственно завышенной по сравнению с ценой будущего победителя. Процесс торгов должен проводиться таким образом, чтобы обеспечить справедливость и самые низкие из возможных цен, но подача мошеннических заявок подрывает этот конкурентный процесс.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
В одной из стран рулонная бумага, используемая для компьютерных распечаток бланков, и иная полиграфическая продукция поставлялись властям четырьмя крупными типографиями. Традиционно правительство размещало первоначальные заказы па конкурсной основе, а повторные отдавало фирме, первой выполнившей заказ. Придя к выводу, что за счет выставления на конкурс всех заказов можно добиться лучших цен, оно приступило к такой практике, воспользовавшись перечнем лицензированных типографий, куда входили и четыре указанные выше крупные фирмы. Последовавшее в результате снижение цен обеспокоило крупные компании и их менеджеров по продажам. Произошло не только сокращение маржи прибыли руководство компаний проанализировало ситуацию, когда стали уменьшаться размеры их комиссионных с продаж и премии менеджмента.
Менеджеры по продажам этих четырех компаний провели между собой встречу и выработали стратега от подачи заявок на конкурс. Общедоступный прейскурант лидера рынка был использован для определения ориентира цен по каждому продукту для всех компаний. Участники договорились, что каждый раз при объявлении конкурса поставщик предшествующей партии какого-либо конкретного бланка будет подавать заявку па уровне или ниже ориентира, в то время как все остальные будут подавать заявки по цене выше ориентира. Через некоторое время компании пришли к выводу, что этот метод был чрезмерно сложным и договорились, что предшествующий поставщик будет просто сообщать цену своей заявки конкурентам, а все прочие либо будут подавать заявки по более высокой цене, либо не будут подавать их вообще.
Нередко фирмы, участвующие в картельных соглашениях, пытаются оправдать существование картелей, защищать свою деятельность, называя ее эффективной и полезной. Эти аргументы, по сути дела, подвергают сомнению ценность конкуренции как таковой в конкретных отраслях или в конкретных обстоятельствах. Рассмотрим наиболее часто встречающуюся аргументацию компаний.
Первый, наиболее часто встречающийся, аргумент представителей группы компаний в пользу картелей — отсутствие выработанных совместными усилиями правил аналогичного поведения, которые могут снизить эффективность функционирования отрасли в условиях конкуренции.
Небезынтересен и логически доказываемый второй аргумент о том, что безжалостная конкуренция приведет к исчезновению мелких компаний, а оставшаяся фирма станет монополистом. Актуальность этого аргумента проявляется в период перемен или обострения конкуренции. Если рынок сократился или на нем появились новые участники, некоторые конкуренты повысили эффективность или появились новые технологии, все фирмы чувствуют давление: конкуренция осуществляет «естественный отбор». Безусловно, менее эффективные конкуренты будут вынуждены снизить свои затраты или уйти с рынка, что и вызывает стремление к самосохранению любым путем.
Вполне объективным может быть третий аргумент. Участники картеля утверждают, что потребители выиграют, если все фирмы согласуют одну цену, а затем начнут конкурировать в предоставлении лучших услуг или повышенного качества. Если какому-либо картелю удается повысить цены, фирмы по-прежнему могут конкурировать, предлагая лучшее качество услуг или товаров, удовлетворяя потребительские предпочтения. Если бы дело обстояло таким образом, услуги или товары более высокого качества предоставлялись бы и без соглашения о повышении цен. Некоторые фирмы предлагали бы более высокое качество услуг или товаров по повышенной цене, а потребители могли бы отдать им предпочтение. Картель отбирает у потребителей эту возможность выбора.
Четвертый аргумент: компании также могут утверждать, что если они столкнулись с серьезной ценовой конкуренцией, то потратят меньше средств на обеспечение безопасности. Действительно, фирмы могут ощущать давление, которое заставляет их сокращать затраты на обеспечение безопасности, однако картель эту проблему не решит. Даже внутри одного картеля некоторые фирмы эффективнее других. Для того чтобы не допускать снижения фирмами расходов на обеспечение безопасности, может потребоваться нормативное регулирование.
Пятое объяснение целесообразности существования картелей — необходимость прекращения недобросовестной и неэтичной конкуренции. Делая такое заявление, компании хотя т иметь возможность легко контролировать соблюдение установленных картелем цен. Дисконты, скидки, предпочтительные условия продажи и иные аналогичные договоренности являются обычными формами конкурентной борьбы, особенно в олигополистических отраслях с общедоступными прейскурантами. В представлении компаний, как правило, «добросовестная» торговля заключается в том, чтобы никто не пытался обойти установленную картелем цену.
Антимонопольные ведомства и судебные органы обычно отвергают эти аргументы, так как в большинстве случаев конкуренция обеспечивает наилучшие результаты для потребителей и для экономики в целом.
Не картельные договоры между конкурентами. В случаях, если договор потенциально способен оказать стимулирующее или ограничивающее воздействие на конкуренцию, антимонопольные органы сталкиваются со сложной проблемой: им необходимо определить, как соотносятся друг с другом риск ущерба и потенциальная выгода вследствие его заключения. Многие соглашения не содержат в себе значительных потенциальных возможностей ограничения конкуренции, особенно если компании, на которые распространяется конкретное ограничение, совместно обладают лишь небольшой долей рынка либо если ограничение независимости действий на рынке относительно лимитировано. Другие ограничения либо не создают стимулов для конкуренции, либо такие стимулы можно было бы получить при значительно менее строгих ограничениях.
Вне области описанных картельных соглашений существует множество других, имеющих одновременно значительные про и антиконкурентные воздействия. Для объективности принятия решения об их направленности целесообразно анализировать их для каждого конкретного случая, рассматривая и взвешивая обе стороны воздействия.
Такой подход по «правилу справедливости» применим к горизонтальным соглашениям о:
• выводе товара на рынок, маркировке, совместной или ограниченной рекламе или продвижении на рынок;
• совместном обучении кадров;
• обмене некоторой информацией;
• исследованиях и разработках.
К данным типам соглашений относятся договоры о совместной деятельности, специализации, содействии и др.
С целью повышения конкурентоспособности на рынке компании конкуренты заключают такие соглашения, как договор о создании совместного предприятия и договоры о специализации 110). Нередко компании, имеющие разные возможности, в результате сотрудничества могут значительно повысить свою эффективность и способность разрабатывать новый товар или услугу, которые они не смогли бы предложить потребителям, работая по отдельности. Договоры данного типа могут принимать разные формы.
Один из быстрых способов проверить направленность соглашения — определить, сохранится ли на рынке после его заключения высокий уровень конкуренции. Если нет, значит, цель и реальные последствия создания совместного предприятия необходимо исследовать более тщательно.
Пример трактовки договоров данного типа можно найти в нормах ЕС относительно договоров о специализации. Согласно данному положению, заключать договоры о специализации разрешается фирмам, на долю которых приходится менее 20% рынка. Очевидно, что в этом случае потребуется провести анализ с целью определения характеристик соответствующего рынка сбыта, долей рынка и степени концентрации.
При создании совместных предприятий нередко заключаются договоры, ограничивающие свободу конкуренции между фирмами-участниками. Часто такие ограничения необходимы, чтобы обеспечить экономическую целесообразность сотрудничества. Так, например, если фирмы совместно занимаются разработкой и реализацией продукции, им необходимо убедить друг друга во взаимной лояльности. Если одна из этих компаний может в любой момент выйти из совместного предприятия и в дальнейшем использовать совместно наработанные навыки и опыт, сотрудничество обречено на неудачу. Опасения относительно возможности такого развития событий являются одной из основных причин, по которым фирмы не идут на создание совместных предприятий. Таким образом, нередко условие об отказе от конкуренции является необходимым элементом договора о создании совместного предприятия.
Такие дополнительные соглашения иногда называют «вспомогательными», и их следует оценивать исходя из того, способствуют ли они достижению цели дальнейшего усиления конкурентоспособности совместного предприятия и действительно ли они необходимы для его успешной работы.
Договор о содействии обязывает предпринять практические меры — обмен информацией, принятие стандартов по товару или принятие конкретных методов в области ценообразования и заключения контрактов, которые облегчают деятельность картеля и позволяют фирмам, работающим на олигополистическом рынке, избегать конкуренции между собой, даже не заключая картельного договора в явной форме. Эти действия не приводят непосредственно к ограничению конкуренции, но с их помощью компании, работающие в определенной отрасли промышленности, могут заключить подразумеваемое или прямо выраженное соглашение в области ценообразования и объемов производства и тем самым оказать влияние на ограничение конкуренции.
Оценка этих договоров осуществляется исходя из анализа того, насколько они будут способствовать использованию олигополистических методов в области ценообразования.
Аналитический процесс в данном случае включает в себя следующие этапы:
• определение характеристик соответствующего рынка;
• оценка структурных условий и условий конкуренции на рынке;
• определение того, насколько повысятся цены в результате принятия данной методики.
Если потенциальная возможность подразумеваемого или явного картельного ценообразования повысится сильно, значит, данная практика направлена на ограничение конкуренции. Методы содействия делятся на две функциональные категории: методы, облегчающие достижение соглашения, и методы, снижающие стремление нарушать картельное соглашение.
Методы, облегчающие достижение соглашения. Достижению соглашения о повышении цен или ограничении объемов производства способствует обмен информацией. Компании могут обмениваться как частной, так и общедоступной информацией, если процесс сбора последней затруднен либо излишне дорог.
Обмен информацией может способствовать усилению конкурентных функций. Как правило, рынки работают более эффективно, если фирмы обладают качественной информацией о спросе и предложении. Однако если рынок характеризуется высокой степенью концентрации, что повышает возможность неоформленного сговора, обмен подробной информацией о клиентах и поставщиках и особенно о текущих и будущих ценах либо сведениями относительно производственных планов и расширения производственных мощностей способен привести к уничтожению барьеров для: действий, ведущих к снижению уровня конкуренции.
Существуют и другие методы, облегчающие процесс достижения фирмами консенсуса в борьбе с конкуренцией, — например, договор об установлении цены на продукцию, включая поставку, стоимость перевозки. Данные методы необязательно имеют своей целью ограничение конкуренции. Они должны вызывать подозрение лишь в тех случаях, если остальные условия в отрасли промышленности стимулируют явную или скрытую картельную деятельность.
Методы борьбы со стимулами к нарушению картельного соглашения. Такие методы либо облегчают отслеживание нарушений норм ценообразования и объемов производства в отрасли и, следовательно, способствуют выявлению случаев нарушения картельного соглашения, либо уменьшают или уничтожают выгоды, достигнутые в результате такого нарушения. Так, выявить нечестных участников соглашения можно благодаря обмену информацией, особенно если он ведется на постоянной основе.
Типами антиконкурентного поведения, которое может быть следствием горизонтальных соглашений, являются:
• устранение конкурентов с рынка (например, путем установления стандартов и ограничения рекламы);
• облегчение молчаливого сговора, по мере того как конкуренты становятся более информированными о затратах и интересах друг друга;
• облегчение открытого сговора путем создания средств для обмена существенно важной информацией.
В качестве примеров сотрудничества между конкурентами, которое способно оказать негативное воздействие на конкуренцию, можно назвать обмен информацией, ограничение рекламы и установление стандартов.
Обмен ценовой информацией следует рассматривать в свете следующих факторов:
• вероятность того, что обмен даст возможность координировать ценообразование (насколько он детален, своевременен и соответствует потребностям конкретного клиента и конкретного поставщика);
• является ли информация общедоступной или она доступна лишь конкурентам;
• является ли ценовая координация реальным фактором риска с учетом структурных условий в отрасли;
• направления использования информации;
• обоснование обмена информацией с точки зрения того, как такой обмен стимулирует конкуренцию.
С другой стороны, прямой обмен информацией между конкурентами или среди конкурентов относительно текущих цен, объема выпуска, загрузки или расширения производственных мощностей вызывает гораздо более серьезные вопросы относительно его мотивов и воздействия на состояние конкуренции.
Конкуренты могут согласиться ограничить свою рекламную деятельность, вообще отказавшись от рекламы.
Установление стандартов на товары и услуги — важнейшее направление в защите потребителей со стороны органов власти и управления. Стандарты информируют потребителей о важных характеристиках товара, облегчают обеспечение совместимости взаимодополняющих товаров и могут применяться для установления минимальных уровней качества, необходимых для защиты здоровья и безопасности потребителя. Хотя принятие стандартов и закроет рынок для товаров и услуг, которые этим стандартам не соответствуют, само по себе это еще не является достаточным основанием для того, чтобы осудить подобную практику как антиконкурентную. Польза от стандартизации может значительно перевесить потери от ограничения конкуренции. Стандарты могут оперативнее обеспечивать равновесие между силами предложения и спроса и помогать более эффективному распределению выгод от новых технологий.
С другой стороны, стандарты могут иметь антиконкурентные последствия. Установление стандартов может защитить надконкуренгное ценообразование: повышаются издержки соперников, выключая их из конкурентной борьбы или воздвигая неоправданные барьеры для выхода на рынок.
Почти всегда установление стандартов способно ограничивать конкуренцию только в том случае, когда в наличии имеется один фактор — контроль доступа на рынок. Прежде чем считать, что какой-либо фактор исключает конкуренцию, необходимо доказать, что его введение может ограничить торговлю или конкуренцию. Если соблюдение стандарта несущественно для принятия товара рынком или если имеются эффективные альтернативы соблюдению стандарта, маловероятно, что стандарт ограничит конкуренцию.
Бойкот и совместный отказ от ведения дел. Совместным отказом от ведения дел или бойкотом является горизонтальное соглашение между конкурентами, направленное на отказ от ведения дел с другими конкурентами, поставщиками или клиентами. Такие соглашения могут заключаться в рамках картельной деятельности или быть частью некартельного договора, связанного с совместным предприятием или договором о сотрудничестве, которые потенциально конкурентно благоприятны.
Совместный отказ вести дела с клиентами, если те не согласятся на ценовые или иные условия, установленные участвующими в этом отказе фирмами, — это форма давления, позволяющая настоять на определенных условиях. Подобное поведение расценивается как незаконное в юрисдикциях, где проводится различие между принципом perse и анализом на основе правила разумного подхода. Невозможно утверждать, что подобное поведение может повысить эффективность. Если конкуренты объединяются, чтобы оказать давление на поставщиков или клиентов, с целью заставить их прекратить дела с другим конкурентом, они ведут себя так же, как картели.
В целом для бойкотов, которые следует рассматривать как антиконкурентные действия, характерны попытки поставить конкурентов в экономически невыгодное положение, нанести ущерб их репутации либо вообще лишить их возможности вести деятельность.
Бойкот зачастую закрывает доступ к нужному ресурсу (товару, предприятию или технологиям), особенно в случае, если бойкотирующая фирма обладает доминирующим положением на рынке. К тому же такая линия поведения не обеспечивает никаких факторов эффективности. Вероятность антиконкурентных последствий очевидна, а вот возможности стимулирования конкуренции ограниченны.
С другой стороны, в некоторых случаях совместный отказ от ведения дел может стимулировать повышение эффективности, сделав рынки более конкурентными. В некоторых случаях отказ от ведения дел «повышает экономическую эффективность или отвечает общим экономическим интересам группы, не пытаясь снизить прибыль какой-то одной группы. В отдельных случаях решаются общественные и моральные задачи, которые в целом не связаны с хозяйственными и экономическими интересами группы».
Примером договора, потенциально стимулирующего конкуренцию, является совместное соглашение о закупках, заключенное группой мелких конкурентов. С помощью такого соглашения можно воспользоваться эффектом экономии на масштабе при закупках и складировании, и, таким образом, группа сможет более эффективно конкурировать с более крупными соперниками. Такая закупочная организация может ограничить членство, чтобы другие конкуренты не обеспечили себе снижение издержек, которое досталось и членам группы.
Отраслевые ассоциации и лоббирование. Обычное направление в деятельности отраслевой ассоциации — поддержание связей с правительством от лица членов ассоциации. Лоббирование и активное представительство при участии в законотворческом процессе — одна из главных задач отраслевых ассоциаций, которые могут попытаться убедить правительство пойти на антиконкурентные действия. Ассоциация может провести через решение правительства или законодательные органы власти льготы или преференции, позволяющие достигнуть монопольной власти, легализации картелей, ограничения импорта, выделения квот, разграничения рынка, установления картельных цен или ограничений по выходу на рынок. Нередко ассоциации ставят перед собой задачи информационного обмена, снабжения членов ассоциации агрегированной информацией о рынке и экономических тенденциях. Вместе с тем ассоциации решают нередко более широкий круг задач: социальные программы, спонсорство, обучение и подготовка кадров.
Экспортные картели. Экспортные картели занимаются лишь экспортными сделками и являются законными во многих странах, которые, в частности, выводят подобное поведение из-под действия норм антимонопольного права. Логика этого исключения состоит в том, что экспортные картели наносят вред лишь зарубежным потребителям, которые не интересуют национальные органы власти. Однако даже там, где такие картели существуют законно, их деятельность может оказать воздействие и на внутренний рынок. Например, в ходе согласования экспортных цен или условий продажи участники картеля могут обмениваться информацией о внутренних ценах или объеме выпуска продукции, что позволит им заключить оформленное или неоформленное соглашение, затрагивающее внутренний рынок.
Хотя экспортные картели могут существовать в стране-экспортере, в странах-импортерах они могут преследоваться, и положение зависит от норм экстерриториальности конкурентного права этих стран. В любом случае расширение сотрудничества между антимонопольными ведомствами и давление с целью гармонизации антимонопольной политики во всем мире, скорее всего, приведут к тому, что экспортные картели перестанут быть исключением из правила.
В США картельные соглашения считаются незаконными вне зависимости от степени обоснованности установленных с их помощью цен или ограничений объема выпуска продукции. В рамках такого подхода — именуемого в Соединенных Штатах подходом, при котором практика соглашений объявляется perse (изначально преступной), — обвинителю или пострадавшему необходимо лишь доказать, что соглашение было заключено и что оно, возможно, являлось антиконкурентным. Причем в качестве оправдания невозможно заявить, что соглашение не было реализовано или что оно не привело к ограничению конкуренции. Не нужно истцу и доказывать, что ответчик контролирует достаточную долю рынка, чтобы повышать цены или снижать объем выпуска продукции. Применение такой нормы права устраняет необходимость для обвинителя или пострадавшего доказывать, что цены оказываются выше, чем были бы в случае, если бы не существовало такого соглашения, или что цены необоснованны. Кроме того, применение такой нормы не позволяет лицам, вступившим в сговор, утверждать, что конкуренция не должна быть нормой в данной отрасли промышленности. В последние годы суды в США применение нормы «изначальной преступности» ограничивали соглашениями, которые не обеспечат возможность потенциально благотворной для конкуренции интеграции различных направлений хозяйственной деятельности разных компаний или создания нового товара или методов распределения.
Другие страны не применяют норму «изначальной преступности», однако к картелям везде отношение строгое. В Европейском союзе картели энергично преследуются — в них видят нарушение ст. 85 Римского договора и участие в картеле может наказываться крупным штрафом. В Великобритании соглашения, ограничивающие конкуренцию, подлежат регистрации, и власти на практике отказываются санкционировать содержащие ограничения соглашения.
Применение однозначных норм, например, запрета какой-либо деятельности, упрощает судебный процесс и предоставляет компаниям четкие ориентиры. Важно, однако, чтобы такие нормы не были чрезмерно широкими и не подавляли поведения, которое могло бы стимулировать конкуренцию.
Механизм действий и последствия вертикальных соглашений
Одним из направлений деятельности компаний, позволяющих повысить эффективность их функционирования на рынке, является любая форма вертикального межфирменного взаимодействия, которая может осуществляться в виде вертикальной интеграции или вертикальных соглашений (вертикальных договорных ограничений). Современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные договорные ограничения с позиций правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный, эффект для конкуренции и потребителей.
Наиболее распространенная форма вертикальных соглашений — отношения между предприятиями, находящимися на разных уровнях производства или реализации товара (между фирмой upstream и фирмой downstream). Эти соглашения могут быть оформленными или неоформленными. Фирмы могут по своему выбору заключать детальные письменные контракты, а могут и просто полагаться на устные договоренности или устоявшуюся практику, о которой известно участникам.
Вне зависимости от того, какую конкретно форму принимает вертикальный договор, в ходе экономического анализа соглашения прежде всего необходимо рассматривать фирмы — участники технологической цепочки как единую вертикальную структуру. Решения вертикальной структуры, которые принимаются на уровне upstream, downstream или совместно на обоих уровнях, определяют производственные издержки, характер и качество продаваемого товара или услуги, цену, по которой продаются товар или услуга, объем продаж и географию рынков или клиентов. Кроме того, эти решения определяют совокупную прибыль, получаемую коллективно фирмами—участниками картеля при условии соблюдения внешних ограничений.
Распределение прибыли между фирмами в вертикальной структуре в значительной мере будет определяться условиями соглашения (прямые обязательства) либо тем, что они изменяют стимулы, заставляющие фирмы делать определенный выбор.
С точки зрения экономического, хотя и неправового, анализа вертикальные договоры можно рассматривать как промежуточную форму вертикальной интеграции. Хотя фирмы необязательно интегрируются с точки зрения прав собственности, вертикальные договоры могут приводить к разной степени фактической интеграции и координации процесса принятия решений между фирмами upstream и фирмами downstream. Важно, однако, отметить, что взаимоотношения между родительской и дочерней компаниями не следует рассматривать как вертикальные соглашения: дочерняя компания является частью родительской компании и частично интегрирована через имущественные отношения.
В принципе, вертикальные договоры могут заключаться на любом этапе процесса поставок или распределения товара или услуги. На практике следует сосредоточить внимание на ограничивающих соглашениях на уровне розничной торговли.
Можно привести следующие примеры ограничивающих вертикальных соглашений:
• соглашения о поддержании цен при перепродаже, в соответствии с которыми розничная цена фиксируется производителем или навязываются верхний / нижний пределы цены;
• эксклюзивные соглашения о распределении, в соответствии с которыми распределительные организации (дистрибьюторы) получают эксклюзивное право работы в данной местности, или с определенными видами клиентов, или с определенными товарами;
• эксклюзивные дилинговые соглашения, в соответствии с которыми фирмам downstream запрещается вести дела с производителями-конкурентами или дистрибьюторами-конкурентами;
• соглашения о связанной продаже, в соответствии с которыми торгово-посреднические фирмы обязаны закупать навязанный ассортимент товаров и только при соблюдении этого условия им разрешается закупать выбранный товар. Крайним примером этого вида соглашения является «навязывание полного ассортимента»;
• навязывание объема закупок, в соответствии с которым от торгово-посреднических фирм требуется закупать определенный минимальный объем какого-либо товара.
Этот перечень отнюдь не является исчерпывающим. Соглашения между фирмами, находящимися на различных этапах технологической цепочки или воспроизводственного цикла, могут быть очень сложными, включая большое число взаимных гарантий и обязательств. Например, соглашения о франшизе могут быть достаточно изощренными и иногда включать один или несколько ограничивающих видов положений, указанных выше.
Эти положения могут иметь и позитивные последствия. Возможно снижение цены из-за увеличения выпуска продукции фирмами вследствие роста спроса и экономии на масштабе; кроме того, цены могут падать и из-за создания стимулов для выхода на рынок новых фирм. Как правило, благодаря вертикальным ограничениям продавцы получают достаточную маржу прибыли, которая позволяет им более энергично подходить к рекламированию товара. Кроме того, может, например, повыситься конкуренция между различными торговыми марками (брендами), если конкурирующие фирмы обеспечивают стимулы для рекламирования своих брендов в рамках вертикальных ограничений.
Несмотря на то, что ценовая конкуренция между продавцами одних и тех же маркированных товаров (брендов) иногда ограничивается вертикальными соглашениями, конкуренция среди разных брендов может стимулироваться теми факторами расширения объема продаж, которые обеспечиваются маржой прибыли в соответствии с вертикальными соглашениями. Кроме того, вертикальные ограничения могут облегчить и выход на рынок новых фирм. В определенных обстоятельствах для проникновения на рынок новых товаров (или фирм) следует рассчитывать скорее на энергичное стимулирование сбыта, чем на ценовую конкуренцию.
В этом контексте можно применить трехэтапный подход к анализу ограничивающих вертикальных соглашений:
Во-первых, в ходе анализа следует уделить повышенное внимание признакам коллективного использования рыночной власти или доминирования на рынке на разных уровнях. Если ни один из участников соглашения не доминирует на своем рынке, а рыночные структуры таковы, что соглашение вряд ли приведет к сговору, соглашение, скорее всего, не будет наносить вреда.
Во-вторых, если существует высокая рыночная концентрация, воздействие соглашения на конкуренцию следует тщательно рассмотреть.
В-третьих, необходимо определить, наблюдается ли значительный рост эффективности, вытекающий из соглашения, который перевешивает вред от ограничения конкуренции.
С точки зрения антимонопольных права и политики вертикальные ограничения, как правило, наносят наибольший вред, когда на рынках различных этапов технологической цепочки или воспроизводственного цикла доминирует, по крайней мере, одна из сторон в сделке. Влияние некоторых вертикальных договоренностей или видов хозяйственной практики на конкуренцию рассматривается в главе 6 «Злоупотребление доминирующим положением как форма монополистических действий». Фирма, уже доминирующая на рынке, может затруднить для конкурентов выход на рынок или же сделать его совсем невозможным, связав дефицитные каналы распределения с помощью эксклюзивных договоров о распределении. Вертикальные договоры могут способствовать картелизации промышленности или предотвращать выход на рынок новых фирм. Так, система соглашений о поддержании цен при перепродаже товара может использоваться группой заключивших между собой сговор производителей, чтобы обеспечить выполнение соглашения о фиксировании цен.
Следует отметить, что даже ограничивающие вертикальные договоры с участием доминирующих на рынке фирм могут привести к повышению эффективности. Подход к таким делам требует осторожности, с тем, чтобы не затормозить рост эффективности рынка.
Практика контроля и антимонопольное регулирование антиконкурентных соглашений в России
В соответствии со ст. 6 Закона «О конкуренции...» в Российской Федерации запрещается заключение договора, иной сделки, соглашения (далее — соглашение) или осуществление согласованных действий хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Вместе с тем в ст. 19 Закона предусматривается, что хозяйствующие субъекты, имеющие намерение заключить соглашение или осуществить согласованные действия, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия соглашения или осуществления согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства.
Для понимания и дальнейшей классификации соглашений рассмотрим содержательную характеристику базовых категорий.
Соглашение хозяйствующих субъектов, ограничивающее конкуренцию (далее — соглашение) — это сделка между хозяйствующими субъектами, достигнутая в любой форме и любыми способами, о координации тех или иных аспектов предпринимательской деятельности, в результате которой наступает (может наступить) ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке.
Согласованные действия — это действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, намеренно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, в результате которых наступает (может наступить) ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке. Обычно согласованные действия являются следствием соглашения, но существует исключение при олигополистической структуре рынка, когда все его участники примерно равнозначны, а в поведении каждого из них возможны случаи «молчаливого присоединения». Таким образом, координация действий даже при отсутствии какой-либо договоренности между конкурентами может повлечь за собой устранение или снижение состязательности на товарном рынке.
Согласно ст. 6 Закона «О конкуренции...» выделяются четыре вида соглашений и согласованных действий.
Перечисленные выше соглашения и согласованные действия запрещены и признаются недействительными ввиду их однозначно негативного воздействия на конкуренцию и отсутствия каких-либо компенсирующих вероятных выгод для других участников рынка (в особенности для потребителей). Такие соглашения и согласованные действия не могут предполагать своим результатом положительный эффект, в том числе в социально-экономической сфере, поскольку заключаются с целью снижения конкуренции, устранения или ограничения состязательности между конкурирующими хозяйствующими субъектами с последующим получением необоснованной прибыли за счет потребителя.
Соглашения и согласованные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, которые не относятся к прямо запрещенным, в исключительных случаях могут быть признаны антимонопольными органами правомерными.
Правомерными данные соглашения и согласованные действия могут быть признаны, если хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от их реализации, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка либо возможность заключения такого соглашения (осуществления согласованных действий) предусмотрена федеральными законами.
Примерами таких соглашений и согласованных действий могут быть:
• соглашения, направленные на поддержку определенных товарных рынков в соответствии с отраслевым законодательством РФ с целью государственной поддержки и развития этих рынков;
• соглашения о совместных научных исследованиях и разработках с целью совместного усовершенствовании существующих технологий, проведения НИОКР по разработке новых или модернизации существующих товаров, исследования в области организации управления производством и реализации товаров и т. д.;
• соглашения в области ноу-хау, предполагающие совместное использование технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства. Соглашения в области ноу-хау могут заключаться (совершаться) в связи с передачей указанной информации конкурирующей компании на каких-либо условиях либо быть естественным следствием совместных научных исследований и разработок;
• соглашения в области специализации между конкурирующими производителями определенного товара. В случаях прекращения производства определенного товара на время модернизации технологического процесса или комплексной реструктуризации производства заинтересованная компания соглашается приобретать необходимый товар у конкурентов в течение определенного периода времени. К этому виду относятся и соглашения о совместном производстве;
• соглашения о принятии и последующем обязательном применении участниками соглашений определенных стандартов, мер, весов для унификации и стандартизации технологического процесса и логистических технологий;
• соглашения о совместном использовании или создании производственных мощностей, средств коммуникации с целью повышения эффективности всей технологической цепочки;
• соглашения о совместном осуществлении социальных и обучающих программ.
Соглашения о совместных научных исследованиях и разработках и в области ноу-хау повышают конкурентоспособность продукции на международном рынке, способствуют увеличению потребительских выгод на внутреннем рынке. Одновременно процесс НИОКР является высоко затратным и приводит к росту производственных издержек, следовательно, кооперация в этой области способствует развитию научно технического прогресса. С другой стороны, существует опасность объединения сил наиболее крупных фирм, что позволит им осуществлять контроль над новыми технологиями и впоследствии увеличивать барьеры входа на рынок и выход с рынка конкурентов, не участвующих в таких соглашениях.
Все вышеперечисленные соглашения не должны налагать на их участников дополнительных ограничений, не являющихся обязательными для достижения этих целей. Ограничения, приводящие к последствиям, перечисленным в п. 1 ст. 6 Закона «О конкуренции...», являются недопустимыми.
Далее рассмотрим соглашения и согласованные действия между не конкурирующими на соответствующем товарном рынке хозяйствующими субъектами, находящимися на разных уровнях производства и распределения, являющимися контрагентами в единой технологической цепочке (вертикальные соглашения).
Примерами таких соглашений и согласованных действий могут служить:
• соглашения о проведении и проведение согласованной политики в области ценообразования, производства и реализации продукции;
• эксклюзивные соглашения об обязанности изготовителя (продавца) продавать свою продукцию только определенному покупателю либо обязанности покупателя приобретать продукцию только у определенного изготовителя (продавца) и действия по осуществлению этих соглашений;
• совместная реклама предполагаемых участников соглашений или согласованных действий.
Приведенный выше перечень не является исчерпывающим. Соглашения между неконкурирующими хозяйствующими субъектами могут быть сложными, включая большое число взаимных гарантий и обязательств.
Соглашения и согласованные действия между неконкурирующими хозяйствующими субъектами могут быть признаны правомерными, если эти хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка либо что возможность такого соглашения или осуществления согласованных действий предусмотрена федеральными законами.
Антимонопольный орган не применяет положения п. 3 ст. 6 Закона к хозяйствующим субъектам, совокупная доля которых на рынке не превышает 35%.
Координацию предпринимательской деятельности могут осуществлять объединения коммерческих организаций в форме ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств, являющихся некоммерческими организациями. Такие некоммерческие организации создаются с целью координации предпринимательской деятельности участников, а также представления и защиты общих имущественных интересов. Однако в соответствии с п. 5 ст. 6 Закона эта координация не должна иметь результатом ограничение конкуренции или возможность такого ограничения.
Следует различать соглашения и согласованные действия внутри некоммерческой организации между некоторыми ее членами и действия либо намерения самой организации по координации предпринимательской деятельности, результатом которой является либо может являться ограничение конкуренции. Соглашения и согласованные действия внутри некоммерческой организации между некоторыми ее членами классифицируются как прямо запрещенные соглашения (договоры и иные сделки) и согласованные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, или соглашения и согласованные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, которые могут быть признаны правомерными.
Соглашения, ограничивающие конкуренцию, могут заключаться хозяйствующими субъектами в письменной и устной формах.
Соглашение, которое совершено в устной форме, считается совершенным, если из поведения лица явствует его воля заключить соглашение, что подтверждается совокупностью доказательств, указывающих на признаки того или иного вида соглашений или согласованных действий.
Соглашения признаются антимонопольными органами недействительными и запрещаются либо признаются правомерными независимо от формы, в которой эти соглашения были достигнуты.
Выбор той или иной формы соглашения зависит от намерений участников этих соглашений. В устной форме чаще всего заключаются прямо запрещенные соглашения (договоры и иные сделки) конкурирующих хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, и соглашения, которые имеют заведомо антиконкурентные последствия без положительного эффекта, в том числе в социально-экономической сфере. Как правило, эти соглашения носят тайный (скрытый) характер.
В письменной форме обычно бывают зафиксированы соглашения между неконкурирующими хозяйствующими субъектами (за исключением антиконкурентных соглашений на торгах), а также соглашения между конкурирующими хозяйствующими субъектами, которые не являются прямо запрещенными, — т. е. в тех случаях, когда необходимы определение обязанностей и ответственности сторон, а также гарантии их исполнения.
В России антимонопольный орган не имеет прав и возможностей вести самостоятельную оперативно-розыскную деятельность, поэтому в отсутствие официально подписанных документов в суде достаточно сложно доказать антиконкурентные цели соглашений. Так, основная доля дел возбуждается антимонопольным органом по собственной инициативе в результате проведенных проверок, и лишь незначительная часть возбуждается после рассмотрения заявлений хозяйствующих субъектов.
Незначительная статистика дел по пресечению антиконкурентных соглашений связана как с объективными трудностями их выявления и доказательства, так и с несовершенством существующей нормативно-методической базы контроля.
Существенный рост числа дел, рассмотренных по признакам нарушения ст. 6 Закона «О конкуренции...», объясняется кризисными явлениями на региональных рынках нефтепродуктов и выявлением среди действующих на этих рынках согласованных действий и сговоров, прежде всего по вопросу установления и поддержания розничных цен на нефтепродукты.
Анализ количества и динамики антиконкурентных соглашений в разрезе федеральных округов показал, что наибольшее количество как поданных заявлений, так и возбужденных дел наблюдалось в Центральном и Сибирском федеральных округах.
Например, Брянским территориальным управлением было проведено 6 проверок хозяйствующих субъектов, работающих на рынке нефтепродуктов Брянской области. В результате было установлено, что в течение двух недель предприятия одновременно резко подняли розничные цены на нефтепродукты. В результате в отношении 26 субъектов были возбуждены дела и выданы предписания. Территориальными антимонопольными органами было возбуждено около 40 дел по фактам согласованных действий, и половина из них — на рынке розничных продаж нефтепродуктов.
В российском антимонопольном законодательстве существенным недостатком является то, что декларирование противоправности сговора не сопровождается необходимыми для многих европейских стран нормами прямого воздействия, конкретизирующими характер антимонопольного нарушения. В Законе «О конкуренции...» не обозначена процедура признания таких соглашений недействительными, не указываются признаки их определения, что затрудняет осуществление эффективного контроля над соглашениями, ограничивающими конкуренцию. В связи с этим в практике МАП России выявление и пресечение антиконкурентных соглашений в отличие от других видов нарушений ничтожно.
Структура нарушений ст. 6 Закона «О конкуренции...» показывает, что самым распространенным видом нарушений является установление (поддержание) цен (тарифов), скидок.
Координация предпринимательской деятельности объединенных коммерческих организаций 3,4%.
В качестве примера наиболее крупных дел по системе МАП России можно привести практически хрестоматийную ситуацию, которая сложилась на рынке розничных продаж нефтепродуктов в Красноярске. Территориальное управление возбудило дело в отношении 76 владельцев автозаправочных станций (АЗС) г. Красноярска по признакам нарушения ст. 6 Закона «О конкуренции...» по факту одновременного повышения ими цен на нефтепродукты. Одномоментные повышения цен на АЗС позволили квалифицировать действия их владельцев как монополистический сговор с целью установления и поддержания единых цен, позволяющих получать сверхприбыль.
Комиссия территориального управления установила, что 25 хозяйствующих субъектов, конкурирующих на рынке розничной продажи нефтепродуктов в г. Красноярске и имеющих в совокупности долю на рынке розничной продажи бензина различных марок более 35%, совершили действия, направленные на установление и поддержание повышенных цен на бензин. Факт согласованности действий по установлению и поддержанию цен подтверждался одновременностью повышения (установления) цен, поддержания их уровня в рассматриваемый период и отсутствием альтернативных объяснений такого поведения нарушителей. Так, например, в указанный период не наблюдалось повышения спроса на бензин, закупочные цены также оставались неизменными, кроме того, участники имели различные уровни издержек.
Важной новацией в результате поправок к Закону «О конкуренции...» было включение в него процедуры нотификации соглашений, изложенной в ст. 19. К сожалению, в настоящее время пока отсутствует практика декларирования соглашений хозяйствующими субъектами, поэтому изложим основные нормативные положения, предусмотренные Законом.
Компании, имеющие намерение заключить соглашение или осуществить согласованные действия, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия соглашения или предполагаемых согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства.
Антимонопольный орган в течение 30 дней со дня поступления всей необходимой для рассмотрения заявления информации принимает решение о соответствии либо несоответствии соглашения требованиям антимонопольного законодательства. Основаниями для отказа в принятии решения о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства являются изначально запрещенные соглашения (п. 1, 2, 3 ст. 6 Закона) и недостоверность представленной информации.
Решение антимонопольного органа о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства прекращает свое действие, если такое соглашение не достигнуто или согласованные действия не осуществлены в течение двух лет со дня принятия указанного решения.
Антимонопольный орган вместе с решением о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства вправе выдать участникам соглашения предписание, направленное на обеспечение конкуренции, а также отменить решение о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства в случае, если после принятия решения было установлено, что при рассмотрении заявления сторонами была представлена недостоверная информация, имеющая значение для принятия решения.
Выявление и пресечение соглашений (согласованных действий) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, в течение всего периода действия антимонопольного законодательства в России остается ограниченным и незначительным в связи со сложностью их выявления и доказывания. Это обусловлено некоторой юридической и экономической несогласованностью при формировании понятийного аппарата и выработке основных категорий, краткосрочностью и латентным характером заключаемых соглашений.
Отсутствие методологического подхода к анализу действующих соглашений, методических рекомендаций, процедуры и инструментария доказывания также не способствовало активизации антимонопольными органами практики возбуждения дел по признакам согласованных действий, несмотря на широкое распространение данного явления в реальной рыночной ситуации на товарных рынках.
В настоящее время сформировалась настоятельная потребность в совершенствовании антимонопольного законодательства применительно не только к задачам повышения эффективности реализации ст. 6 Закона «О конкуренции...».
При создании нового Закона «О защите конкуренции» целесообразно разработать перечень экономических признаков согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции и извлечение монопольной сверхприбыли, доказательства которых будет достаточно для установления факта подобных действий на рынке. В законе необходимо предусмотреть базовые параметры и критерии, при которых поведение хозяйствующих субъектов на рынке будет квалифицироваться как соглашения и(или) согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции, а также перечень освобождений (изъятий) для отдельных видов соглашений, как это предусмотрено в европейском законодательстве.
Дополнительно представляется целесообразным определить в законе исчерпывающий перечень видов соглашений хозяйствующих субъектов, которые не будут подлежать антимонопольному контролю как не представляющие угрозы для конкуренции.
Проблемы выявления и технология расследования соглашений
Основной проблемой в расследовании соглашений (согласованных действий) остается несовершенство законодательства, направленного на недопущение таких действий, в результате которых происходят ограничение конкуренции, устранение с рынка хозяйствующих субъектов, установление единых цен (ценовые сговоры) и другие антиконкурентные проявления.
В частности, действующие формулировки статьи Закона «О конкуренции...» в некоторых ситуациях не дают возможности принимать меры антимонопольного контроля в отношении хозяйствующих субъектов.
Затруднено раскрытие и пресечение указанных антиконкурентных действий и тем, что в большинстве своем соглашения заключаются в неявной (устной) форме. Раскрытие именно таких соглашений на сегодняшний день в значительной степени осложнено. Прежде всего это объясняется ограниченными полномочиями антимонопольных органов, в частности отсутствием права проведения оперативно-розыскных мероприятий, которое позволило бы в значительной степени увеличить выявление антиконкурентных соглашений, осуществлять оперативный сбор доказательств и применять соответствующие меры по их ликвидации.
Следует обратить внимание на то, что антимонопольным законодательством не предусмотрена ответственность именно за сам факт заключения соглашения, которое имеет своим результатом ограничение конкуренции.
В России антимонопольным органам дано право лишь выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений и принимать меры административного воздействия в случае их неисполнения. При этом размеры штрафов зачастую не покрывают ущерба, нанесенного экономике государства и потребителям.
Осложнено расследование соглашений и тем, что антимонопольным органам приходится доказывать, что действия хозяйствующих субъектов являются не результатом их самостоятельной (индивидуальной) экономической политики, а следствием достигнутого соглашения.
Эффективность расследования сговоров во многом зависит и от получения антимонопольными органами информации, свидетельствующей о наличии ограничительных соглашений, а также доказательств, необходимых для принятия мер антимонопольного реагирования.
В России информация поступает, как правило, от физических и юридических лиц, чьи интересы были ущемлены, от органов государственной власти и местного самоуправления, проводимых антимонопольными органами проверок и из средств массовой информации.
В соответствии со ст. 14 Закона «О конкуренции...» коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны по требованию антимонопольного органа представлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления федеральным антимонопольным органом его законной деятельности.
Ответственность за непредставление сведений несет исключительно руководитель юридического лица в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях, однако штраф за указанное нарушение несоизмерим с доходами, которые в результате сговора получают участники ограничительных соглашений.
Основными проблемами при расследовании антиконкурентных соглашений являются:
• в случае горизонтальных хозяйственных связей — доказательство, что установленные параллельные действия хозяйствующих субъектов являются не результатом их индивидуальной экономической политики, а следствием достигнутого соглашения;
• в случае вертикальных хозяйственных связей — доказательство ограничительных последствий для конкуренции;
• соглашения (согласованные действия) внутри группы лиц, для доказательства неправомерности которых требуется изучение степени экономической самостоятельности хозяйствующих субъектов— участников соглашения (согласованных действий).
Выявление картеля и доказательство его существования. Для разоблачения картелей специалисты антимонопольных органов должны понимать, каким образом они функционируют. Особенно важно понимать проблемы, с которыми сталкиваются картели, и способы, применяемые ими для решения этих проблем. Любой картель должен убедить большинство крупных конкурентов на конкретном рынке повысить цены сверх конкурентного уровня и поддерживать их столь долго, чтобы удалось извлечь монопольную прибыль. Если в картель не входят крупные конкуренты, он долго не просуществует.
Важно отметить, что иногда картель может действовать, не объединяя все фирмы. За его пределами могут работать несколько небольших фирм-конкурентов. Если этим фирмам трудно нарастить объем производства, картель может продолжать свою деятельность без их участия. Аналогично, некоторые из клиентов иногда не имеют возможности обратиться к компаниям, не входящим в картель, например в силу своего местонахождения или же по причине особых требований клиента к продукции. Компании могут «картелировать» продажи таким клиентам, даже если они и конкурируют между собой за продажи другим клиентам.
Члены картеля должны согласовать базовые условия, например цены. Но сотрудничество не всегда достигается легко, так как различные фирмы могут отдавать предпочтение разным ценам: фирма с повышенной себестоимостью продукции предпочтет более высокую картельную цену, а фирма с низкой себестоимостью может остановить выбор на более низкой цене — впрочем, такой, которая все же обеспечивала бы монопольные прибыли. Если речь идет о нескольких товарах, членам картеля иногда приходится согласовывать целый прейскурант. Если продукция одной фирмы не является идентичной продукции другой, членам картеля необходимо согласовывать соотношение двух цен либо принимать решение о включении дополнительных услуг. Соответственно, картель, который распределяет клиентов, территории или конкурсные заявки, должен согласовать принципы такого раздела.
Картели неустойчивы по своей природе. Как правило, каждый член картеля имеет возможность произвести и продать больше товаров, чем разрешенный ему объем, так как картель действует за счет повышения цен и ограничения объема производства.
Следовательно, картель коллективно заинтересован в том, чтобы предотвратить мошенническое снижение цен любым из его членов. Впрочем, у членов картеля есть и другие возможности для мошенничества: предложить конфиденциальные скидки, повысить качество продукции или оплатить доставку или аналогичные расходы. Картели, которые обычно сталкиваются с такими видами обмана, предпринимают меры для предотвращения и выявления подобных случаев и наказания виновных. Такие меры по борьбе с внутри картельным мошенничеством и могут дать самые неопровержимые доказательства существования картельного соглашения. Например, члены картеля могут обмениваться друг с другом информацией о подозрениях на мошенничество, они могут выборочно снижать цены.
Процедура анализа возможности антиконкурентного соглашения строится сотрудниками антимонопольных органов на основе выявления приоритета стимулирующих или ограничивающих конкуренцию действий.
Такой анализ включает пять этапов:
• определяется изначальная вероятность того, насколько конкретное ограничение приведет к сокращению объема выпуска и поднимет цены;
• рассматривается, является ли ограничение неприкрытым или оно явно связано с каким-то видом стимулирующей конкуренцию интеграции экономических ресурсов;
• прогнозируется, приведет ли ограничение к сокращению объема выпуска и к росту цен или оно иным образом создаст доминирование на рынке или облегчит это доминирование;
• выявляется, оправданны ли необходимые ограничения для достижения заявленных задач по стимулированию конкуренции и с точки зрения целей повышения эффективности;
• определяется, превышают ли экономические выгоды от ограничений их возможные неблагоприятные для конкуренции последствия.
Практический интерес представляют «правила большого пальца», помогающие определить, какие условия способствуют антиконкурентным соглашениям. Обычно эти правила справедливы, хотя имеется также множество противоречащих им примеров. Тем не менее подобный подход имеет свою практическую ценность.
Важно оценить, создает ли конкретное ограничение возможность доминирования на рынке в том случае, когда ограничение уже существует в течение длительного времени. Наблюдался рост цен или снижение объема выпуска? Если ограничение существовало недолго или его последствия не очевидны, можно применить структурный подход. Он требует определения релевантного рынка, структуры и долей субъектов, входящих в потенциальное соглашение, барьеров входа для других фирм, а также рассмотрения механизма функционирования ограничений на соответствующем рынке.
На следующем этапе основное внимание уделяется оценке того, насколько конкретное ограничение обоснованно и необходимо для достижения законной цели — стимулирования конкуренции.
В первую очередь следует оценить роль, которую ограничение играет в достижении цели стимулирования конкуренции: эта роль должна быть ясной. Если положение дел обстоит именно таким образом, на следующем этапе необходимо определить, существует ли альтернативный способ достижения цели, который не столь угрожает конкуренции. В большинстве случаев с помощью такого анализа удается решить, приведет ли соглашение к ограничению конкуренции. Лишь в редких случаях правоохранительному ведомству или судебной системе приходится напрямую сопоставлять, как соотносятся между собой факторы, стимулирующие конкуренцию, и риск ограничения конкуренции.
Действия антимонопольного органа при выявлении и сборе доказательств о наличии соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, предполагают:
1. Выявление и сбор доказательств о наличии соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию.
2. Анализ и оценку первичной информации, приведенной в основаниях для выявления соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию.
3. Исследование состояния конкурентной среды на товарном рынке, определение доли (совокупной доли) предполагаемых участников соглашения или согласованных действий (обязательно для соглашений и согласованных действий неконкурирующих хозяйствующих субъектов);
4. Сбор и оценку доказательств наличия соглашений или согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.
5. Выявление негативных последствий для конкуренции (недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других хозяйствующих субъектов), возникших в результате прямо не запрещенных законом соглашений и(или) согласованных действий.
Этот список не является исчерпывающим и может быть дополнен антимонопольным органом с учетом обстоятельств конкретного дела.
В случаях, предусмотренных законом, анализируются и оцениваются доказательства, представленные хозяйствующими субъектами и устанавливающие превышение возможного положительного эффекта от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, над, неблагоприятными последствиями для рассматриваемого товарного рынка.
Способы сбора и круг сведений, необходимых для выявления соглашений или согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, зависят от конкретных обстоятельств дела.
Сбор сведений может осуществляться антимонопольным органом как при посещении хозяйствующих субъектов и проверке документации на месте (как правило, это наиболее эффективный метод), так и по письменному запросу. При этом сотрудники антимонопольных органов имеют право самостоятельно заниматься выборкой необходимой документации и информации. Посещения предполагаемых участников соглашений и согласованных действий желательно проводить одновременно. Возможно проведение бесед (опросов, интервью) с бывшими сотрудниками, клиентами, поставщиками предполагаемых участников соглашений или согласованных действий в отношении конкурентного поведения последних. По результатам производимых действий в рамках проверок необходимо составление протоколов с приложением копий и выписок документов.
Непредставление или несвоевременное представление в антимонопольный орган сведений (информации), предусмотренных законом и необходимых для осуществления им своей законной деятельности, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде влечет ответственность, предусмотренную ст. 19.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
При сборе необходимой информации рекомендуется взаимодействие с органами внутренних дел, органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами (организациями, учреждениями) — например, с налоговыми органами, органами, владеющими статистическими данными, финансовыми организациями, фондами, ассоциациями и т. д.
При наличии или возможности соглашений или согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, антимонопольным органом выдаются решения и предписания независимо от того, заключены соглашения (осуществляются согласованные действия) либо только планируются.
В соответствии со ст. 22.1 Закона «О конкуренции...» за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрено три вида ответственности: гражданско-правовая, административная и уголовная.
Гражданско-правовая ответственность применяется в виде взыскания с нарушителей в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения. Кроме того, по отношению к нарушителям антимонопольного законодательства применимо и возмещение убытков пострадавшей стороне в соответствии со ст. 12, 14, 15 Гражданского кодекса РФ.
Необходимо отметить и такой вид ответственности, как перечисление в бюджет дохода (прибыли), полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, однако на практике это применяется достаточно редко. Территориальными управлениями МАП России полномочие по выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства, реализовывалось 11 раз, из них всего 5 раз — по ст. 6 Закона «О конкуренции».
Следующей мерой пресечения антиконкурентных соглашений являются административные штрафы. Необходимо отметить, что законодателем не предусмотрены прямые штрафы за нарушение ст. 6 Закона «О конкуренции...».
При проведении расследования в случае необходимости МАП имеет полномочия налагать штраф за представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы заведомо недостоверных сведений (ст. 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях):
• на должностных лиц — в размере от 20 до 50 минимальных размеров оплаты труда;
• на юридических лиц — в размере от 500 до 5000 минимальных размеров оплаты труда.
Кроме того, за невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа (ст. 19.5 КоАП России) установлены следующие размеры штрафов:
• в отношении должностных лиц — от 40 до 50 минимальных размеров оплаты труда;
• в отношении юридических лиц — от 2000 до 5000 минимальных размеров оплаты груда.
Существующие размеры штрафов настолько низки, что игнорируются субъектами.
С точки зрения международной практики штрафы должны превышать размер подученного в результате нарушения конкурентного законодательства дохода. В этом случае они являются не только мерой пресечения, но и мерой предупреждения нарушения. В Российской Федерации сумма уплаченных штрафов за нарушение антимонопольного законодательства составила около 17 млн. руб. При этом такая сумма штрафов образовалась за счет исполнения 2389 постановлений о наложении штрафа. Среди них нет ни одного за неисполнение предписаний по устранению нарушений ст. 6 Закона «О конкуренции...».
Действующая система штрафов не компенсирует даже затрат на проведение расследования. В результате хозяйствующие субъекты в России в большинстве случаев сознательно игнорируют требования антимонопольного законодательства.
В качестве сравнения представим санкции к участникам, картельных соглашений. В большинстве стран мира применяются суровые санкции, обычно в форме крупных штрафов. В Соединенных Штатах и Канаде деятельность картелей считается преступлением. Корпорации могут подвергаться многомиллионным штрафам — одна из американских корпораций была оштрафована на 100 млн. дол., за фиксирование цен на лизин — кормовую добавку для животных. В Соединенных Штатах лица, осужденные за картельную деятельность, могут быть приговорены к тюремному заключению на срок до трех лет за каждый случай нарушения закона.
Штрафы или иные наказания (преследование физических лиц, замешанных в деятельности картелей) должны быть достаточно суровыми и играть сдерживающую роль. Выявлять картели сложно, и если наказания не будут чувствительными, участники сговора могут счесть, что выгоды от противозаконных действий перевешивают риск наказания. Поэтому размеры штрафов должны значительно превышать ожидаемые прибыли картелей.
Антиконкурентный сговор о фиксировании цен и разделе рынка графитовых электродов
Расследование, проведенное по делу об антиконкурентном сговоре о фиксировании цен и разделу долей рынка графитовых электродов, показало, что за период существования картеля (около 5 лет) мировой объем продаж графитовых электродов составил 6 млрд. дол. США, а цены на мировых рынках при этом выросли на 50-65%. По результатам разбирательства были наказаны семь корпораций и трое физических лиц, общая сумма штрафов составила 400 млн. дол., включая штраф в размере 134 млн. дол., наложенный на Mitsubishi, и крупнейший штраф, когда-либо наложенный на физическое лицо, в 10 млн. дол. Сроки тюремного заключения по данному делу составили от 9 до 17 месяцев.
По данному делу к ответственности были привлечены американская компания UCAR International Inc. (штраф 110 млн. долл. США) и ее должностные лица, граждане США Роберт Дж. Харт (9 месяцев тюремного заключения и штраф 1 млн. дол. США) и Роберт П. Красе (17 месяцев тюремного заключения и штраф 1,25 млн. дол. США), а также две японские фирмы — Showa Dcnko Carbon Inc. (штраф 32,5 млн. дол. США) и Tokai Carbon Company (штраф 6 млн. дол. США), немецкая фирма SGL Carbon AG (штраф 135 млн. дол. США) и гражданин Германии Роберт Кахлер (штраф 10 млн. дол. США).
Вывод
Эффективная и действенная антимонопольная политика, запрещающая сговор, может выполнять более широкие экономические задачи, стимулируя повышение эффективности и экономический рост. С помощью конкурентных рынков можно улучшить показатели работы отечественных фирм на международном рынке, повысить занятость и заложить фундамент для повышения уровня жизни. Кроме того, сговор наносит ущерб еще и тем, что он подрывает доверие населения к системе конкурентного рынка.
Вступив в сговор, фирмы начинают функционировать скорее как монополии. Подобное поведение мгновенно отражается на потребительском благосостоянии (снижается уровень потребления и растут потребительские затраты). Сговор может отрицательно отразиться на всех этапах производственного цикла, потому что способен привести к повышению цен или ограничить наличие промежуточных товаров или иных необходимых ресурсов. Такая ситуация напрямую сказывается на рентабельности фирм и их конкурентоспособности. Повышение стоимости сырья в результате сговора среди поставщиков ресурсов может серьезно увеличить издержки производителей промежуточных товаров, как, впрочем, и цены, которые платят конечные потребители.
Горизонтальные соглашения, ограничивающие конкуренцию, не приводят к интеграции хозяйственных операций, созданию нового товара или метода распределения или к какой-либо иной совместной деятельности, стимулирующей конкуренцию. Подобные соглашения зачастую характеризуются как «неприкрытое» ограничение торговли, картельное поведение или сговор. К таким соглашениям относят: фиксирование цен, подачу мошеннических заявок и распределение территории или клиентов, а также бойкот или отказ от деловых контактов.
Нередко фирмы, участвующие в картельных соглашениях, пытаются оправдать существование картелей, защищать свою деятельность, называя ее эффективной и полезной. Эти аргументы, по сути дела, подвергают сомнению ценность конкуренции как таковой в конкретных отраслях или в конкретных обстоятельствах.
Вне области картельных соглашений существует множество соглашений, имеющих одновременно значительные про и антиконкурентные воздействия. К данным типам соглашений относятся договоры о совместной деятельности, специализации, содействии и др.
При оценке влияния того или иного ограничения на конкуренцию необходимо в первую очередь определение характера соответствующих рынков. Ограничения на рассредоточенных рынках крайне редко могут нанести конкуренции вред.
Если выгода от согласованных действий неочевидна либо если соотношение последствий ограничения и соответствующих выгод неприемлемо, такое ограничение может быть оценено как неоправданное без полной оценки характера рынка, на котором оно действует, и позиции на нем участников договора.
Современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные договорные ограничения с позиций правила разумности, так как в их содержательной реализации чаше присутствует позитивный, нежели негативный, эффект для конкуренции и потребителей.
Наиболее распространенная форма вертикальных соглашений — отношения между предприятиями, находящимися на разных уровнях производства или реализации товара. К ограничивающим конкуренцию вертикальным соглашениям относятся соглашения о поддержании цен при перепродаже, эксклюзивные соглашения о распределении, дилинговые соглашения, соглашения о связанной продаже и навязывании объема закупок.
Выявление и пресечение соглашений (согласованных действий) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, в течение всего периода действия антимонопольного законодательства в России остается ограниченным и незначительным в связи со сложностью их выявления и доказывания. В связи с этим в практике деятельности МАП России выявление и пресечение антиконкурентных соглашений за последние пять лет составляло не более 1% в общем количестве возбужденных дел.
Штрафы за антиконкурентные соглашения должны превышать размер полученного в результате нарушения конкурентного законодательства дохода. В этом случае они являются не только мерой пресечения, но и мерой предупреждения нарушения. Действующая в России система штрафов не компенсирует даже затрат на проведение расследования. Экономические тенденции на рынке и правовая ответственность за нарушения конкурентных норм требуют значительного увеличения размеров штрафов за антиконкурентные соглашения.
Статью подготовила ведущий эксперт-экономист по бюджетированию Ошуркова Тамара Георгиевна. 
