Признаки объекта авторского права. Пункт 1 ст. 6 ЗоАП указывает, что авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Данное определение является весьма емким, включающим в себя большое количество признаков объекта авторского права. Кроме этого, ряд признаков указан и в некоторых других статьях ЗоАП.
Понятие произведение как результат творческой деятельности автора зародилось много столетий назад, но современное законодательство, как правило, не дает четкого определения. Причина этого в том, что произведение является сложным многоплановым объектом и те или иные определения могут выдвигать на первый план лишь некоторые его характеристики. Так, определение, данное В. Серебровским: “Произведение — это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения”, направлено главным образом на юридическое отграничение произведения в качестве объекта правовой защиты.
Произведение, как это следует из ст. 6, должно относиться к определенным областям человеческой деятельности: науки, литературы и искусства. Указание этих областей является во многом данью традиции, так как реального наполнения это выражение не несет. Действительно, ясно очертить область науки, литературы и искусства для целей авторского права достаточно сложно. Кроме того, в этом перечислении нарушается одно из основных требований логики: деление должно производиться по одному основанию. На самом же деле здесь налицо совершенно разноплановые понятия. Достаточно обратить внимание на то, что определенный объект может быть охарактеризован одновременно с использованием нескольких из этих терминов. Например, произведение литературы одновременно может являться и научным произведением (как это часто наблюдается в области философии). Другие объекты трудно подвести под одну категорию: оперу или театральную пьесу можно считать искусством, а можно — литературой. Не помогают эти термины и отграничить область авторского права от областей других исключительных прав. Так, права на программы для ЭВМ признаются сейчас входящими в область авторского права, однако довольно сложно определить, чем является программа — произведением науки, литературы или искусства (написание программы может не требовать математических знаний). Некоторые законодательства пошли по пути признания программ для ЭВМ литературными произведениями. Однако и это решение, очевидно, имеет свои минусы. Таким образом, перечисленные термины имеет смысл рассматривать не по отдельности, пытаясь их разграничить, а в совокупности, как некоторый ориентир, указывающий на определенную область человеческой деятельности.
Произведение должно являться результатом творческой деятельности. Понятие творчества хотя и представляется на первый взгляд достаточно очевидным, но трудно поддается определению. Словарь русского языка С. И. Ожегова определяет творчество как “создание новых по замыслу культурных, материальных ценностей”.
В определениях, даваемых в юридической литературе (например, согласно Э. П. Гаврилову, творчество — это деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью), на первый план выходит характеристика результата. В то же время надо помнить, что речь идет о характеристике деятельности как процесса, но не всегда возможно представить, чем он завершится и удастся ли автору прийти к определенному результату. Поэтому нельзя требовать завершения работы для того, чтобы сказать, является ли деятельность автора творческой или нет — процесс творчества может продолжаться годами. В связи с этим и характеристика результата не может повлиять на характеристику деятельности, происходившей в Прошлом. Существование такой нелогичности в авторском праве можно объяснить следующим образом. Авторское право не стремится охватить все возможные отношения, связанные с существованием произведений в человеческом обществе. В частности, за рамками правового регулирования остается и сам внутренний процесс создания произведения, т. е. то, что собственно и является творчеством. У правоприменителя не остается реальных возможностей однозначно охарактеризовать деятельность, в результате которой появилось произведение. В этом случае само произведение становится практически единственным универсальным показателем, который может быть принят во внимание в каждом спорном случае. Презюмируется, что “новизна” произведения означает и “творческий” характер деятельности автора, при этом в качестве определенного допущения берется идея, что повторное создание произведения невозможно. Таким образом, учет характера произведения является просто искусственным приемом, используемым для упрощения ситуации. Однако при этом надо помнить, что неопределенность таких критериев переносит решение многих конкретных вопросов на усмотрение судьи. Так или иначе судья будет учитывать и характер деятельности автора.
Не случайно в англосаксонской судебной практике можно заметить отход от трактовки характеристики произведения (охраняемое произведение должно быть оригинальным) в сторону характеристики деятельности автора: произведение будет признаваться оригинальным, если автор проявил достаточное “умение, рассудительность и труд” или осуществил “отбор, оценку, проверку”, если произведение было создано “в поте лица”. Фактически в этих странах не требуется, чтобы идеи или форма выражения идей были оригинальными, но только чтобы сама работа была создана непосредственно автором, а не скопирована им.
Произведение охраняется независимо от его назначения. Не должно приниматься во внимание, в какой области человеческой деятельности может быть применено произведение, насколько эта область является актуальной и стоит ли вообще (например, по мнению судьи) затрачивать на эту область усилия. Этот принцип, в частности, означает и недопустимость игнорирования прав автора в отношении произведений утилитарного назначения (предметы домашнего обихода, архитектурные сооружения и др.). Несмотря на то, что внесение определенных изменений в подобные объекты в ходе их использования допустимы, существенные изменения возможны только с согласия автора.
Произведение охраняется независимо от его достоинств. Этот признак тесно связан с предыдущим Произведение может не соответствовать своему назначению либо вообще не иметь никакого реального назначения, но это не может повлиять на предоставление произведению охраны. Соответственно, не должно оцениваться произведение и с точки зрения его “общественной полезности”. Даже если произведение явно наносит вред обществу (в определенных исторических обстоятельствах), оно тем не менее охраняется авторским правом. Охраняться будет и произведение, являющееся явной творческой неудачей автора.
Исходя из п. 2 ст. 6 ЗоАП произведение должно существовать в объективной форме. Это означает, что произведение должно не просто сложиться в сознании автора, но и быть выраженным вовне.
Пункт 2 ст. 6 ЗоАП перечисляет следующие виды объективной формы:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
• письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т. д.);
• устная (публичное произнесение, публичное исполнение и т. д.);
• звуко или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т. д.);
• изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино, теле, видео или фотокадр и т. д.);
• объемно-пространственная форма (скульптура, модель, макет, сооружение и т. д.).
Этот список является только примерным и не исключает возможности использования иных форм объективного выражения произведения.
Возможны различные трактовки термина “объективная форма”. Поскольку от этого зависит вопрос предоставления охраны произведению, очень важно установить некоторые критерии, позволяющие однозначно признать наличие или отсутствие в спорном случае объективной формы выражения произведения.
Как правило, рассматриваются два критерия: критерий воспроизводимости и критерий возможности восприятия органами чувств.
Критерий воспроизводимости является достаточно исследованным понятием в российской авторско-правовой науке. Ряд ученых (В. И. Серебровский, Б. Н. Городецкий, Э. П. Гаврилов и др.) полагали, что признавать существование объективной формы можно только в случае, если форма произведения позволяет его воспроизведение. Отсюда вытекает невозможность предоставления охраны произведениям, не закрепленным на определенном носителе. Действительно, поскольку произведение не закреплено на материальном носителе, невозможно зачастую определить его идентичность и остается только полагаться на память воспринявших это произведение людей. В то же время такая позиция имеет ряд недостатков. Лишаются охраны многие произведения, которые по тем или иным причинам не были непосредственно зафиксированы, а только исполнены.
В связи с этим высказывались и мнения о том, что любая объективная форма является в то же время воспроизводимой [Б. С. Антимонов, Е. А. Флейшиц, В. И. Корецкий, С. А. Чернышева и др.). Например, после того как произведение исполнено, оно может быть воспроизведено. Фактически это означает, что оценивать форму произведения с точки зрения его воспроизводимости не имеет смысла — главное, чтобы автор как-то выразил свое творение.
Необходимость выделения определенного «критерия при таком подходе привела к тому, что в ряде случаев речь идет о критерии воспринимаемости произведения органами чувств человека (в частности, этот критерий является достаточно распространенным в англосаксонских странах). В этом случае возможность восприятия произведения является основным критерием для предоставления ему охраны. Соответственно, охваченными окажутся и все случаи исполнения произведения в случае отсутствия его фиксации на материальном носителе. Однако в этом случае значительные сложности возникают с использованием ряда современных способов распространения произведения. Произведение, переданное в эфир, не будет считаться существующим в объективной форме, так как сами по себе радиоволны не могут быть восприняты органами чувств человека; на какой-то период времени цифровая форма конкретного произведения может оказаться единственной формой его фиксации и т. д.
Таким образом, оба эти критерия не являются универсальными. В практике они используются, как правило, совокупно. Российское законодательство не указывает критерий воспроизводимости объективной формы произведения как обязательное условие предоставления охраны.
Даже если произведение по указанным критериям подпадает под определение объекта авторского права, в некоторых случаях оно все равно будет находиться за рамками российского авторского права. Для того, чтобы произведение подпадало под действие российского авторского права, необходимо наличие определенной связи произведения с гражданами России или территорией Российской Федерации.
В соответствии с п. 1 ст. 5 ЗоАП авторское право распространяется:
• на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, независимо от гражданства авторов и их правопреемников;
• на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами — гражданами России и их правопреемниками;
• на произведения, обнародованные либо, необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) — гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
При этом поясняется, что произведение будет считаться опубликованным в Российской Федерации, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами Российской Федерации оно было опубликовано на территории Российской Федерации.
Произведения, не являющиеся объектами авторского права.
Законодательство также определяет некоторые случаи, когда произведение не должно признаваться объектом авторского права: согласно ст. 8 ЗоАП не являются объектами авторского права:
• официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы;
• государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки);
• произведения народного творчества;
• сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.
Первые три группы произведений в действительности могут соответствовать всем признакам объекта авторского права. Несомненно также, что для их создания требуется значительный творческий труд. Причина, по которой две первые группы произведений лишены авторско-правовой охраны, заключается в их исключительной значимости в обществе. Эти объекты выступают как продукты, созданные от имени всего общества и являющиеся актами проявления его воли. Кроме того, например, государственный герб или флаг не могут рассматриваться как обычный рисунок, а только как символ, обозначающий единство народа. В то же время на стадии подготовки каждого объекта все его варианты должны признаваться объектами авторского права. Например, проекты нормативных актов должны рассматриваться как самостоятельные объекты авторского права. Если документ не был принят соответствующим органом, то также нет никаких оснований лишать его автора (авторов) прав на созданное ими творение.
Исключение указанных произведений из числа объектов авторского права означает, что и их использование будет происходить по иным правилам, нежели установленные авторско-правовым законодательством. К сожалению, в России до сих пор не приняты законы о государственном гербе и флаге, определяющие возможности их помещения, например, на транспортные средства. Теоретически здесь речь должна идти о лицах, имеющих право на использование государственной символики, и о перечне ситуаций, в которых она должна применяться, но не о возможности получения лицензии. Проще ситуация с нормативными актами. Поскольку по своей природе они предназначены для информирования членов общества об определенных правилах поведения, то практически любая форма доведения их до публики будет считаться разрешенной.
Произведения народного творчества имеют одну существенную черту, которая и являлась причиной помещения их в эту группу: отсутствие конкретного автора. Предполагается, что любое произведение народного творчества создается в результате творческой деятельности неопределенного числа лиц, каждое из которых вносит что-то свое в определение окончательной формы произведения. Однако такое предположение может быть опровергнуто: если будет установлено, что на самом деле получившее широкое распространение произведение было создано определенным лицом, то за ним и должно быть признано авторское право в отношении этого произведения.
Исключение произведений народного творчества из объектов авторского права имеет и цель пропаганды соответствующей национальной культуры. Но нужно заметить, что эти же цели могут быть достигнуты и другим путем. Произведение народного творчества может признаваться объектом авторского права, но в отношении его использования может устанавливаться особый режим. Возникновение такого варианта связано с необходимостью создания возможности защиты национального культурного достояния. Произведения фольклора могут активно использоваться за пределами страны происхождения, причем при их коммерческой эксплуатации могут происходить серьезные искажения. Эта проблема стала актуальной в последние десятилетия в силу глобализации культурных связей. Таким образом, вопрос стоит не только о получении вознаграждения за использование культурного достояния (хотя и это немаловажно для многих развивающихся стран), но и о том, что исключение произведений народного творчества из сферы авторского права лишает возможности защитить их от искажений и недобросовестного использования.
Российское законодательство предусматривает возможность обладателю прав на программу для ЭВМ или базу данных зарегистрировать эти произведения в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. Однако и в этом случае неиспользование этой возможности никак не ограничит права автора или его правопреемника.
Следует также иметь в виду, что права на произведения являются независимыми от прав на материальные носители, в которых они выражены. Это означает, что приобретение материального носителя не влечет переход к его приобретателю прав на использование соответствующего произведения. В то же время, если в отношении некоторых видов объектов авторского права очевидна обособленность произведения от носителя (литературное произведение может существовать вне зависимости от судьбы рукописи), то для других видов объектов характерна связь произведения с носителем (например, объекты живописи, существующие в единичных экземплярах).
Виды объектов авторского права. Статья 7 (п. 1) ЗоАП перечисляет следующие виды объектов авторского права:
• литературные произведения (включая программы для ЭВМ);
• драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
• хореографические произведения и пантомимы;
• музыкальные произведения с текстом или без текста;
• аудиовизуальные произведения (кино, теле и видеофильмы, слайд-фильмы, диафильмы и другие кино и телепроизведения);
• произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
• произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
• произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;
• фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
• географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
• другие произведения.
Введение в ЗоАП такого подробного списка объектов связано с особенностями развития авторского права: исторически правовое регулирование приспосабливалось к новым объектам, в результате чего список авторских правомочий оказался ориентированным на различные объекты авторского права, а ряд правомочий может быть применен только в отношении определенных объектов. В связи с этим изучение особенностей различных объектов авторского права занимало в недавнем прошлом значительное место во всех учебниках. Однако технологические особенности современного использования произведений привели к тому, что граница между разного вида объектами стала стираться. В электронной форме с равным успехом могут быть представлены литературные, музыкальные произведения, фотографии, карты, планы, эскизы и т. п. После создания электронной формы любое произведение предстает для компьютера в виде однотипной совокупности определенных сигналов. Использование произведений в этом случае также будет идти без существенных различий для разного вида объектов: произведение может храниться в памяти компьютера, воспроизводиться им, передаваться в эфир или по кабелю и т. п.
В связи с указанными особенностями современного технического развития различение разных видов объектов авторского права в значительной мере потеряло прежнее значение. Тем не менее использование разных объектов будет иметь свои особенности. Кроме того, приведение в законе примерного перечня объектов имело целью указать наиболее важные объекты и тем самым проинформировать потенциальных правообладателей о возможности охраны их интересов в рамках авторского права.
Литературные произведения. Признаком литературных произведений является использование символов и знаков для закрепления произведения на материальном носителе. Вид и тип символов принципиального значения не имеет: это могут быть буквы соответствующего языка, математические символы, нотные знаки, химические формулы и т. п. Материальный носитель может быть разного типа, он может быть изготовлен из любого материала. Поскольку к литературным произведениям закон относит программы для ЭВМ, то микросхема, на которую будет производиться запись, также будет рассматриваться как подходящий носитель. В качестве языка, на котором записано литературное произведение, может использоваться не только какой-то из языков человеческого общения, но и язык, используемый для составления инструкций для электронных устройств (Бейсик, Паскаль, Си, Ада и многие другие).
Аудиовизуальные произведения. К ним относятся произведения, состоящие из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенные для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Это — кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле и видеофильмы, диафильмы и слайд-фильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации. Как видно из этого определения, данного в ст. 4 ЗоАП, к этой группе отнесены как объекты, использующие принципиально разные технологии доведения произведения до публики (кино, теле и видеофильмы), так и в общем-то разнотипные объекты (видеофильмы и диафильмы). Общим является наличие совокупности кадров, что сближает некоторые произведения данной группы (в особенности слайд фильмы или диафильмы) с фотографическими произведениями. В то же время нужно видеть и разницу — в отличие от фотографических произведений здесь налицо связь между отдельными изображениями, расположенными в определенной последовательности.
Добавление фразы “произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим” сделано под влиянием соответствующего положения Бернской конвенции (п. 1 ст. 2). Цель этого дополнения — подвести различные случаи доведения произведения до публики под разработанный режим кинематографических произведений. Это позволяет охватить не только произведения, прямо напоминающие кинематографические, но и случаи, когда по сути зритель видит не запись произведения, а например телепередачу в живом эфире.
Во втором случае произведение может быть повторено в неограниченном количестве экземпляров. Такие произведения будут, как правило, создаваться в порядке выполнения служебного задания или по договору заказа.
Произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства. Являясь достаточно близкими к произведениям изобразительного искусства (что позволяло ряду авторов объединять их в одну группу), произведения этой группы имеют и свои отличительные признаки. Как правило, объекты этой группы создаются на основе составленного автором плана, чертежа и т. п., что позволяет выполнить неограниченное количество аналогичных строений или иных объектов. Таким образом, судьба конкретного строения не влияет на общую судьбу произведения.
В наше время в связи с особенностями технологического процесса проекты и чертежи обычно готовятся большими коллективами для заказчиков. В подавляющем большинстве случаев произведения этой группы создаются в порядке выполнения служебного задания или по договору заказа.
Утилитарный характер объектов этой группы предполагает неизбежность внесения изменений в произведение без согласия автора. В то же время нормативные акты иногда определяют пределы возможного вмешательства в подобные произведения. Например, решение Исполкома Моссовета № 1542 установило, что для остекления лоджий в зданиях, построенных по индивидуальным или экспериментальным проектам, необходимо получение согласия автора проекта.
Составитель пользуется авторским правом лишь при условии соблюдения им прав авторов каждого из произведений, включенных в составное произведение. В свою очередь авторы произведений, включенных в составное произведение, вправе использовать свои произведения независимо от составного произведения (если иное не предусмотрено авторским договором). Иные лица могут подготовить похожий сборник, так как авторское право составителя не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания своих составных произведений.
Производные и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают. Таким образом, составитель сборника приобретет самостоятельные авторские права на свой сборник, даже если он состоит из произведений, право на использование которых уже прекратило свое действие (например, ввиду истечения срока действия авторских прав), или из произведений, не являющихся объектами авторских прав (например, нормативных актов). Можно составить сборник и из данных, которые по отдельности вообще не могут рассматриваться как самостоятельные произведения. Однако подбор таких материалов должен требовать затрат творческого труда, иначе это может рассматриваться как “сообщение о событиях и фактах, имеющее информационный характер”. Это проявилось в недавнем споре о возможности предоставления охраны программам передач телевидения и радио. В одном из дел ТОО “Студия ТВ “Городской информационный центр” требовало от редакции газеты “Резонанс” города Юрга выплаты возмещения за нарушение авторских прав на программу передач Юргинского телевидения и договорных обязательств. После долгих судебных разбирательств это дело попало в Президиум Высшего Арбитражного Суда и вынес Постановление № 6961/97. Было указано, что в принципе то, в какой последовательности и в какое время идут в эфир передачи различных видов и жанров, какой категории слушателей и зрителей они интересны, может являться результатом творческой деятельности. В этом смысле программа передач
Субъекты авторского права
На установление возможности охраны произведений определенное влияние оказывает и гражданство автора. Охран: предоставляется произведениям российских граждан независимо от места нахождения произведения. Охрана предоставляется также произведениям, авторы которых являются гражданами государств — членов соответствующих международных соглашений и конвенций, содержащих положения по охране прав на произведения своих граждан (например, Всемирной конвенции). Международные соглашения могут содержать и иные правила, например, в силу ст. 2 Всемирной конвенции охраняются также любые произведения, впервые выпущенные в свет на территории государства — члена Конвенции. Территориальный подход используется и в Бернской конвенции. Во всех иных случаях произведения иностранные граждан будут охраняться, только если они будут находиться на территории России.
Соавторство. Действующее законодательство в ряде случаев предусматривает возможность существования прав нескольких лиц на одно произведение. Более того, в некоторых случаях возникновение совместных прав на одно произведете неизбежно (например, в случае написания одной картины несколькими художниками). ЗоАП указывает, что авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.
Таким образом, взаимоотношения соавторов будут рассматриваться в двух аспектах: в отношении общего произведения, а в отношении частей произведения, над которыми авторы работали самостоятельно. В отношении общего произведения право использования будет принадлежать соавторам совместно. Особенности использования такого произведения, распределения полученного дохода и т. п. будут определяться соглашением между соавторами. В случае отсутствия соглашения будут учитываться величина и значительность творческого вклада каждого из соавторов, так как не каждое содействие автору должно с неизбежностью влечь признание прав соавтора.
Нередко бывает, что части одного произведения (даже написанного одним автором) могут иметь самостоятельное значение. Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по Своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Для того чтобы автор воспользовался этой возможностью, не требуется, чтобы созданная им часть рассматривалась как полностью самостоятельное произведение, достаточно определенной смысловой завершенности. Так, соавтор учебника может после определенной обработки использовать подготовленные им части учебника в качестве статьи. Если же произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.
Случаи соавторства надо отличать от создания составных произведений, рассмотренных выше. Составные произведения объединяют ряд самостоятельных произведений и сами по себе представляют просто упорядоченную совокупность отдельных произведений. Составитель приобретает самостоятельное право на сборник, но он не имеет никаких прав на входящие в него произведения. Что касается соавторства, то здесь произведение создается совместным трудом ряда лиц. Наличие у одного или нескольких из соавторов прав на созданную им часть — это только частный случай, не влияющий на общее право соавторов на произведение, созданное совместным трудом.
Соавторство предполагает определенное единство замысла, активное влияние соавторов на творчество друг друга. Такое согласование может быть молчаливым или открыто выраженным, но оно обязательно. В этом важное отличие отношений соавторов от отношения автора первоначального и автора производного произведения (переводчика, аранжировщика, комментатора и т. п.). Во втором случае влияние оказывается односторонне и общности замысла у этих лиц нет. Каждый из авторов будет иметь в этом случае права на свое произведение. Следует заметить, что никакая степень творческой самостоятельности создателя нового произведения не может приводить к признанию переработчика соавтором первоначального произведения. Это можно проиллюстрировать на примере. П. А. Лашиц предъявил иск к дирекции Большого театра о выплате авторского вознаграждения ему как соавтору постановки оперы М. П. Мусоргского “Борис Годунов”, так как им из разрозненных частей и записей Мусоргского было восстановлено оперное произведение. Экспертиза показала, что Лашиц после многолетней работы ввел в оперу ряд новых сцен, сделал вставки и т. д. Но Верховный Суд СССР признал невозможным считать Лашица соавтором. Лашиц мог претендовать на выплату вознаграждения за восстановление подлинной транскрипции оперы, но не на авторский гонорар.
Конкретные взаимоотношения между соавторами могут иметь весьма сложную структуру. Так, соавторы могут писать некоторые части работы совместно, а другие — самостоятельно, они могут участвовать в редактировании разделов друг друга и в различной степени влиять на их окончательный вид. Поэтому соавторам целесообразно заранее определять порядок использования как произведения в целом, так и его отдельных частей в договоре между собой.
Особый характер имеют взаимоотношения указанных организаций с авторами. Во-первых, передача авторских прав авторами этим организациям не подпадает под режим, установленный для авторских договоров. Поскольку передача прав по авторскому договору в настоящее время сильно ограничена, то освобождение упомянутых организаций от обязанности соблюдать эти ограничения представляется очень важным. Во-вторых, договор этих организаций с авторами носит публичный характер — автору нельзя отказать в заключении договора, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности организации. В-третьих, договор организации с автором может быть охарактеризован и как договор присоединения. У конкретного автора остается только возможность принять установленные для всех условия или отказаться от заключения договора вообще. Но наиболее важным является следующее правило: лицензии, выдаваемые пользователям, будут выдаваться от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочия (п. 3 ст. 45).
Таким образом, оказывается, что наличие договора автора с организацией, управляющей авторскими правами, не имеет практического значения — лицензия пользователю может быть выдана в любом случае. Закон устанавливает, что все возможные имущественные претензии обладателей авторских и смежных прав к пользователям, связанные с использованием их произведений и объектов смежных прав по таким лицензиям, должны быть урегулированы организацией, предоставляющей такие лицензии. Отсюда следует, что автор не может предъявить свои претензии непосредственно лицу, использующему его произведение (если оно использует произведение благодаря наличию разрешения организации, управляющей авторскими правами), а вправе только требовать выплаты соответствующих сумм от этой организации (это право ограничено сроком в три года). Организация автоматически включает все новые произведения в объем предоставляемых лицензий, даже если с автором нет специального договора. В то же время п. 2 ст. 47 ЗоАП дает авторам возможность исключить свои произведения из лицензий, выдаваемых этой организацией пользователям. Представляется, что можно и не ждать, пока организация, управляющая авторскими правами, выдаст пользователю лицензию, а сразу заявить ей о том, что все произведения данного автора (или только определенного жанра, или произведения по списку) должны быть исключены из выдаваемых лицензий.
Основные функции организаций, управляющих авторскими травами, перечислены в ст. 46 ЗоАП. Эти организации должны:
1) согласовывать с пользователями размер вознаграждения и другие условия, на которых выдаются лицензии;
2) предоставлять лицензии пользователям на использование прав, управлением которых занимается такая организация;
3) согласовывать с пользователями размер вознаграждения в тех случаях, когда эта организация занимается сбором такого вознаграждения без выдачи лицензии (п. 2 ст. 26, п. 2 и 5 ст. 39 ЗоАП);
4) собирать предусмотренное лицензиями вознаграждение i (или) вознаграждение, предусмотренное в предыдущем пункте;
5) распределять и выплачивать собранное вознаграждение (см. предыдущий пункт) представляемым этой организацией обладателям авторских и смежных прав;
6) совершать любые юридические действия, необходимые для защиты прав, управлением которых занимается такая организация;
7) осуществлять иную деятельность в соответствии с полномочиями, полученными от обладателей авторских и смежных прав.
Запрещение всякого посягательства на неимущественные права, по мнению Ц. Принса, ясно показывает, что интересы автора будут превалировать в случае возможного конфликта между автором и пользователем.
Однако для англо-американской системы права характерно было отсутствие этой группы прав. Но нельзя сказать, что автор в странах англо-американского права вообще не может защитить свои интересы в этой области. Защита в США возможна на основании норм о диффамации (клевете), о недобросовестной конкуренции, о невмешательстве в частную жизнь и на основе различных норм общего характера. Однако и в англосаксонском праве происходит постепенный отказ от взгляда на авторское право, как на движимую вещь (с возможностью полной передачи всех прав на произведение). Так, в Великобритании категория личных неотчуждаемых прав автора была введена Законом 1988 г.
Отрицание существования личных неимущественный прав автора можно найти и в работах ряда дореволюционных юристов. Примером этого могут служить работы Г. Ф. Шершеневича. В то же время некоторые юристы, признавая определенное значение “моральных” прав, считают, что ведущую роль играют все же имущественные права. В той или иной интерпретации эта точка зрения получила распространение в Западной Европе. В нашей стране приоритет часто отдавался личным неимущественным правам, так как считалось, что имущественные интересы по своей природе чужды советскому человеку. Очень распространенным был и взгляд на эти две группы прав автора, как на равные по значению и не способные существовать друг без друга. Видимо, следует согласиться с М. В. Гордоном, что раздельное рассмотрение этих групп прав в том или ином порядке является скорее делом удобства, нежели принципа. Тесная связь личных и имущественных прав многократно отмечалась в литературе.
Личные неимущественные права автора
Следует рассматривать эти права в единстве, учитывая в то же время их самостоятельность.
Лицо, нарушившее право авторства, как правило, одновременно нарушает и другие права автора, чаще всего право на использование произведения. Вот характерный пример. В 1944 г. К. послала рассказ в редакцию журнала “Новый мир”, но этот рассказ опубликован не был. В 1977 г. К. случайно обнаружила, что ее рассказ был напечатан в 1961 г. в сборнике рассказов одного покойного писателя. К. обратилась в суд с требованием признать ее автором рассказа и выплатить гонорар за его использование. Суд, убедившись с помощью экспертизы, что рассказ не принадлежал перу покойного писателя, вынес решение о признании К. автором и обязал издательство выплатить ей вознаграждение за публикацию. Если бы в произведение были внесены определенные, изменения, то было бы нарушено и право на неприкосновенность произведения.
Право на авторское имя. Правом, тесно связанным с правом авторства, является право на авторское имя (право на имя). Под ним обычно понимается право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом (nom de plume) либо без обозначения имени, т. е. анонимно. Из этого определения видно, что право на имя оказывает существенное влияние на использование произведения. Это говорит как о тесной связи всех авторских прав, так и о том, что право на использование произведения можно с определенной долей условности признать зависимым от права авторства и права на авторское имя.
Как уже отмечалось при характеристике права авторства, реализацию этого права обычно понимают как право автора требовать указания его имени при использовании произведения, поскольку это выражает признание обществом лица в качестве автора. Но путем указания имени автора в определенном виде реализуется и право на имя. Именно по отношению к этой возможности автора многие юристы раскрывают это право. Так, комментируя ст. 19 и ст. 40 Закона 1911 г., обеспечивающие право автора требовать указания заимствования, Я. А. Канторович высказывает свое мнение о том, что необходимо указывать именно гражданское имя автора, причем это не распространяется на такие обозначения, как инициалы, звездочки и т. п., т. е. говорит о способе обозначения имени автора. Поэтому в требовании указывать имя автора при использовании произведения следует различать как момент реализации права авторства (признания лица в качестве автора), так и права на имя (указания определенного автором имени). Интересен пример из судебной практики. При переиздании книги “Катон, Варрон, Колумелла, Плиний о сельском хозяйстве”, представляющей собой перевод произведений римских авторов по этому вопросу, не были указаны авторы перевода. Суд обязал издательство опубликовать фамилии авторов перевода в газете. В этом случае следует говорить не о нарушении права авторства, поскольку оно издательством не отрицалось, а о нарушении только права на авторское имя. Отсутствие указания на имя автора обычно говорит не о непризнании авторства лица, а о нарушении его прав на имя. Этот пример показывает и то, что право на авторство и право на авторское имя далеко не совпадают.
Пользуясь правом на авторское имя, автор произведения может потребовать указания своего имени только в определенном виде (например, что не должно указываться отчество или имя должно приводиться полностью). Такая возможность автора смыкается с его правом выступать под псевдонимом или анонимно. Использование того или иного имени зависит только от желания автора. В литературе высказывалось мнение, что автору может быть отказано в использовании псевдонима, если такое имя неблагозвучно или способно ввести читателей в заблуждение. Видимо, в настоящее время это надо трактовать следующим образом: издательство может предложить автору изменить свой псевдоним и отказаться от публикации, если согласие не достигнуто (конечно, оно не должно злоупотреблять этой возможностью), но не вправе опубликовывать произведение под иным авторским именем. Ограничение использования определенного имени может быть установлено и при написании произведения на заказ. Что же касается случаев использования имени известного писателя в качестве псевдонима, то здесь можно говорить о нарушении личных прав этого писателя.
Надо иметь в виду и следующее: возможно соглашение, по которому автор обещает не раскрывать своего имени в течение определенного срока (или выступать под определенным псевдонимом). Однако он может в любой момент потребовать установления своего авторства или изменения авторского имени.
Реализация права на авторское имя заключается в указании определенного автором имени при использовании произведения. На практике использование связи автора и его авторского имени может быть гораздо шире — так, при ссылке на известного писателя может приводиться и его псевдоним. Но раскрытие псевдонима или имени анонимного автора возможно только с его согласия (раскрытием, разумеется, не считается упоминание настоящего имени автора в договоре). Если автор раскрывает свой псевдоним, то существует равная возможность упоминания имени автора или его псевдонима, но при использовании произведения необходимо применять вариант имени, определенный автором.
Представляется, что после смерти автора сохранять его имя в тайне нет необходимости. Но указание определенного автором имени остается обязательным. Что же касается неопубликованного при жизни автора произведения, то следует использовать псевдоним, если имеются существенные основания полагать, что автор хотел опубликовать данное произведение под этим псевдонимом (например, если произведения определенного рода он всегда подписывал определенным псевдонимом). При отсутствии специального указания автора или существенных оснований произведение должно быть опубликовано под настоящим именем и фамилией автора.
В отдельных случаях использования произведения имя автора не всегда указывается. Например, нельзя рассчитывать, что имена авторов будут указаны при исполнении гимна.
Особое положение занимает подпись автора (автограф), когда произведение выпущено с ней в свет. С одной стороны, подпись в определенной мере связана с личностью автора, дает возможность идентифицировать эту личность (например, с помощью экспертизы). С другой стороны, определить личность автора по подписи не всегда легко. Поэтому автограф нельзя приравнивать к указанию своего настоящего имени или псевдонима.
По мнению М. И. Малеиной, в содержание права на авторское имя надо включить и правомочие поставить под своим произведением подпись. Но это правомочие не вписывается в общую конструкцию права на авторское имя. Охрана подписи же обеспечивается правом на неприкосновенность произведения. В литературе можно встретить упоминание, что право на авторское имя выводится из права на неприкосновенность произведения, в этом случае указанное имя воспринимается как часть произведения. Полное включение права на авторское имя в право на неприкосновенность или подчинение ему путем рассмотрения права на имя как права на самостоятельную часть произведения было бы неверно. В произведении имя автора занимает положение, отличное от положения любой иной части. Так, имя автора при использовании произведения указывается всегда, независимо от расположения используемого отрывка в произведении. Указание имени автора не раскрывает содержания произведения, а определяет создателя произведения. Нельзя забывать и о том, что помимо связи с правом на неприкосновенность произведения право на имя имеет очень важное значение для реализации права авторства.
Право на защиту репутации автора (право на неприкосновенность). В ст. 480 ГК РСФСР право на неприкосновенность произведения обеспечивалось в двух формах: в виде запрещения вносить изменения в произведение без согласия автора и в виде запрещения без согласия автора снабжать его иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями. Иначе говоря, выделялось право автора на внесение изменений в произведение и право разрешать снабжение произведения любыми сопровождающими материалами.
В законодательстве зарубежных стран также часто выделяются права, подобные указанным, в таком варианте:
1) право автора исправлять и дополнять свое произведение при переиздании;
2) право на охрану существа или оригинальности произведения (либо право на защиту репутации автора).
Как уже отмечалось выше, личные права автора указывают на отражение личности автора в произведении, и автор имеет право определять, в каком виде произведение будет реально отражать его личность. Неудивительно поэтому, что обычно нарушение права на неприкосновенность произведения воспринимается и как посягательство на репутацию автора. В Бернской конвенции (ст. 6bis) провозглашается, что автор имеет право противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению своего произведения, а также любому иному посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора. В ЗоАП говорится о праве на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Отличаются ли по сути приведенные формулировки? В целом ссылка на репутацию автора дает возможность автору защищать свои интересы даже в том случае, когда произведение, не искажаясь по существу, используется иначе, чем это было задумано автором. Однако трактовка ЗоАП заставляет автора доказывать нанесение ущерба его чести и достоинству не только при “ином посягательстве”, но и в случае любого изменения произведения. Конечно, возможность вносить изменения, не наносящие ущерба чести и достоинству автора, ограничивается внесением только таких изменений, которым автор по “доброй воле” не может препятствовать, однако в результате на автора накладывается обязанность что-то доказывать в каждом случае. Если обратить внимание на формулировку Бернской конвенции, то следует заметить, что там об обязанности автора говорится только в отношении возражения автора против “иного использования”.
Изменения, вносимые в произведение, должны согласовываться с автором. При подготовке издания произведения редактор не согласовывает каждое изменение с автором, но окончательный вариант произведения должен быть им утвержден. В одном из дел сценаристы, ознакомившись с режиссерским сценарием, обнаружили в нем переделки, с которыми не могли согласиться. Киностудия обратилась к авторам с просьбой не препятствовать запуску режиссерского сценария в производство. Авторы согласились на выпуск фильма при условии замены своих фамилий псевдонимами. Студия обязалась указать в титрах фильма псевдонимы авторов и принести им извинения.
Однако, несмотря на то, что в подобных случаях нарушения права на неприкосновенность очевидны, обычно они остаются без внимания. Использование классики в рекламе или применение ее для создания осовремененных вариантов и т. п. получило столь широкое распространение, что, если только не были перейдены разумные границы, оно, как правило, признается допустимым. Необходимо только принять меры, чтобы имя автора оригинального произведения не связывалось напрямую с указанным использованием.
В законодательстве ряда стран к праву вносить изменения в произведение предъявляются определенные требования. Так, в Италии автор вправе вносить любые изменения при условии, что они не будут затрагивать характер и первоначальный замысел произведения. В законодательстве скандинавских стран автору предоставляется право внести в произведение изменения при новом переиздании (осуществляемом не менее чем через год после предыдущего). Но они не должны изменить характер произведения и требовать несоразмерных расходов.
В настоящее время этот момент в отечественном законодательстве не отражен.
Определенное значение имеет для автора и право контролировать снабжение произведения комментариями, предисловиями, иллюстрациями и т. п., так как идеи и форма выражения таких комментариев в предисловиях могут связываться во мнении читателей с личностью автора произведения. Интересным примером этого может служить дело по иску выдающегося философа XIX в. Огюста Конта к книгопродавцу Баш лье. Конт возражал против помещения в предисловии к шестому тому “Cours de philosophie positive” рассуждений Башлье отрицательного свойства и потребовал уничтожения этого предисловия во всех нераспроданных экземплярах. Суд удовлетворил иск Конта. В другом случае Чарли Чаплин как кинорежиссер возражал против внесения без его разрешения в его фильм дополнений (музыкального сопровождения).
Обычно отмечается, что право на опубликование можно реализовать только один раз. Но, по мнению М. В. Гордона, и после опубликования произведения у автора это право частично сохраняется в виде права запрещать дальнейшее использование произведения без внесения определенных изменений. Не забывая о тесной связи всех прав, указанный момент логичнее было бы относить к праву на неприкосновенность произведения. Если необходимость внесения изменений настолько существенна, что произведение без них перестает отражать личность автора, то автор может воспользоваться правом на отказ от решения об опубликовании и дальнейшего распространения опубликованного произведения (право на отзыв). Если же автор отозванного произведения примет решение, что в определенных условиях произведение снова начинает отражать его личность, то здесь можно признать и право на повторное опубликование. О праве автора открывать повторный доступ к произведению, рассчитанный на более широкий круг лиц, говорит В. А. Дозорцев.
Центральным вопросом реализации права на обнародование является определение условий, при которых произведение будет признано опубликованным. Это наиболее значительный момент в жизни произведения: произведение становится доступным обществу, а права автора несколько видоизменяются, и он перестает быть безграничным властелином над произведением. Главным признаком опубликования обычно признавалась его доступность для неопределенного круга лиц. Указывается такая характеристика, как “удовлетворение разумных потребностей публики”. Но и такое определение не дает ясного понимания, в каком случае произведение будет считаться опубликованным. В мировой практике существуют различные варианты уточнения этой характеристики. Интересна в этом отношении судебная практика Дании. Там признается, что доступ к произведению будет публичным, даже если он открывается для определенной группы населения (пенсионеров, владельцев собак и т. д.), если только для этих лиц нет существенных препятствий в доступе. Признается и то, что произведение может быть опубликовано на проводимом определенным обществом мероприятии (судебная практика ставит условием присутствие около 800 зрителей, иначе необходимо учитывать различные другие критерии — легкость вступления в общество, возможность присутствовать на мероприятии не членов общества и т. д.).
Не будет считаться опубликованием предоставление возможности ознакомиться с произведением узкому кругу лиц (друзья, родственники, рецензент, редактор и т. д.). Опубликование должно давать возможность ознакомиться со всем произведением, а не с одной определенной частью или отрывком. Поэтому нельзя признать опубликованием предоставление информации о произведении путем аннотации, автореферата диссертации, показа отрывков кинофильмов и т. п. Но использованные в этих материалах отрывки из произведений будут признаны опубликованными. Обычно считается, что сообщение неопределенному кругу лиц может быть сделано любым способом. Но в ряде стран установлены определенные ограничения. Например, в Великобритании не считается опубликованием исполнение или выпуск в звукозаписи литературных, музыкальных, драматических произведений и сооружение произведений скульптуры или архитектуры (ст. 49).
Опубликованием следует признать депонирование произведения в институтах информации, так как здесь они могут быть предоставлены неопределенному кругу лиц. Но нет необходимости выделять отдельное право на депонирование произведения.
ЗоАП использует наиболее широкую трактовку этого права о доведении до всеобщего сведения любым способом. В этом отношении он идет дальше как ст. VI Всемирной конвенции, так и Брюссельского текста Бернской конвенции (по которому ключевым словом становится определение термина “экземпляр”). Такой подход представляется правильным, поскольку он не препятствует развитию авторского права в области появления новых способов использования произведений и новых объектов (так может оказаться, что программа для ЭВМ существует только в виде электрических импульсов на микросхеме). Видимо, следует признать, что возможность автора определять способ обнародования ограничена, когда речь идет о заказанном произведении. В этом случае автор может только установить окончательную готовность произведения, условия же выпуска в свет будут определяться соответствующим договором.
Право на отзыв произведения. Это право очень часто объединяется с правом на опубликование. До недавнего времени право на отзыв произведения не было закреплено в нашем законодательстве — автор мог только расторгнуть договор с издательством, неся ответственность, предусмотренную ст. 511 ГК РСФСР. Но и существование этой возможности зачастую вызывало осуждение.
И в наше время этому праву уделяется мало внимания. А между тем здесь тоже возникает ряд важных проблем. Если произведение еще не было обнародовано, то разрешить возникающие споры не слишком сложно. Однако ЗоАП разрешает принудительный выкуп экземпляров и уже обнародованного произведения. Представляется, что такое принудительное изъятие имущества у собственника вступит в противоречие с п. 2 ст. 235 ГК РФ. В зарубежной практике возможность изъятия экземпляров произведения также вызывает серьезные сомнения. В одном из решений Парижского суда в 1961 г. было определено, что автор теряет право на изъятие произведения в момент передачи законченного материального объекта, а единственное правомочие, которое он сохраняет в данном случае, — это противиться воспроизведению своего произведения, если, конечно, сдавая законченную работу, он одновременно не уступил право на воспроизведение. Возможность безусловного изъятия экземпляров произведения существует только в отношении незаконченного произведения. Тем больше сомнений вызывает принудительный выкуп произведения, созданного по заказу. Представляется, что речь должна идти только о праве выкупа имущественных прав на произведение, но не материального носителя произведения. При этом необходимо урегулировать и ситуацию повторного пуска произведения в экономический оборот.
Право доступа распространяется на оригиналы (а в некоторых странах также и на копии) изобразительного искусства, произведения архитектуры и (в ряде стран) прикладного искусства. Указанное право признается далеко не во всех странах ввиду того, что оно в определенной мере ограничивает права собственника. Поэтому судебная практика обычно стремится защитить “законные интересы” собственника. В частности, в Германии суды обычно применяют принцип “взвешивания интересов”. Такой подход обычно несколько более благо приятен для собственника, чем для автора.
Право следования
Размеры выплаты в разных странах различаются. Во Франции автор получает 3% продажной цены, начиная с цены 100 франков и выше, в Германии — 5% (при цене выше 100 марок), в Италии — от 2 до 10% от разницы в цене при каждой последующей публичной продаже оригинала. В большинстве стран эта сумма составляет в среднем 5%, хотя в некоторых странах она доходит и до 20%. Представляется, что в ЗоАП использован не самый удачный вариант. По нему возможность получения автором вознаграждения в размере 5% от продажной цены зависит от превышения этой продажной цены над предыдущей (не менее чем на 20%). Такой подход создает широкие возможности для обхода права следования.
Во многих странах (Великобритании, США, Испании, Скандинавии) это право отсутствует. Иногда оно заменяется специальным налогом на доходы, получаемые от перепродажи произведений искусства с направлением полученных средств в специальный фонд, из которого выплачиваются стипендии художникам (Норвегия). Введению этого права зачастую препятствует давление торговцев произведениями искусства, но все же обычно главную роль играет предвидение трудностей административного обеспечения и высоких расходов на содержание аппарата (опыт показывает, что эти расходы будут не намного меньше получаемых от перекупщиков сумм). В ряде стран распределение средств осуществляется через государственные художественные фонды.
Дополнительное урегулирование необходимо в отношении произведений искусства, которые существуют в нескольких экземплярах (гравюры, гобелены). Распространение этого правила на неограниченное количество экземпляров будет уже явным злоупотреблением правами автора. Этим объясняется, что судебная практика ряда стран предоставляет это право лишь в отношении ограниченного числа экземпляров (например, во Франции в отношении эстампов учитывается только первый тираж, если произведения пронумерованы и подписаны).
Следует отметить, что в нашей стране это право оказалось практически без механизма реализации. Такой подход может привести к ситуации, когда о праве следования просто забудут, как о чем-то неосуществимом для автора.
Имущественные права автора
Общее определение права на использование произведения, данное, например, в Основах гражданского законодательства 1991 г., может охватить все возможные способы использования произведений. Но главная цель самостоятельного указания отдельных авторских правомочий — не перечислить все возможные варианты использования произведения, а выделить общественно значимые способы использования произведений и обязать потенциального пользователя получать отдельное разрешение автора на каждый такой вид использования произведения. Альтернативой этому могло бы быть поручение суду в каждом конкретном случае определить, имело ли место такое использование, исходя из общего определения права на использование произведения и сложившейся в обществе деловой практики. Эффективность такого варианта представляется меньшей, чем при указании конкретных правомочий в законе, ведь автор должен будет доказать использование его произведения уже после того, как действие, наносящее вред его интересам, совершено. В связи с этим в странах, избравших второй вариант, это право, как правило, раскрывается в доктрине и судебной практике путем выделения конкретных способов использования. Явно или неявно происходит формирование системы определенных авторских правомочий.
Анализ существующих систем правомочий позволяет выделить несколько общих моментов, порождающих проблемы в развитии соответствующих систем:
1. Права на перевод и переработку (традиционно упоминаемые в числе правомочий автора на использование произведения), являясь по сути распространением прав автора первоначального произведения на новое произведение, качественно отличаются от остальных правомочий автора. Эти права не связаны непосредственно с доведением произведения до публики и имеют значение только в комплексе с другими правомочиями.
2. Любая классификация должна производиться по одному основанию. Попытка соблюсти это правило была сделана (среди немногих других) в германском и французском законах. Так, французский Закон 1957 г. делит способы использования произведения на способы непосредственного сообщения произведения публике и способы использования, позволяющие сообщать произведение публике косвенно; германский Закон 1965 г. выделяет две группы в зависимости от типа использования произведения: в материальной или нематериальной форме. Однако и в этих законах при делении прав на втором уровне можно обнаружить разнохарактерные права. Например, право на публичный показ, право на исполнение произведения (два однородных права в отношении различных объектов) находятся в одной группе с правом на телевизионную трансляцию (германский Закон); во французском Законе права, имеющие направленность на определенные объекты (права на публичное чтение, музыкальное исполнение, драматическое представление, публичный показ), объединены с более универсальными правами на публичный просмотр и телевизионный показ. В большинстве законов просто, без всякой системы перечисляются различные авторские правомочия, невзирая на то, что часть из них ориентирована только на строго определенные объекты (можно упомянуть Закон Японии 1970 г., китайский Закон 1990 г., ЗоАП и др.).
3. Несмотря на внешний отход большинства законов от выделения самостоятельных прав в отношении отдельных видов объектов авторского права, ряд традиционных авторских правомочий может быть отнесен только к определенной группе объектов. Причина этого в том, что обычно законодатель пассивно следует за развитием техники, внося новые и новые правомочия. Однако развитие техники не влияет на само право использования произведения, меняются просто технические средства, позволяющие довести произведение до публики. Более того, подход, когда новый вид носителя порождает новое право, порочен с правовой точки зрения, так как в зависимости от характеристики произведения (возможности представления его на определенных носителях) автор будет иметь больше или меньше прав.
С другой стороны, после появления нового типа объекта (например, мультимедийных программ) появляется проблема определения перечня прав, которые могут затронуть создание и использование этого произведения. Необходимость постоянного изменения перечня правомочий говорит о недостаточной эффективности системы авторских правомочий. Она не должна быть ориентирована на определенную технологию, так как это ставит систему авторского права в слишком тесную зависимость от развития новой техники. Идеальной была бы система, при которой не требовалось создавать новое правомочие (требующее научного исследования и гармонизации с другими правомочиями автора), а новый способ использования произведения находил бы свое обоснованное место в рамках одного из существующих авторских правомочий. Различие в правомочиях должно базироваться на качественном своеобразии способов использования, а не на технических особенностях. Само развитие технологий ведет к появлению общей технологической основы для использования различных видов произведений. Один из самых важных шагов на этом пути — возможность представить любое произведение в универсальной цифровой форме.
Технологические различия перестают играть определяющую роль. Главное, что каждый способ использования произведения определенным образом ограничивает аудиторию, воспринимающую произведение. Практическое значение выделения авторских правомочий по сути определяется именно этим ограничением аудитории: если внедрение нового технического объекта никак не меняет состав воспринимающей произведение аудитории, то такой объект безразличен для авторского права и, следовательно, нет необходимости выделять новое правомочие.
В то же время традиционная характеристика правомочий автора меняется. Так, открывая доступ к некоторому произведению через Интернет, лицо (назовем его “владелец Web-страницы”) само не осуществляет никаких активных действий по использованию произведения — активная роль достается лицам, посещающим его страницу в Интернете. В этом случае, несомненно, владелец Web-страницы существенно расширяет аудиторию, имеющую доступ к произведению, но при этом найти прямое нарушение одного из существующих правомочий автора представляется затруднительным.
В докладе Комитета по правовым вопросам и гражданским правам Европейского парламента от 2 октября 1997 г. (п. 21) в качестве основных прав указываются право на воспроизведение, право на доведение до публики, право на распространение. Право на доведение произведения до публики закреплено и в Договоре об авторском праве.
Видимо, можно было бы несколько изменить законодательную конструкцию права на использование произведения. Цель использования произведения — обеспечить его восприятие аудиторией. В связи с этим закрепляемые в законодательстве правомочия указывают на различные способы предоставления доступа к произведению. Создание любого произведения предполагает прежде всего его непосредственное восприятие, но при этом существуют способы искусственно расширить возможности восприятия, например, путем передачи исполнения музыкального произведения в эфир. Представляется, что способ доступа к произведению должен стать основным критерием для формирования отдельных авторских правомочий. Именно в этом заключается конечный смысл любого использования произведения.
Распространение экземпляров произведения, телевизионная трансляция и т. п. — просто различные способы расширить аудиторию. Разница только в использовании различного типа носителей. Учитывая изложенное, способы расширения аудитории могут быть разделены на две большие группы: связанные с использованием вещественных носителей, предоставляемых аудитории, и связанные с использованием невещественных носителей. В целом же правомочия по использованию произведения могут быть сведены к трем основным правам: праву на предоставление произведения для непосредственного восприятия (показ, исполнение) и двум правам, охватывающим расширение такого доступа, — праву на предоставление произведения через вещественные носители произведения и праву на предоставление произведения через невещественные носители (путем передачи в эфир или по кабелю). Если использовать характеристику способа доступа к произведению, эти три правомочия будут охватывать, соответственно: открытие доступа к произведению для непосредственного восприятия (без предоставления носителей произведения) и расширение доступа к произведению за счет предоставления носителей произведения (вещественных и невещественных).
Прямое перечисление определенных типов носителей в законе будет означать не появление нового авторского права, а лишь указание (в целях практического удобства) на необходимость получения согласия правообладателя. Если же автор посчитает, что какое-то открытие доступа к произведению с помощью носителя, не указанного в законе, причиняет вред его интересам, то он вправе доказывать в суде, что такое действие существенно расширяет аудиторию и, следовательно, должно рассматриваться как требующее его согласия. Автор будет иметь право на любую форму использования произведения, независимо от упоминания этой формы в законе. Это будет соответствовать и п. 1 ст. 16 ЗоАП; “право на использование произведения в любой форме и любым способом”.
Такой подход к праву на использование произведения позволит защитить правообладателя от несанкционированного использования произведения не только в уже существующих формах, но даже и в потенциально возможных. В настоящее время в ЗоАП список авторских правомочий исчерпывающий. В результате, например, открытие доступа к произведению в Интернете может оказаться незапрещенным.
В странах англосаксонской системы на практике признаются так называемые “вторичные”, или “субсидиарные”, права. Эти права основаны на наличии некоторых своеобразных условий распространения произведения (распространение произведения на территории одного языка, издание произведения для книжных клубов, издание в мягкой обложке, публикация произведения в периодическом издании или в дайджестах, в антологиях, подготовка сокращенного варианта, благотворительные издания, сериализация произведения, издание одним выпуском и т. д. и т. п.). Выделение таких прав основано на соображениях чисто практического свойства — удобстве рыночного оборота. Несмотря на внешнюю хаотичность списка указанных прав (он вырабатывается в ходе самой практической деятельности издателей), можно найти общее: все эти способы открывают доступ к произведению совершенно определенным категориям публики. Закрепление того или иного варианта зачастую имеет только временное значение, поскольку структура аудитории изменяется. Поэтому этот подход, как правило, не дает ожидаемого эффекта.
Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти, кроме особых случаев (произведения, созданные в соавторстве, произведения, опубликованные анонимно или под псевдонимом). Если произведение впервые выпущено после смерти автора, то авторское право действует в течение 50 лет после выпуска.
В случае если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то указанный срок охраны прав начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации. Важно отметить, что ЗоАП говорит именно о репрессиях, а не вообще о незаконном осуждении. Таким образом, применение этого пункта довольно узко — представляется, что речь идет о случаях, охватываемых Законом РСФСР “О реабилитации жертв политических репрессий”. При этом репрессии включают в себя не только смертную казнь, в связи с чем данный пункт следует относить и к случаям, когда автор, подвергшийся репрессиям, остался жив, но умер до реабилитации.
Другой случай продления сроков охраны — работа автора во время Великой Отечественной войны или участие в ней. В этом случае общий срок охраны прав автора увеличивается на 4 года.
Право на использование произведения как имущественная ценность. Будучи сложным по своей природе, право на использование произведения имело непростую судьбу. Оборот произведений то облегчался до предела (с возможностью полного и неограниченного использования произведения), то серьезно ограничивался (как это было в советский период). Однако неизменным оставалось признание экономической значимости произведения и, соответственно, прав на него. Возникновение авторского права первоначально было связано с имущественным интересом в самом чистом виде: ставилась цель только защитить имущественные интересы определенных субъектов.
Если на первом этапе (привилегия) обладатель этого права мог отчуждать только вещественные носители произведения (его право носило личный характер), то на втором этапе (самостоятельное право) возможность отчуждения распространяется и на само право, что, естественно, резко увеличивает его имущественную ценность. Привлекательность права на произведение основана на некоторых особенностях экономической природы произведения.
Важно отметить, что цена изготовления одного экземпляра произведения, как правило, не может даже сравниваться с затратами на приобретение прав на само произведение. Даже длительная эксплуатация или увеличение масштабов воспроизводства произведения не приводит к существенному увеличению расходов, принося более или менее постоянный доход. С одной стороны, это делает привлекательным приобретение прав на произведение с точки зрения вложения капитала и, с другой стороны, позволяет лицам, отчуждающим права на произведения, получать несколько более высокую норму прибыли, чем можно было бы получить при наличии значительной стоимости воспроизведения произведения. Таким образом, право на использование произведения, если его рассматривать как объект в экономическом обороте, потенциально содержит возможность получения устойчивой прибыли, возрастающей по мере увеличения масштабов воспроизведения.
В то же время право на использование произведения, как правило, не является предметом спекуляции. Действительно, не приходится ожидать резких колебаний цен на произведение в пределах короткого срока — для этого просто нет оснований. Но необходимость достаточно больших масштабов использования конкретного произведения приводит к тому, что право на произведение не может относиться к самым ликвидным объектам хотя бы потому, что круг лиц, способных осуществить использование произведения, ограничен, а окупиться оно зачастую может только в ходе длительного использования. Приобретая права на использование произведения, лицо обычно рассчитывает на получение прибыли за счет прямого использования произведения либо за счет платежей по лицензионным договорам, но не за счет резких колебаний рыночной цены.
Соответственно и последствия нелегального использования произведений становятся все значительнее. Ежегодные убытки звукозаписывающей промышленности всего мира (данные Международной федерации фонографической промышленности) от контрафакции составляют 2 млрд. долл. США (около 10% оборота всей промышленности). По расчетам МАИС, торговые убытки США в 1993 г., вызванные пиратством, превысили 7 млрд., долл., в том числе в отношениях с Россией: по кинофильмам — 40 млн. долл.; по пластинкам и музыке — 300 млн. долл.; по программному обеспечению — 49 млн. долл.; по книгам — 55 млн. долл., (всего более 400 млн. долл.). Убытки американских компаний в области видео и аудиопродукции в 1994 г. в Китае составили 866 млн. долл., (первое место), в России — 805 млн. долл., (второе место), в Италии — 611 млн. долл. При этом, конечно, надо учитывать и огромные масштабы пиратства в самих Соединенных Штатах. Так, в 1995 г. Соединенные Штаты являлись мировым лидером по причинению убытков производителям программного обеспечения (2 940 млн. долл.). На втором месте — Япония (1 648 млн. долл.). Убытки, причиняемые пиратами России, составляли приблизительно 301 млн. долл. В 1999 г. ситуация сохранилась — США лидируют (3 191 млн. долл.), Россия значительно дальше (165,5 млн. долл.).
Конечно, при оценке размеров убытков следует учитывать, что зачастую такие цифры завышены (особенно в отношении стран с невысоким уровнем доходов населения). Производители определяют количество проданных пиратских копий своей продукции и подсчитывают, сколько бы они получили, если бы все эти копии были легальными (уже по своей цене). Однако не факт, что если потребитель купил определенный продукт по небольшой цене, он купил бы его и по цене в 50 раз большей.
Итак, право на использование произведения действительно является имущественной ценностью, причем ценностью реальной, которая может приносить устойчивую прибыль и может быть реализована.
Право на предоставление произведения через его вещественные носители. В эту группу можно включить: право на воспроизведение, право на распространение, право на сдачу произведения в прокат, право на импорт.
По-видимому, причина в том, что право на воспроизведение — это собственно не право на один из вариантов экономической эксплуатации произведения, а специальный запрет определенного вида использования произведения, еще находящегося в сфере частного использования. Цель этого исключения — облегчить защиту интересов автора или его правопреемника, дав ему возможность пресекать потенциально опасные для него действия.
Это право обеспечивает реализацию всех остальных прав по использованию произведения. Однако практически это право имеет значение не столько для автора (для которого очень трудно следить за всеми типографиями, телестудиями и т. п.), сколько для его правопреемников, которые получают дополнительную возможность контролировать своих конкурентов.
Таким образом, данное право занимает особое положение среди других авторских правомочий. Оно всегда предполагает дальнейшее осуществление действий, подпадающих под другие авторские правомочия (воспроизведение только создает для них условия). Это означает, что для защиты против несанкционированного воспроизведения правообладатель должен быть готов четко показать в суде направленность воспроизведения на такое использование произведения, которое охватывается принадлежащими ему правами.
Воспроизведение создает возможность “сообщать” произведение публике косвенным образом (путем предоставления носителя). Способ восприятия произведения после приобретения потребителем носителя произведения не имеет значения.
Не играет роли для закона и вид искусства или тип материального носителя — согласие на воспроизведение должно быть получено в любом случае (если это только не предусмотренное законом исключение). Примером является такое радикальное преобразование произведения, как перевод двухмерного произведения в трехмерное и наоборот. Для каждого типа произведений есть свои способы воспроизведения (например, произведение изобразительного искусства может быть воспроизведено в виде книжных иллюстраций, репродукций, слайдов, копий, в промышленных изделиях). В отношении отдельных способов деловая практика может устанавливать дополнительные требования, и возможность существования таких правил должна учитываться практиками. Так, обычно признается, что копия художественного произведения должна производиться только с оригиналов, авторизованных копий или качественно выполненных копий (“эталонов”) старых мастеров. Следует иметь в виду и то, что воспроизведение может производиться в иной объективной форме, чем оно было первоначально выражено, и это также зависит от типа произведения.
В настоящее время значение таких выработанных деловой практикой требований несколько ослабло в связи с появлением форм воспроизведения, которые могут применяться к различным группам произведений. Так, в память компьютера в виде цифровой записи можно ввести литературное, музыкальное, художественное произведение, карты, планы и т. д.
Само по себе воспроизведение только создает потенциальную возможность доведения произведения до публики. В этом случае не играет роли, какое количество экземпляров произведения оказывается изготовленным в ходе акта воспроизведения. Доведение произведения до сведения публики находится за рамками воспроизведения, а для предоставления произведения публике может в определенных случаях хватить и одного экземпляра произведения (например, при демонстрации произведения по телевидению). В связи с этим воспроизведение будет считаться состоявшимся при изготовлении любого количества экземпляров произведения (в том числе и одного).
Если до недавнего времени воспроизведение всегда связывалось с определенной вещью, реальным “экземпляром”, то в настоящее время обычным становится отсутствие определенного “вещественного” экземпляра для каждого произведения. Так, в результате цифрового воспроизведения произведение, как правило, занимает некоторое количество ячеек в памяти определенного электронного устройства среди тысяч (или миллионов) других произведений. Конечно, эта часть устройства вполне материальна, однако во многих случаях не будет существовать самостоятельного, обособленного в пространстве экземпляра конкретного произведения. Все же представляется, что это не должно серьезно повлиять на рассматриваемое правомочие. И раньше произведение могло не иметь четко выделенного только для себя экземпляра (например, рассказ в литературном сборнике), разница лишь в том, что теперь место в “сборнике” (некотором электронном устройстве) в любое время может быть занято другим произведением без изменения внешнего вида самого “сборника”. Разница не столь велика, чтобы привести к кардинальному изменению правомочия.
Широкая трактовка этого права позволяет подводить под него самые разнообразные действия. Именно это является одной из серьезнейших проблем при формулировке соответствующего определения в законодательстве: чрезмерная широта права может привести к тому, что оно станет слишком абстрактным. Это было основной причиной того, что право, признанное в законодательствах многих стран одним из первых, нашло свое воплощение в Бернской конвенции только в 1967 г. Другое проявление этого: в Великобритании — стране, первой признавшей воспроизведение, несмотря на название отрасли права (“copyright”) официально термин “copying” был закреплен в законодательстве.
Однако такой характер права на воспроизведение дает возможность этому праву занять особое место. Практически все новые авторские правомочия первоначально существуют в рамках права на воспроизведение и лишь потом получают возможность самостоятельного существования. Внимательный анализ проблем, возникающих в рамках права на воспроизведение, может показать будущие пути развития авторского права. На сегодняшний день под крышей данного права развивается группа действий по использованию произведения в электронной форме. Возможно, в будущем это выльется в появление новых правомочий автора.
Бывает достаточно сложно определить, когда осуществлялось воспроизведение части произведения, а когда только использование идеи произведения. Однако то внимание, которое уделяется в зарубежной литературе “существенному заимствованию” и “разграничению использования идеи и ее выражения” именно в рамках права на воспроизведение, объясняется не столько наличием такой проблемы в теоретическом понимании права на воспроизведение, сколько чисто практическими целями раскрытия важного аспекта ведения судебного спора. Разграничение использования идеи й ее выражения — это общая проблема авторского права, и рассмотрение ее в рамках права на использование произведения обусловлено только тем особым положением права на воспроизведение, о котором уже говорилось выше. Более того, использование той же идеи даже в комбинации с созданием весьма похожего произведения является абсолютно правомерным, если только второй автор действовал творчески самостоятельно, а не просто заимствовал части других произведений. Использование одного и того же сюжета широко известно в литературе (Дон Жуан (Хуан, Гуан)) и в живописи (библейские сюжеты). Причем в ряде случаев наличие определенного фактического материала неизбежно приводит к определенной схожести произведений (иллюстрации к одной книге, произведения, описывающие определенные исторические события и исторических персонажей и т. п.). Проблемы защиты идей, использованных в чужом произведении, проявляются в отношении компьютерных программ.
Проблема, актуальность которой станет очевидной уже в ближайшем будущем, — это различение аналогового и цифрового воспроизведения. Цифровая форма резко увеличивает возможности воспроизведения произведения и не случайно во многих публикациях в настоящее время перевод произведения в цифровую форму рассматривается как самостоятельное действие. Ранее каждый вид произведения мог быть воспроизведен только в совершенно определенных формах. Теперь же возникают технически новые формы воспроизведения — общие для все большего круга произведений.
Возможность “цифрового преобразования” произведения открывает путь для универсального воспроизведения, поскольку теперь любое произведение может быть с равным успехом закреплено на магнитной пленке, на ином магнитном носителе, записано на оптическом диске и т. п. Создание электронной формы расширяет и возможности доведения произведения до публики, т. е. выполняет функции, сходные с функциями воспроизведения (исключая создание материального объекта). Представляется, что выделение самостоятельного права на воспроизведение произведения в цифровой форме будет неизбежным. Первый шаг к признанию преобразования произведения в цифровую форму воспроизведением уже был сделан в ЗоАП (в виде признания воспроизведением записи произведения в память ЭВМ). Если же говорить о цифровом воспроизведении как способе использования произведения, отличном от традиционного воспроизведения, то тогда отпадает необходимость учитывать создание вещественного объекта. До тех пор, пока самостоятельность такого действия не будет признана, включение создания электронной копии произведения в понятие воспроизведения будет носить несколько условный характер (ввиду отсутствия создания вещественного объекта).
Однако указанное различение требует достаточной теоретической проработки. Если различить аналоговое и цифровое воспроизведение для картины достаточно просто, то для музыки это уже сложнее. Ситуация еще более осложнится с дальнейшим развитием техники. Сегодня звуковая запись может содержать команды процессору компьютера, при этом некоторые элементы звука уже изначально закреплены в процессоре. Возможно, в будущем появится необходимость провопить различие между видами цифровой записи.
Как воспроизведение иногда рассматриваются и действия лица, включающего компьютер в глобальную сеть Интернета. Гак, на сервер МАРША пользователями были помещены не только электронных игр, права на которые принадлежали Sega Enterprises Ltd. Суд признал нарушенным право этой компании на воспроизведение. В других похожих делах нарушенными признавались и другие правомочия автора.
Право на распространение. Авторское право возникло первоначально как право на продажу копий произведения. Право на распространение было первым признаваемым имущественным правом автора. По мнению Марка Роуза, впервые это право было упомянуто в судебном деле, рассматривавшемся во Франции в 1504 г. Книгопродавец Жан Буассе попытался распространять копии медицинского альманаха, подготовленного доктором Гийломом Копом. Суд запретил книгопродавцу продавать экземпляры этого альманаха без разрешающей надписи автора.
Это право охватывает вовлечение материального носителя, на котором зафиксировано произведение, в экономический оборот. Использование произведения, не связанное с пуском материальных носителей в экономический оборот, осуществляется теперь за рамками данного права, что не позволяет подвести под него право распространения произведения с помощью компьютерных сетей.
Распространение в авторско-правовом смысле имеет определенные особенности. Значение имеет не вообще передача экземпляра от владельца к владельцу, а только начальный момент — пуск в оборот. Активно обсуждался вопрос о том, включает ли право на распространение право на распространение единичного объекта — оригинального произведения. Но в целом не играет роли, вовлекается ли в экономический оборот только единичное произведение или определенное количество материальных объектов.
Одна из форм распространения произведения, прямо выделенная в законе, — это сдача произведения в прокат. Право на сдачу произведения в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры, т. е. приобретение материального носителя не дает собственнику права сдавать этот носитель в аренду без согласия автора. Это положение позволяет косвенным образом отграничить данное право от права на распространение. Отсюда также видно, что сдача в прокат осуществляется уже после первоначального пуска экземпляра в оборот. Это самостоятельный способ использования произведения, расширяющий воспринимающую произведение аудиторию.
Если экземпляр произведения правомерно введен в оборот, то автор теряет контроль над его дальнейшим распространением (“исчерпание права”). Однако право сдачи в прокат сохраняется за автором и после этого момента. Это весьма разумное правило, учитывая, что во многих случаях потребители будут заинтересованы в том, чтобы не покупать произведение (например, аудиозапись), а взять его напрокат и изготовить копию в домашних условиях. Лицо, сдающее произведения в прокат, без особых затрат и отчислений правообладателю смогло бы с большой выгодой эксплуатировать законно приобретенный им экземпляр произведения.
Рассматриваемое право может иметь отношение только к предоставлению “вещественных” экземпляров произведений. Если речь идет о распространении произведения в электронном варианте, то теряется смысл его возврата — произведение остается как у первоначального обладателя, так и у лица, получившего его в прокат. Таким образом, случаи существования “электронных библиотек” в Интернете не могут рассматриваться как сдача произведения в прокат.
В данном правомочии еще раз находит свое проявление имущественный характер права использования как права экономической эксплуатации произведения. ЗоАП определяет сдачу в прокат (внаем) как предоставление экземпляра произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Не совсем четкая формулировка создает возможность двоякого понимания фразы: коммерческая выгода может быть как на стороне арендодателя, так и на стороне арендатора (если он будет осуществлять дальнейшее экономическое использование). Представляется, что имелось в виду именно получение арендодателем выгоды от сдачи произведения в прокат. Если же арендатор желает осуществлять дальнейшее использование произведения, то получение экземпляра будет иметь только техническое значение — арендатор все равно должен будет согласовать использование произведения с автором (его правопреемником). Следует заметить, что получение выгоды может быть в некоторых случаях и при безвозмездном пользовании.
В отличие от российского варианта Директива Европейского Сообщества № 92/100/ЕЕС говорит как о коммерческом, так и некоммерческом варианте сдачи в прокат. Она различает rental rights и lending rights, понимая под rental “открытие доступа для использования на ограниченный период времени в прямых или косвенных коммерческих целях”, а под lending — “открытие доступа для использования на ограниченный период времени без наличия прямых или косвенных коммерческих целей, если это делается путем, доступным публике”. Директива обязывает обеспечить защиту обоих этих прав. Однако бесплатный прокат произведений практически будет применяться только публичными библиотеками. Таким образом, это изменение не даст особого положительного эффекта. В то же время необходимость признания прав автора (необязательно с прямой выплатой вознаграждения) на такие виды использования, осуществляемые публичными библиотеками, все чаще упоминается в печати. Это будет иметь значение только в случае создания государством специальной системы платежей в пользу авторов за использование их произведений библиотеками (такая система, в частности, установлена в Великобритании Public Lending Right Act).
На международном уровне право сдачи произведения в прокат было закреплено в Договоре по авторскому праву, подписанном в рамках ВОИС. Договор ограничивает указанное право, распространяя его только на компьютерные программы, кинематографические произведения и произведения, закрепленные на фонограммах (ст. 7), Кроме того, применение данного права к кинематографическим произведениям возможно только в случае, “если такие действия привели к широкомасштабному копированию произведения, нанесшему вред праву на воспроизведение”. Видимо, в последнем случае подход не совсем логичен; наличие или отсутствие права не может определяться после установления размера убытков. Логичнее установить общий запрет и указать одновременно сферу свободного использования произведения.
Представляется, что сдачу в прокат надо выделить из распространения произведения (в понимании ЗоАП), так как сдача в прокат осуществляется за рамками пуска экземпляра в оборот. Это самостоятельный способ использования произведения, расширяющий воспринимающую произведение аудиторию. Существование права на сдачу в прокат в рамках права на распространение означает автоматический переход права на сдачу в прокат при передаче права на распространение произведения.
Целесообразно было бы воспринять и такое правило защитного характера, содержащееся в Директиве Европейского Сообщества № 92/100/ЕЕС (ст. 4), как сохранение за автором права на определенное вознаграждение за сдачу в прокат его произведения даже при полном отчуждении этого права. В качестве обеспечения баланса интересов можно было бы установить в ряде случаев “принудительные лицензии” в отношении проката произведения (по решению определенного государственного органа). Прежде всего это правило должно применяться в отношении компьютерных программ.
Одной из важнейших особенностей права на распространение является выход экземпляра произведения из-под действия данного права после первой легальной продажи соответствующего экземпляра — это явление получило название “исчерпание (или “истощение”, exhaustion — англ., Erschoflung — нем.) права”.
Для применения указанного правила необходимо несколько обязательных условий:
1) экземпляры произведения должны быть предварительно правомерно выпущены в обращение с согласия автора в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики (произведение должно быть опубликовано);
2) экземпляры произведения должны быть введены в оборот посредством продажи. Слово “продажа” следует понимать расширительно — как предоставление экземпляра за определенный эквивалент Им могут быть как деньги (договор купли-продажи), так и иные предметы (договор мены). Введение этого указания в ЗоАП основано на имущественном характере права использования произведения. Экономическая эксплуатация произведения является сердцевиной данного права. Поэтому, если экземпляр произведения был подарен, то его продажа означала бы, что не автор, а иное лицо извлекает экономическую выгоду из использования произведения. В связи с этим представляется необходимым получение согласия автора для последующей продажи экземпляра, если первоначально экземпляр был только подарен.
Следует четко представлять, что правило об “исчерпании” связано не с типом произведения, которое является объектом нематериальным, а с существованием ограниченного в пространстве “вещественного” экземпляра произведения. Сам по себе экземпляр как объект материального мира может находиться в один момент времени в обладании ограниченного круга лиц, причем количественно этот круг практически не меняется при переходе экземпляра от одного лица к другому. Именно на этом основано “исчерпание” права на распространение. В то же время круг лиц, воспринимающих произведение, может быть значительно расширен, например, путем публичного чтения или показа произведения как в момент нахождения экземпляра у первого, так и у последующих приобретателей. Таким образом, применение правила “об исчерпании права” только к выбранным группам произведений не является закономерным.
Конечно “исчерпание права” не означает выхода произведения из-под контроля автора. Приобретатель может использовать только вещественный предмет, перепродав его, но не использовать само произведение способами, нарушающими права автора.
Можно говорить о национальном, региональном, мировом “исчерпании прав”. ЗоАП не говорит прямо о том, что “исчерпание прав” действует ограничительно, но в то же время введение права на импорт фактически означает, что для исчерпания права распространения в отношении определенного экземпляра необходим его пуск в оборот именно на территории России (“национальное исчерпание прав”). В ст. 6 Соглашения о торговых аспектах интеллектуальной собственности (ТРИП) было указано, что ни одно его положение не является доказательством наличия “исчерпания прав”. Таким образом, было закреплено сложившееся положение, когда принцип “мирового исчерпания” не является общепринятым. Впрочем, некоторые представители издателей выступают в поддержку чисто “национального исчерпания” (осуждая и формулировку ст. б), аргументируя это необходимостью выдавать лицензии на распространение, ограниченные одной страной, в то же время имея средство борьбы против лицензиатов, в отношении которых такое ограничение не установлено.
Любопытно отметить, что в последние десятилетия зарубежные суды пробуют значительно сузить доктрину “исчерпания права”, подменяя ее в ряде случаев доктриной “подразумеваемого согласия” (т. е. случаями, когда судья пытается выяснить, предполагалось ли сторонами, что произведение будет распространяться на территории определенной страны).
Право на импорт. Под ним ЗоАП понимает право импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав. Это право основывается на предполагаемой возможности автора указать в качестве условия распространения, например, территорию определенной страны.
Значение рассматриваемого права двоякое: с одной стороны, это дополнительный инструмент контроля автора за распространением контрафактной продукции, с другой — это средство расширения права на распространение произведения за пределы пуска экземпляров произведения в экономический оборот (имеется в виду случай, когда произведение было законно пущено в оборот, но за пределами России).
Последующее распространение может производиться как на территории России, так и на территории любой другой страны, включая страны, в которых обладатель экземпляров произведения имеет право их распространять. В связи с этим право на импорт приобретает форму запрета использовать территорию России без согласия автора для перевозки экземпляров произведения с целью последующей продажи (в России или за рубежом).
Очевидна искусственность конструкции этого права. Право на распространение всегда имеет определенные территориальные пределы и для ограничения масштабов распространения достаточно только четко сформулировать это в договоре. Представляется, что целесообразнее внести уточнение в режим права на распространение, чем создавать специальное авторское правомочие. Усилить же позицию автора в борьбе с контрафакцией можно путем предоставления автору права требовать ареста любой контрафактной продукции, ввозимой на территорию России, не дожидаясь начала распространения такой продукции.
Право на предоставление произведения для непосредственного восприятия. К этой группе правомочий можно отнести два авторских права, закрепленных в настоящее время в законе: право на публичный показ и право на публичное исполнение. Как правило, эти права направлены на разнотипные группы объектов. Более важно различать случаи использования фиксации: например, когда осуществляется показ не оригинала, а репродукции, когда зритель слышит не “живое исполнение”, а запись. Главное, чем характеризуются все эти способы: роль зрителя сводится только к непосредственному восприятию произведения (после прекращения действия лица по обеспечению доступа к произведению зритель теряет возможность доступа к произведению), доступ к произведению 4 ограничен во времени, аудитория ограничена возможностями непосредственного восприятия произведения (оригинала или фиксации).
Неудовлетворительность решения видна и из того, что ссылка сделана одновременно на два таких разнохарактерных правомочия, как показ и распространение.
Рассматриваемое право очень тесно связано с материальным носителем (зачастую уникальным). Нормальное использование носителя может предполагать определенные ограничения права автора на показ художественного произведения. ГК РСФСР предоставлял право помещения такого произведения на выставке собственнику произведения и даже не обуславливал это выплатой автору вознаграждения. В ЗоАП говорится об отсутствии перехода каких-либо прав при передаче права собственности или права владения материальным объектом. Тем не менее следует признать справедливым установление в законе презумпции перехода права на публичный показ к приобретателю произведения.
Ранее указывалось, что право на показ может быть реализовано только в отношении неопубликованных произведений. После принятия ЗоАП ситуация изменилась. Очевидно, что показ может быть осуществлен как в отношении опубликованного, так и неопубликованного произведения, причем показ может быть неоднократным. Однако, по мнению Э. Гаврилова, право на публичный показ следует относить только к необнародованным произведениям либо ограничивать случаями коммерческого (возмездного) публичного показа. Вероятно, вторая часть этой фразы — наиболее рациональное толкование действующего законодательства. Практически это может создать сложности для картинных галерей и музеев. Возможно, оптимальным было бы прямое определение в законе права собственника оригинала произведения осуществлять его показ (бесплатно или возмездно), во втором случае с выплатой определенного вознаграждения автору.
Право на публичное исполнение. Возможность существования права автора на передачу своего произведения путем действий артистов (в виде игры, декламации, пения, танца) была признана уже давно.
Разные объекты предполагают разную степень их последующего развития в процессе исполнения, эта степень зависит от произведения, автора и т. п. В частности, при чтении стихов В. Маяковского остается значительно меньшая свобода для изменения формы, чем при чтении стихов А. Блока. Возможная степень изменения объекта при исполнении в ряде случаев может быть чрезвычайно мала. Такая особенность исполнения не означает, что исполнение и показ будут находиться в разных плоскостях, это просто особенности непосредственного доведения произведения до публики, основанные на характерных чертах конкретного объекта.
Публичное исполнение направлено на обеспечение временного восприятия произведения в отличие от распространения вещественных объектов, когда потребителям дается возможность неограниченного во времени доступа к произведению. “Идеальный” характер исполнения как форма использования произведения определяет, помимо прочего, и довольно узкий круг субъектов, непосредственно воспринимающих произведение. В то же время законодательства по-разному ограничивают такую аудиторию путем признания различных форм “опосредованного” сообщения исполнением. Одновременное присутствие аудитории в одном помещении перестает быть обязательным.
При оценке масштабов доведения исполнения до общества, как правило, используется обычный критерий публичности. В зарубежной практике (и прежде всего в странах англосаксонской системы права) наблюдается тенденция к все более осторожному отношению к ограничению понятия “публика”. Если известное решение Апелляционного Суда Великобритании в 1884 г. признало носящим “квази-домашний” характер любительское представление пьесы в больнице перед аудиторией, состоящей из докторов, медицинских сестер, сиделок, студентов, посетителей, то в нашем столетии судами Великобритании последовательно рассматривался вопрос о необходимости проверять, предоставлялся ли доступ на представление не членам организаций даже в отношении таких организаций, как Женский институт или клуб поддержки определенной футбольной команды. Наконец, из Copyright, Designs, and Patents Act, прямо следует, что публичным будет даже школьное представление, если на него допускаются родители или друзья.
Временный характер исполнения влечет не только ограниченность круга лиц, непосредственно воспринимающих произведение, но и круга произведений, которые могут быть исполнены. Закрепление права на публичное исполнение имело своей целью обеспечить интересы авторов драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений. В связи с этим право исполнения было введено в текст Бернской конвенции только в отношении указанных произведений.
Бернская конвенция несколько расширяет сферу действия этого права, включая в него как “живое” исполнение, так и исполнение посредством использования записи и передачу исполнения (кроме передачи в эфир): ст. 11 (п. 1) упоминает право на публичное представление и исполнение своих произведений, в том числе публичное представление и исполнение, осуществляемое любыми средствами или способами, и право на передачу любым способом постановок или исполнений произведений для всеобщего сведения. Второй пункт распространяется только на передачи, не относящиеся к передачам в эфир, и иные передачи, связанные с этим способом использования произведения (ст. llbis).
Схожей позиции придерживается и ЗоАП, однако в нем, с одной стороны, в понятие “исполнение” включается и передача исполнений с помощью теле, радиовещания (что, по видимому, охватывает только передачу в эфир), кабельного телевидения и иных технических средств, с другой — выделяются и самостоятельные права на сообщение исполнения произведения в эфир или по кабелю. Пока законодатель не собирается устранять это противоречие. Нельзя не отметить и неудачность терминологий, используемой в ЗоАП. В одном месте говорится о “передаче по кабелю”, в другом — о “передаче с помощью кабельного телевидения” (но телевидение — это не техническое устройство). В отличие от Бернской конвенции ЗоАП не выделяет в качестве самостоятельного правомочия право на публичное чтение.
Более логичной представляется схема, реализованная в Законе ФРГ. В нем в одно право включено как исполнение (а также публичное чтение, представление), так и показ (в виде демонстрации), но в то же время сообщение произведения посредством звуко или видеозаписи и с помощью трансляции выделено в отдельные правомочия.
Действительно, между исполнением и показом нет принципиальной разницы (они просто применяются к разнотипным объектам); в то же время трансляция и передача по кабелю настолько существенны, что они должны быть отделены от обычного исполнения. Для автора есть большая разница между исполнением его произведения в определенном помещении и трансляцией этого исполнения на всю страну. В этом проявляется необходимость различать открытие доступа для непосредственного восприятия произведения и формы его расширения. Целесообразно было бы рассматривать как исполнение только случаи, когда осуществляется непосредственное восприятие “живого” исполнения или его фиксации, одновременно разграничивая эти две формы.
Исполнение предполагает активные действия третьих лиц (исполнителей). ЗоАП перечисляет возможные формы таких действий: игра, декламация, пение, танец (ст. 4). Можно заметить, что ЗоАП применяет понятие “исполнение” сразу в нескольких смысловых значениях: и как общее понятие всех действий, включаемых в данное право, и как конкретный способ использования этого права. Следуя определению, данному в ЗоАП, можно прийти к выводу, что исполнение может заключаться, среди прочего; и в представлении исполнений посредством пения, танца и т. п. в “живом” исполнении. Конечно, это не придает ясности Закону.
С другой стороны, можно заметить и логическую нечеткость ЗоАП: исполнение, согласно указанной статье, включает в себя представление не только произведений, но и фонограмм. Если дальше следовать тексту, то получится, что фонограмма может быть представлена путем игры, декламации, пения, танца (что является очевидной нелепостью). Даже если говорить о пении и декламации, то фонограмма сама по себе является фиксацией пения или декламации, но никак не представляется посредством пения. Проблема заключается в приравнивании произведения к фонограмме при определении исполнения. Вероятно, правильнее говорить, что фонограмма является одной из возможных форм фиксации произведения. Это и должно быть указано в определении исполнения в скобках после слова “произведение”.
Многие авторские права в последнее время расширяются за счет включения в их сферу тех или иных действий, осуществляемых в компьютерной сети Интернет. Наряду с попытками определить такие действия, как показ или распространение, иногда их рассматривают как исполнение произведения (в отношении звуко или видеозаписи, программ для ЭВМ). Используется аналогия: англо-американская судебная практика признает наличие публичного исполнения в случае, когда яйцо сдает в аренду видеозапись и предоставляет клиенту помещение для просмотра с тем, что потребитель просматривает запись в “наполовину частных” условиях. Представляется, что в указанном случае правильнее говорить о нарушении права на сдачу произведения в прокат, а не о нарушении права публичного исполнения. Говорить же о публичном исполнении произведения оператором сервера трудно, так как зачастую посетитель сервера использует произведение уже после его копирования на свой компьютер. Расширение права на публичное исполнение за счет открытия доступа к произведениям в сети Интернет представляется необоснованным.
В отличие от США в Великобритании подход к исполнению произведения в сети гораздо более осторожный. Так, Copyright, Designs and Patents Act в п. 19 (4) говорит, что если исполнение или показ осуществляется аппаратами, принимающими звуки или видеоизображение, то лицо, которое осуществило посылку звуков или видеоизображения, не будет нести ответственность. Ответственность возлагается на владельца устройства, непосредственно производящего звук или показ изображения. В большинстве же случаев лицо, воспринимающее произведение, будет и владельцем компьютера, с помощью которого будет осуществляться исполнение произведения. С другой Стороны, указанный Закон Великобритании практически не дает возможность возложить ответственность на провайдера Интернета или владельца сервера, на котором предоставляется доступ к произведению, если это лицо лишь предоставляет произведение пользователю в цифровой форме, а тот только осуществляет непосредственное “исполнение” произведения на своем компьютере. Считается, что в этом случае с натяжкой его можно привлечь к ответственности за показ звуко или видеозаписи (это представляется неверным, так как стирается грань показа), но никак не за исполнение произведения.
Исполнение произведений является на сегодняшний день единственной формой использования произведения, в отношении которой в России прямо установлены общие минимальные ставки авторского вознаграждения (постановление Правительства РФ № 218).
Право на предоставление произведения через его невещественные носители. В рамках этого права рассмотрим право на передачу в эфир, право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю и право на предоставление доступа к произведению в компьютерной сети.
Право на передачу в эфир. Право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Тесно связанными с правом на дополнение произведения являются право на передачу в эфир д право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Важность для правообладателя защиты этих прав объясняется не только широтой непосредственного восприятия произведения при передаче в эфир или по кабелю, но и тем, что перед публикой открываются возможности аудио и видеозаписи, что может ограничить его возможности в коммерческой эксплуатации произведения.
Выделение этих прав направлена на приближение отечественного законодательства к Бернской конвенции. В ст. llbis конвенции автору предоставляется право разрешить передачу своего произведения в эфир, или публичное сообщение. Второе право закрепляется в нескольких местах конвенции по отношению к разным объектам, например, п. 1 ст. 11 (II) говорит о передаче любым способом постановок или исполнений произведения для всеобщего сведения.
Передача в эфир или по кабелю обычно выступает в качестве дополнительного (наиболее широкомасштабного) способа расширения аудитории. До недавнего времени передача в эфир или по кабелю предполагала то или иное использование произведения до момента передачи (показ, исполнение): передача являлась не новым способом использования произведения, а только способом доведения до публики показа или исполнения произведения.
Передача в эфир восполняет ограниченность непосредственного восприятия произведения — оно становится доступным предельно широкому кругу лиц. В отличие от этого передача по проводам (по кабелю или с помощью иных аналогичных технических средств) ограничивает пределы восприятия произведения числом пользователей сети. Применение кодированных сигналов (на платных каналах телевидения) сближает эти две возможности использования произведения.
В обоих случаях факт восприятия произведения конкретным зрителем значения не имеет: отражая общие тенденции развития авторского права, эти правомочия охватывают только факт открытия доступа к произведению. Не играет также роли, было ли опубликовано произведение: переданы в эфир (или по кабелю) могут быть как опубликованные, так и неопубликованные произведения.
Разграничение передачи в эфир и сообщения по кабелю будет иметь существенное значение в случае последовательного доведения произведения до различного круга лиц (например, переданное в эфир произведение затем передается принимающей организацией по проводам до своих пользователей). Эта цепь может быть длиннее, но каждый вид эксплуатации произведения потребует согласования с автором.
Право на передачу произведения в эфир и право на передачу по кабелю не дает возможности записи произведения.
Делаются попытки провести и дробление указанных прав. Так, в последнее время стала актуальной проблема целесообразности признания вещания и сообщения произведения по кабелю в цифровой форме в качестве отдельных видов эксплуатации. В “Зеленой книге” Комиссии Европейского Сообщества предложено выделить самостоятельное “право цифрового распространения или передачи” (digital dissemination or transmission right), причем очевидно намерение подвести под него передачу “от пункта к пункту” (pointtopoint), в отличие от случаев передачи произведения “от одного к многим” (pointtomulti point). Такой характер передачи (“pointto multi point”) присущ передаче информации через Интернет, что позволит этому праву в значительной мере охватить использование произведений в компьютерных сетях. Однако выбор цифровой формы передачи произведения еще не означает, что передача будет осуществляться “pointtopoint”. Видимо, здесь смешивается форма передачи (цифровая или аналоговая) и характер передачи (“pointtopoint” или “pointtomultipoint”).
С точки зрения обладателя авторских прав нет разницы между передачей в эфир и повторным осуществлением этого действия, поэтому данный вариант представляется излишне усложняющим структуру использования произведения.
В качестве передачи по кабелю при определенных условиях может рассматриваться предоставление доступа к произведению в компьютерной сети. Передача в эфир или по кабелю касается тех случаев, когда пользователю предоставляются невещественные носители произведения (в отличие от распространения). Здесь, однако, будет отсутствовать важное условие — активные действия лица по доведению произведения до конечного пользователя. Это лицо лишь открывает доступ к произведению, но само не осуществляет “рассылку” произведения — пользователи сети самостоятельно копируют произведение. Можно заметить, что если в США поддерживается подход, согласно которому доведение до сведения публики рассматривается как воспроизведение и распространение произведения, то в Европейском Сообществе даже предоставления соответствующих услуг считается достаточным для рассмотрения доведения до сведения публики как передачи. Эти трактовки в обоих случаях основаны на стремлении использовать формулировки Бернской конвенции, в частности, ст. 11 (1). Указанный пункт упоминает передачу постановок и исполнений иными способами, чем передача в эфир. Практически же речь идет о совершенно новом явлении, которое, конечно, не могло найти отражения в Бернской конвенции.
Потенциальная широта распространения произведения через сеть зависит от типа сети: локальной (объединяющей, например, компьютеры одной организации), региональной, международной (прежде всего — Интернет).
Открытие доступа к произведению в компьютерной сети может нанести серьезный ущерб правообладателям. Так, если обычная библиотека вынуждена приобретать дополнительные экземпляры книги, пользующейся спросом, то “электронная библиотека” без всяких дополнительных затрат способна удовлетворить потребности миллионов читателей. Кроме того, электронное копирование не приводит к ухудшению качества копий, а их количество неограниченно.
Суд признал это нарушением права Sega Enterprises Ltd. на распространение. Конечно, говорить о праве распространения с точки зрения ЗоАП здесь не приходится: нет ни экземпляров произведения, ни активных действий ответчика по рассылке произведения. В то же время, поскольку помещение программ на компьютер осуществлялось неизвестными пользователями, доказывание вины ответчика для истца может быть связано с определенными трудностями. В связи с этим вполне справедливым представляется введение в закон прямого запрета оказывать содействие в незаконном помещении программ в компьютерную сеть.
Среди особенностей данного права, имеющих большое практическое значение, можно отметить значительную неопределенность вознаграждения, получаемого соответствующим правообладателем. Поскольку восприятие произведения находится, как правило, вне контроля лица, осуществляющего передачу произведения, вознаграждение правообладателя будет зависеть не от конкретного размера аудитории, воспринимающей произведение, а только от приблизительных оценок, например, от величины территории, на которой возможен прием (в меньшей мере это применимо к передаче произведения по кабелю).
Ситуация еще более осложняется, когда передача осуществляется с помощью спутника. Граница “следа” спутника (территории, на которой могут приниматься передачи, транслируемые спутником) может быть определена только приблизительно. Территория вещания может оказаться как меньше, так и больше запланированной. Если окажется, что передачи принимались на территории, не предусмотренной договором с автором, то сложности могут возникнуть как в отношениях автора с передающей организацией (автор может отказаться выдать лицензию на эту территорию и потребовать уплаты штрафных санкций), так и для ретранслирующих организаций (передающая организация может не обладать правами на какое-либо доведение произведения до публики на данной территории). Предупредить возникающие конфликты можно только на основе коллективного управления правами и заключения соглашений между передающими организациями и организациями, управляющими такими правами.
Права на иные способы использования произведения.
Помимо рассмотренных прав признаются право на перевод и право на переработку произведения. Как уже отмечалось, эти права качественно отличаются от рассмотренных выше. Действия, охватываемые этими правами, не направлены на доведение произведения до общества, а связаны с определенным преобразованием произведения (оригинала — в перевод или производное произведение).
Каждое из этих прав имеет два аспекта: с одной стороны, преобразование оригинала, с другой — использование Нового произведения. Первый аспект находится вне контроля автора — он не может запретить переводить свое произведение. Вторая же сторона этого права предполагает реализацию одного из рассмотренных выше прав. Причем любое из этих правомочий может быть осуществлено как в отношении оригинала, так и в отношении его перевода или производного произведения. Отсюда видно, что право на перевод и право на переработку охватывают распространение (с раздельным согласованием их использования) остальных правомочий автора на произведение, созданное на основе данного оригинала. Достижение этой цели в принципе возможно и без выделения прав на перевод и переработку за счет указания в законе на распространение авторских прав как на оригинал, так и на перевод и производное произведение.
В то же время различия между переработкой и переводом произведения не носят принципиального характера, а отражают разную степень творческой деятельности лица, работающего над чужим произведением. На определенном уровне перевод может приобрести характер переработки (например, в случаях так называемых “вольных переводов”). В литературе отмечалась и чрезвычайная близость некоторых видов переработки к переводу (например, при осуществлении музыкального переложения). Практически это означает, что перевод является одной из разновидностей переработки произведения. В связи с этим представляется, что можно говорить о едином праве на преобразование произведения, находящемся за рамками права использования произведения. Это позволит устранить искусственные проблемы разграничения права на перевод и права на переработку, с одной стороны, и указанных прав и других прав на использование — с другой. Необходимость объединения указанных правомочий в одно отмечалась И. Савельевой.
Право на перевод. Целью перевода может быть как повторение произведения на другом языке в возможно приближенном к оригиналу виде, так и создание совершенно нового произведения. Хороший перевод всегда отражает индивидуальность переводчика, т. е. приобретает черты самостоятельного произведения.
Сущность перевода ярче всего проявляется при сравнении его с воспроизведением, когда их необходимо разграничить, например при воспроизведении текста в виде шифра, кода, стенограммы и наоборот. Провести разграничение здесь очень важно (от этого, в частности, зависит признание или непризнание прав переводчика), но не всегда просто. В судебной практике Канады применяется следующий критерий: если вторая работа выражена в иной форме и предназначена для другого рынка, то это скорее будет перевод, а не воспроизведение. Таким образом, принимается во внимание косвенный признак — будущая сфера распространения произведения. Но главное, что должно учитываться, — это принципиальное различие воспроизведения и перевода.
Если при воспроизведении осуществляется повторение фиксации произведения, то сущностью перевода является преобразование внешней формы произведения, изменение его языковой оболочки. Творческий характер изменения на этом этапе приниматься во внимание не должен: это важно для признания прав переводчика, но не для установления наличия самого факта перевода (перевод может быть и не творческим). Анализ сущности осуществленного действия позволяет достаточно четко отличать перевод от других действий: если при преобразовании шифра возможно полное восстановление исходного текста (это происходит, например, при хранении материалов в памяти компьютера, при стенографировании и т. п.), то изменения языковой оболочки произведения не происходит, следовательно, нет и перевода. Назначением права на перевод будет являться установление контроля над использованием произведения при частичном преобразовании его формы (языковой оболочки).
Для автора контроль за использованием переведенного произведения имеет большое значение. Издание перевода предполагает определенную конкуренцию оригинала и перевода. Автор может желать сам издать произведение на том или ином языке. Наконец, автору далеко не безразлично, кто и как будет переводить его произведение — от этого может пострадать его репутация.
Однако, несмотря на сказанное, это право всегда вводилось в ограниченном виде. Так, в России до Закона 1911 г. признавалась полная свобода перевода. Исключение составляли случаи, когда для написания книг были необходимы “особые ученые изыскания” (автор обладал правом перевода при условии объявления об этом при издании книги и издания своего перевода в течение двух лет со дня выпуска в свет оригинала). С 1911 г. право перевода у автора появилось, но он обязан был объявить об этом над заглавием произведения, и действовало это право в течение 10 лет с условием напечатания автором перевода в течение 5 лет. Ограничения по сроку этого права существуют и сейчас: в Египте срок действия права на перевод ограничен 5 годами с момента выхода произведения в свет, в Аргентине и Колумбии — 10 лет со дня смерти автора, в Турции, Греции, Таиланде — 10 лет после выхода произведения в свет и т. д. В этих странах авторские правомочия будут прекращаться по этапам — сначала каждое право прекратит свое действие в отношении переводов и переработок и только через много лет прекратится в оставшейся части.
В ряде стран существуют определенные ограничения рассматриваемого авторского права, связанные с переводом для целей обучения, исследования, практики. Существует и система принудительных лицензий для обеспечения возможности издания переводных произведений в развивающихся странах при соблюдении ряда условий.
Причина этого в том, что автор не может запретить переводить свое произведение. Контроль автора осуществляется косвенным образом: не путем запрета перевода без его согласия, а с помощью распространения остальных правомочий автора на перевод. Если автору не нравится качество перевода, он не может требовать предоставления перевода на одобрение, но может не предоставлять право на распространение и т. п. права. Заключение же договора о передаче исключительно права на перевод без остальных правомочий хотя и возможно, но лишено всякого смысла.
Если автор по договору предоставит право на перевод произведения без упоминания каких-либо иных авторских правомочий, то попытка автора препятствовать дальнейшему использованию произведения будет очевидным злоупотреблением права. Предоставление права на перевод подразумевает и разрешение на проведение до публики переведенного произведения соответствующим образом. Так, ст. II Бернской конвенции, вводя принудительные лицензии на перевод для граждан развивающихся стран, упоминает между прочим, Что “любой гражданин такой страны может получить лицензию сделать перевод произведения на названный язык и выпустить в свет такой перевод в печатной или аналогичной форме воспроизведения”.
На практике для автора может представлять трудности оценка качества перевода. Поэтому для избежания конфликтов целесообразно при подготовке договора с автором сразу предусматривать способы подтверждения качества перевода. В тех же случаях, когда доведение перевода до публики находится вне контроля автора (например, при свободном использовании произведения), закон должен серьезно ограничить возможность переводов с переводов и обратных переводов, так как это явно может привести к существенному искажению первоначального произведения. Необходимо учитывать и связь этого права с неимущественными правами автора, прежде всего с правом на защиту репутации.
Но даже признание действия ст. 492 не решает проблему полностью, так как определить границу, за которой автор первоначального произведения теряет контроль за произведением, созданным на основе его работы, достаточно трудно. Таким образом, решение данного вопроса относится на усмотрение суда.
В зарубежной судебной практике подобные дела не редкость, и существуют определенные критерии, которые позволяют судье легче ориентироваться в возникающих проблемах.
Так, при обсуждении дела Ravenscroft v. Herbert в суде были указаны следующие моменты, которые должны приниматься во внимание судьей при рассмотрении аналогичных дел:
объем заимствования с учетом того, что качественный аспект заимствования важнее, чем количественный;
4) использование чужого труда (имеется в виду случай, когда существует возможность получить фактическую информацию из открытых источников, но чужое произведение используется только в целях экономии труда);
5) цели создания обоих произведений (в рассматриваемом случае было принято во внимание, что цель романа — занять досуг читателя, а цель создания документального произведения — дать информацию. В результате был сделан вывод, что степень использования исторического произведения может быть шире, чем романа).
Очевидно, что в этом случае принималась во внимание как степень зависимости одного произведения от другого (п. 1—2), так и проверялся факт злоупотребления правом (п. 3—5). Различение этих двух аспектов является совершенно необходимым, так как злоупотребление правом находится уже за пределами авторского права. В то же время учет такого фактора, как злоупотребление правом, при рассмотрении авторских дел непривычен для российской судебной практики. Следует иметь в виду, что признание наличия злоупотребления правом (в смысле ст. 10 ГК РФ) влечет только возможность отказа в защите права, в то время как в указанных ситуациях речь должна идти о прекращении контроля автора за производным произведением.
Ограничения авторских прав
Осуществление авторских правомочий ограничивается также признанием личных неимущественных прав. В случае коллизии между неимущественными правами автора и отчужденными им третьему лицу правами на использование произведения приоритет будет отдан личным неимущественным правам. Действительно, поскольку обе категории прав первоначально принадлежат автору, то третье лицо может обладать только такими правами, которые были отчуждены автором. Поскольку личные неимущественные права не могут быть отчуждены в силу закона, автор изначально отчуждает права на использование произведения с изъятиями, касающимися личных неимущественных прав.
Отдельной группой ограничений выступают положения, установленные в ЗоАП в отношении договорных условий (в частности, территория предоставления права, срок предоставления, минимальные ставки авторского вознаграждения). Сюда же можно отнести и нормы, определяющие условия создания служебных произведений.
Как и любые иные права, реализация права использования произведения ограничена законодательством об информации (включая положения о личной жизни гражданина, о “закрытой” информации и т. п.), нормами о недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности и др.
Указанные выше ограничения по сути “огораживают” территорию действия права использования произведения, обозначают пределы, за которыми это право просто не действует. Кроме этого закон устанавливает специальные исключения из общего режима действия права использования произведения в тех или иных общественных интересах. Именно эти исключения и имеются в виду при употреблении термина “ограничения авторских прав”.
Конкретный список ограничений может быть различным, а их количество достаточно велико (в Законе США 1976 г. содержится 34 ограничения). Однако при определении конкретного набора исключений из действия авторских прав проявляется важный фактор установления списка ограничений, который обычно остается “за кадром”: обязательства, которые принимает на себя государство при присоединении к соответствующей международной’ конвенции. Определение минимального уровня защиты интересов путем согласования необходимого набора прав не имело бы особого смысла, если бы каждый член конвенции мог с легкостью изменить объем этих прав путем введения дополнительных ограничений. Конвенции определяют рамки существования авторских прав и в связи с этим представляется, что специальные изъятия из действия этих прав могут быть установлены в национальном законодательстве только в случаях, перечисленных в соответствующей конвенции. Если же национальное законодательство расширяет сферу действия авторских прав по сравнению с конвенционным вариантом, то установление ограничений в этой части не нарушает положений международных конвенций.
Большое разнообразие случаев ограничений в законодательствах разных стран, различная терминология приводят к необходимости выделить основные группы ограничений. Представляется, что наиболее важным критерием является мотив, который лежит в основании введения того или иного изъятия из авторских прав.
Наиболее существенные ограничения могут быть сведены к некоторым основным группам. Это:
• использование в личных целях;
• ограничения авторских прав, связанные с обеспечением свободного обмена информацией (сюда следует отнести воспроизведение публично произнесенных речей, докладов, статей по определенным вопросам, использование произведения в ходе освещения текущих событий — “новости дня”, цитирование);
• использование произведения в целях обеспечения общественного прогресса (использование в научных, образовательных, культурных, социальных целях);
• использование произведения для целей обеспечения процесса функционирования государственного механизма;
• определенные виды использования произведений, необходимые для нормальной эксплуатации отдельных носителей произведения (произведения, находящиеся в общедоступных местах, технические записи, имеющие временный характер, предметы декоративно-прикладного искусства и др.).
Можно заметить, что первая группа ограничений (использование в личных целях) скорее является не столько исключением, сколько указанием сферы, в которой авторское право просто не действует. Здесь нет коммерческой эксплуатации произведения, такое использование не направлено и на доведение произведения до общества. Если же возникнет необходимость запретить какой-либо вид частного использования произведения, то это будет являться искусственным увеличением территории авторского права и одновременно изъятием из сферы частного использования (находящегося за пределами авторского права).
Последняя группа ограничений (ограничения, связанные с особенностями отдельных используемых носителей произведения) является признанием наличия конфликта права на использование произведения с правами иных лиц, причем полная реализация права на использование произведения в таком случае привела бы к невозможности нормального использования материального объекта по своему назначению. Это один из тех случаев, когда у законодателя нет выбора: если он избирает другой вариант, то установленная норма будет неизбежно массово нарушаться.
Помимо указанной классификации во вспомогательных целях ограничения могут разделяться и по другим основаниям: например, на случаи, когда свободное использование осуществляется без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения, и случаи использования без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Круг случаев свободного использования произведения с выплатой вознаграждения автору узок: сюда можно отнести предусмотренные авторско-правовыми конвенциями принудительные лицензии, а также исполнение с выплатой вознаграждения автору произведения.
Таким образом, можно говорить об ограничениях авторских прав в узком смысле, относя к ним только специальные исключения (ограничения авторских прав, связанные с обеспечением свободного обмена информацией, использование произведения в целях обеспечения общественного прогресса, использование произведения в процессе функционирования государственного механизма), в широком (с добавлением использования произведения в личных целях и ограничений, связанных с особенностями отдельных носителей произведения) и глобальном (учитывая и ограниченность авторского права по своей природе, а также влияние личных неимущественных прав).
Широта действия ограничений авторских прав зависит, также от их трактовки. Так, в англо-американской системе применяется концепция “добросовестного поведения” (fair dealing) или “добросовестного использования” (fair use). Вышло или не вышло конкретное лицо за пределы добросовестности, решает суд, при этом устанавливаются цели использования произведения, а также объем и значение используемой части по отношению к произведению в целом и т. п. Но для нашей страны нельзя не учитывать как наличие иных правовых традиций, так и тяжелое положение судебной системы. Возлагать на суд бремя определения условий использования в каждом случае было бы сегодня неразумно. Поэтому очень важно достаточно подробно определить ограничения на уровне закона.
При анализе ограничений авторских прав важно учитывать пределы их действия. Можно отметить, что ограничения распространяются на права, которые могут находиться как у самого автора, так и у других лиц; с другой стороны, воспользоваться ими может также любое лицо. В отношении же предмета (произведения) ситуация иная: ограничения авторских прав действуют только в отношении опубликованных произведений (так, нельзя свободно исполнять неопубликованное произведение), в то время как любое авторское право в равной мере распространяется на обнародованные и необнародованные произведения. Ограничения охватывают как произведения в оригинале, так и их переводы, хотя переводы прямо упомянуты только в отношении цитирования (п. 1 ст. 19 ЗоАП).
Наиболее серьезное условие закреплено в п. 5 ст. 16 ЗоАП: ограничения действуют постольку, поскольку разрешаемое в соответствии с ними использование произведения не наносит неоправданного ущерба его нормальному использованию и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. В данной фразе указываются два запрещенных случая: нанесение неоправданного ущерба и необоснованное ущемление законных интересов автора. По мнению Э. Гаврилова, эта фраза имеет в виду только одну ситуацию: превращение случая свободного использования в доминирующий способ использования произведения (в результате изменения технических средств или условий использования), в результате чего будет оказано существенное влияние на договорное использование произведения. Эта позиция представляется несколько ограниченной. Видимо, сюда же можно было бы подвести и некоторые случаи злоупотребления правом (если лицо, использующее то или иное ограничение, применяет его слишком агрессивно). Кроме того, “нормальное использование произведения” может и не ограничиваться только его договорным использованием, ведь автор может реализовать свои правомочия и самостоятельно. Именно от точки зрения оценки действий лица, пользующегося данным ограничением, отталкивается К. Мазуйе при комментировании аналогичной фразы Бернской конвенции в п. 2 ст. 9 (введение такой фразы в ЗоАП и было связано с приведением законодательства в соответствие с Бернской конвенцией). В связи с этим будет иметь значение причинение вреда не только договорному использованию произведения, но и любому законному способу реализации своих прав. Следует иметь в виду и другой аспект: для каждого типа произведений определенные виды использования являются “нормальными”. Так, нормальное использование книг заключается в их публикации и продажей Если ущерб будет причинен какому-то экзотическому способу использования конкретного произведения, то он приниматься во внимание не будет.
В отличие от авторских прав (связанных в системе) ограничения более независимы друг от друга; их конкретный перечень зачастую определяется практическими соображениями законодателя и местными особенностями данного государства. Следует иметь в виду также, что ряд вопросов, возникающих при анализе ограничений, может быть решен уже при определении авторских прав. Большое значение в этом имеет подробная системная характеристика авторских прав. В связи с этим в дальнейшем будут рассмотрены только указанные выше основные группы ограничений.
Использование произведения в личных целях. Обычно признается, что это ограничение имеет в виду право на публичное исполнение и право на воспроизведение. Но на практике обычно имеет значение только ограничение права на воспроизведение. Исполнение в частном кругу не подпадает под понятие публичного исполнения, а случаи, подобные напеванию прохожим песни на улице, не имеют существенного значения.
По мнению ряда юристов, частный характер использования и отсутствие пуска в гражданский оборот вообще выводит этот институт за рамки авторского права5. Признанию этого ограничения способствовало то, что такое использование произведения не могло нанести существенный ущерб интересам автора, кроме того, его невозможно проконтролировать. Но развитие бытовой техники, позволяющей легко копировать различные произведения, сделало эту проблему одной из самых важных в зарубежном авторском праве. В связи с этим возникает необходимость четкого определения условий частного использования.
Наиболее важным условием применения данного исключения является цель использования произведения — оно должно применяться только в личных целях, для личного использования, и эти характеристики следует трактовать в узком смысле. Но круг лиц, пользующихся копией произведения, может и не ограничиваться только непосредственно лицом, которое воспроизводит произведение. Произведение может быть использовано в кругу семьи или ближайшими знакомыми, но не более. Распространение произведения тоже должно быть предельно ограничено (например, экземпляр произведения можно подарить только члену семьи, в ином случае это будет затруднительно считать частным использованием). Французская судебная практика определяет, что круг семьи может варьироваться от узкого понимания (членов одной семьи) до широкого (членов одной ассоциации), но в любом случае необходимо сохранение определенной степени близости участников. Так, ассоциация “Amicale des Trains de Plaisirs”, организовывавшая увеселительные путешествия, предлагала своим членам музыкальные развлечения. Ассоциация принимала в свой состав любого человека, а вступительный взнос включался в стоимость путешествия. Возможность вступить в ассоциацию любому человеку, по мнению суда, лишала мероприятие частного характера.
Частное использование произведения может несколько различаться по отношению к разным типам произведений. Так, для автора литературного произведения изготовление одной копии произведения не будет играть существенной роли. Что же касается картины, ценность которой в значительной мере зависит от ее уникальности, то появление даже единичной копии может нанести автору существенный ущерб. Поэтому во французском Законе 1957 г. запрещено изготовление копий произведений изобразительного искусства. Но такой запрет — редкость, обычно эти действия разрешаются при условии, что на копию произведения не будет ставиться подпись автора или его отличительный знак (здесь в определенной мере ограничивается неприкосновенность произведения). Не должно допускаться копирование скульптурных произведений механическим способом, так как в этом случае копия станет равноценна оригиналу. Естественно, что не допускается использование в личных целях архитектурных сооружений (в этом случае использование не будет частным). Предельно ограничивается и воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных (ограниченный перечень возможных действий указан в ст. 25 ЗоАЦ: изготовление архивной копии и декомпиляция). Не должны полностью репродуцироваться книги, но неясно, какая часть книги может быть репродуцирована беспрепятственно. По мнению Э. Гаврилова, максимальный предел — это 50% книги, но обоснование этого неясно. Нотные тексты запрещено воспроизводить без согласия автора даже частично.
Использование в личных целях возможно только физическим лицом. Случаи же копирования произведений библиотеками, архивами, использование в процессе обучения и т. п. намеренно выделены в самостоятельные ограничения с целью удержать частное использование произведений в определенных рамках.
Вознаграждение за такое использование произведения автор не получает. Специальным случаем является воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или произведения звукозаписи, когда определенное вознаграждение выплачивается изготовителями или импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения
Автор ориентирован на определенный круг слушателей и может иметь намерение опубликовать доработанную лекцию в виде самостоятельного произведения. При произнесении же политических речей для автора главное привлечь к себе и к своим идеям внимание общества. Указанную возможность использования произведения следует распространить и на публикуемую в печати информацию отчетного характера. В законе же это ограничение должно относиться только к некоторым видам произведений. В любом случае право на издание сборников речей и докладов имеет только автор. Возможность исключения политических и судебных речей из сферы охраны была закреплена в Бернской конвенции в 1928 г.
Возможность использования произведения без согласия автора предоставлена и в отношении работ по определенным актуальным вопросам (п. 3 ст. 19 ЗоАП). Обществу важно знать различные точки зрения по насущным проблемам, но указанное ограничение нельзя распространить на все произведения. ЗоАП определяет три условия для использования данного ограничения авторских прав. Это должны быть работы по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам. Необходимо, чтобы произведение было опубликовано (или передано в эфир) и такое использование не было запрещено автором. Дополнительное условие касается вида опубликованных в газетах и журналах произведений: это могут быть только статьи (хотя в периодических изданиях могут публиковаться и другие виды произведений)1. Для произведений, переданных в эфир, таких ограничений не установлено.
Возможно, что в интересах первоначального издателя произведения следует установить хотя бы незначительный срок (одни или несколько суток), в течение которого не допускается использовать определенную информацию без оплаты первоначальному издателю.
ЗоАП разрешает воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Это исключение является следствием неизбежности доведения до сведения публики определенных произведений в связи с передаваемыми новостями. Обычно передача этих произведений носит случайный характер (запись исполняемой на празднике музыки при подготовке репортажа или показ здания, на фоне которого происходит мероприятие, неизбежны). Иногда использование произведения может носить и иллюстративный характер (показ фрагментов выступления танцевального ансамбля на празднике, часть выступления оратора на митинге). Использование, как уже видно из сказанного, может касаться различных видов произведений, но нельзя допускать использование “в связи” с затрагиваемой темой.
Объем и количество используемых произведений определяются целью обзора, который должен дать всестороннее представление о происходящем зрителям или слушателям, не нарушая, однако, интересы автора. За автором сохраняется право на опубликование таких произведений в сборниках.
Произведение не может существовать в обществе совершенно самостоятельно и независимо. Оно подвергается критике, на него ссылаются в подтверждение своих идей и т. д. Для точного выражения своих мыслей необходимо привести отрывок из произведения, поэтому существование свободного цитирования неизбежно. Автор заинтересован в точном понимании своих мыслей. Цитирование делает его произведение более известным, частота цитирования говорит о весе автора в обществе. Но цитированием нельзя злоупотреблять, поэтому оно должно осуществляться с соблюдением ряда условий. Наиболее полно эти условия выражены в Бернской конвенции (п. 1 ст. 10): “допускаются цитаты из произведения, которое было уже правомерно сделано доступным для всеобщего сведения, при условии соблюдения добрых обычаев и в объеме, оправданном поставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати”. В этой статье три существенных момента: цитируемое произведение должно быть опубликовано и быть доступным для неопределенного круга лиц (и автором не было реализовано право отзыва). Требование сделать произведение доступным правомерно распространяется и на произведения неизвестных авторов. Использующий цитату должен знать сложившиеся в практике обычаи или хотя бы иметь представление о правовых и моральных основах цитирования. Были ли нарушены “добрые обычаи”, решает суд. Объем цитирования не может быть безграничным.
В постановлении ВЦИК и СНК РСФСР “Об авторском праве” (ст. 5) определялись предельные нормы цитирования: не более 0,25 авторского листа прозы, до 40 стихотворных строк, до 1 авторского листа — из капитальных научных трудов. Позднее общая норма цитирования была установлена в 1 авторский лист и 3000 см произведения изобразительного искусства. Неудачность установленных норм многократно отмечалась в литературе (например, художественное произведение можно легко уменьшить и полностью уместить в 3000 см). Общество авторов и Ассоциация издателей Великобритании разработали для своих членов правила определения “добросовестного использования”. Общепризнанной является возможность свободного цитирования отдельного отрывка (проза) — до 400 слов, нескольких отрывков из одного произведения (проза) — до 300 слов в каждом отрывке, поэзии — до 40 строк, при условии, что этот отрывок не составляет более четверти цитируемого стихотворения.
Размер цитируемого произведения следует учитывать всегда, а не только при цитировании поэзии. При рассмотрении объема цитированного произведения должно приниматься во внимание соотношение цитируемого произведения и работы, в которую помещен отрывок, причем как количественно, так и качественно. Необходимо учитывать соотношение цитаты с остальным произведением и вид произведения. Так, объем цитаты может быть достаточно велик в искусствоведческой и исторической литературе.
Цитата не должна быть самой ценной частью произведения, она является иллюстрацией, а не сердцевиной работы, причем иллюстрацией, разумность помещения которой в работе очевидна. В связи с этим режим, установленный для цитат, не будет распространяться в отношении набора отрывков из произведений (например, попурри).
Условием законности цитирования будет также наличие определенных целей его осуществления. Представляется не точным ограничение только научными, исследовательскими, полемическими, критическими и информационными целями (как это сделано в ЗоАП). Цитирование может использоваться и в художественных произведениях, включая музыкальные — П. И. Чайковский в своей “Торжественной увертюре 1812 год” использовал значительные по объему музыкальные фразы из оперы М. И. Глинки “Жизнь за царя”, которые должны были подчеркнуть народный характер борьбы. Ограничение же целей в ЗоАП делает необходимым получение согласия цитируемого автора. Цитироваться могут различные виды произведений — литературные, музыкальные, аудиовизуальные произведения и т. д.
В ст. 19 ЗоАП отдельно указан случай цитирования произведений в обзорах печати. Имеется в виду именно не простое изложение содержания статей (это случай, не подпадающий в сферу авторского права, и говорить о цитировании здесь нельзя), а именно включение в обзор фрагментов статей. Информационная цель, как правило, в подобных случаях очевидна, смысл же отдельного указания таких произведений в ЗоАП (причем с ограничением использования обзоров печати только случаями воспроизведения), видимо, был в том, чтобы прямо разрешить способ использования произведения, предполагающий значительно более интенсивное, чем обычно, цитирование.
Использование произведения в научных, образовательных, культурных, социальных целях. Необходимость и обоснованность этих ограничений еще раз была подчеркнута в преамбуле нового договора ВОИС об авторском праве. Список ограничений, включаемых в эту группу, может быть достаточно разнообразным. ЗоАП упоминает несколько ограничений.
Одно из них — издание без цели прибыли выпущенных в свет произведений рельефно-точечным шрифтом и другим специальным способом для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов воспроизведения. Иногда подобное исключение из авторских прав распространяется и на другие категории людей с ограниченными возможностями: так, согласно Copyright, Designs and Patent Act Великобритании (ст. 60), специально организованный орган вправе определять такие случаи для разных категорий указанных лиц.
Другое ограничение касается изготовления копий произведения библиотеками и учебными заведениями. Установлены три обязательных условия такого воспроизведения: произведение должно быть правомерно опубликованным, репродуцирование должно осуществляться только в единичном экземпляре, из использования не должна извлекаться прибыль. Сюда относится репродуцирование (воспроизведение) правомерно опубликованных произведений библиотеками и архивами в целях восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров и т. п. (п. 1 ст. 20), а также копирование по запросам физических лиц в учебных и исследовательских целях (п. 2 ст. 20) и образовательными учреждениями для аудиторных занятий (п. 3 ст. 20). Очевидно, что последние два случая нуждаются в уточнении, возможно, решающая роль здесь будет принадлежать судебной практике.
Копирование статей и малообъемных произведений образовательными учреждениями для аудиторных занятий, ставшее настоящим бедствием для Западной Европы, как правило, регулируется на основе норм о “частном использовании” произведения и разрешается далеко не всегда. Широкая трактовка этого ограничения в ЗоАП представляется весьма опасной. Более осторожна позиция законодателя в отношении библиотек: если библиотека не имела данной книги ранее, она не сможет воспользоваться этим исключением. Это предотвращает случаи, когда библиотеки, формально используя систему книгообмена, фактически предоставляют друг другу бумажные копии книг, сокращая тем самым объемы общей закупки книг.
Можно, однако, предположить, что уже в недалеком будущем потребуется кардинально изменить систему ограничений, существующих для публичных библиотек. Создание электронных библиотек — это реальность. Безусловно, появление широкодоступных электронных библиотек, включающих произведения, охраняемые авторским правом, нанесет сокрушительный удар по издательскому бизнесу, однако рано или поздно общество будет вынуждено признать необходимость установления специального исключения для таких библиотек (с одновременным введением дополнительной системы обязательных платежей). Подтверждением этого стало обращение организации “EU Libraries” к Европейской комиссии, в котором она требовала введения специальных изъятий в законодательство для библиотек в отношении цифрового использования произведений в связи с проектом готовящихся Европейкой комиссией документов (предполагается, что они усилят защиту авторских прав).
Самостоятельным видом ограничений являются принудительные лицензии на воспроизведение определенного произведения, а также на его перевод, предусмотренные Всемирной и Бернской конвенциями.
Произведение может свободно использоваться при совершении различных церемоний и ритуалов (в том числе и религиозных). В ряде стран существуют и другие ограничения, например использование в благотворительных целях, на народных праздниках и гуляниях и т. д. ЗоАП упоминает религиозные и официальные мероприятия, а также похороны (ст. 22).
Использование произведения в процессе функционирования государственного механизма. Независимо от конструкции авторского права, существующей в той или иной стране, ограничение авторских прав в случаях, когда это необходимо государству, не подвергалось сомнению. В стране, традиционно культивировавшей взгляды на результаты интеллектуальной деятельности, — США, всегда считалось возможным ограничить авторские Права, если это затрагивало серьезные государственные интересы. В деле Wheaton v. Peters (1835), одном из основополагающих судебных дел в области авторского права США, рассматривался вопрос, являются ли материалы Верховного Суда частной собственностью, и было признано, что свободное обращение текстов — это необходимое средство обеспечения свободы.
Наиболее очевидно использование произведений при осуществлении правосудия, но они могут использоваться и в других целях. В любом случае не должны нарушаться личные неимущественные права автора. Это особенно важно, учитывая, что для целей судебного производства могут использоваться как обнародованные, так и необнародованные произведения (ст. 23 ЗоАП).
Ввиду невозможности дать точную характеристику всех видов использования, следовало бы установить общий запрет использования для извлечения прибыли. Использоваться произведения должны только при разрешении вопросов, имеющих существенное значение для общества. Иначе возникнет широкое поле для злоупотребления.
Свободное использование произведений, необходимое для нормальной эксплуатации отдельных носителей произведения. Автор произведений, помещаемых в общедоступных местах, соглашается на то, что он не может контролировать доступ к своему произведению; как замечает Я. Канторович, он заведомо согласился подвергнуть свое произведение полной публичности. Поэтому вполне понятно, что в этом случае авторские права будут ограничены несколько более, чем обычно.
Расхождение объясняется разными целями закрепления этого ограничения. ЗоАП говорит о побочном использовании произведения, т. е. содержит негативное определение цели исключается возможность использования данного ограничения в случаях, когда изображение произведения является основным объектом такого использования.
В советские времена у телефонисток на коммутаторе висел лозунг, из которого следовало, что они все ратуют за свободные сексуальные отношения. Что это был за лозунг?
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
