Правовое положение адвоката при юридическом обслуживании субъектов предпринимательской деятельности
В результате экономического спада и разрушения хозяйственных структур в экономике России юридические службы предприятий практически прекратили свою деятельность. Многие предприятия были закрыты, а созданные вновь обходились без юристов. Количество юристов в штате работающих предприятий стало минимальным.
Однако постоянное совершенствование законодательной базы в России путем принятия новых законодательных актов и внесение изменений в действующие (темп 22,5 тыс. документов в месяц) создает значительные трудности в применении их для лиц, не являющихся квалифицированными юристами. Вследствие этих всех востребований становится помощь адвокатов субъектам предпринимательской деятельности.
В отличие от юридической службы, численность адвокатов только возрастала, и когда потребовались юристы, первыми и были востребованы адвокаты.
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации субъектами предпринимательской деятельности могут являться юридические лица, зарегистрированные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке.
Сама защита предпринимательства адвокатами стала возможна когда был принят Закон РСФСР «О собственности в РСФСР» и Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности», которыми сама эта деятельность официально разрешалась. До принятия этих законов в соответствии с действовавшей Конституцией СССР и Конституцией РСФСР, на основании действовавшего в то время Уголовного кодекса предпринимательская деятельность была запрещена и за занятие ею следовала уголовная ответственность.
Виды юридической помощи адвокатов организациям и учреждениям, занимающимся предпринимательской деятельностью или индивидуальным предпринимательством в настоящее время, определяются Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
В нем прямо говорится, что адвокаты дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству; осуществляют представительство в суде, арбитраже и других государственных органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях; адвокаты оказывают гражданам и организациям также и иную юридическую помощь.
Гражданским кодексом РФ (гл. 39) предусмотрен в настоящее время порядок оказания возможных услуг правового характера, но полностью гл. 39 к адвокатам не применима, т. к. деятельность адвокатов при исполнении ими профессиональных функций не имеет цели извлечения прибыли, т. е. не носит характер предпринимательской деятельности. С принятием регулирующих адвокатскую деятельность законодательных и иных нормативных актов, виды правовой помощи, оказываемой адвокатами предпринимательству, будут более конкретизированы и станут более полно отражать порядок оказания адвокатами данной помощи.
В чем преимущество деятельности адвоката при обслуживании субъектов предпринимательской деятельности перед штатными юристами, работающими на предприятиях?
Во-первых, он менее связан с текущей деятельностью предприятия, в отличие от юриста, вынужденного выполнять самые разнообразные поручения руководства, и поэтому способен решать глобальные проблемы с максимальной отдачей в минимальные сроки.
Во-вторых, правовая защита адвокатской деятельности дает возможность неразглашения служебной и коммерческой тайны организации или учреждения, ставшей известной адвокату в процессе правового обслуживания. Штатные юристы не вправе отказаться от дачи показаний сотрудникам правоохранительных органов по вопросам, связанным с финансово-хозяйственной деятельностью учреждения. Адвокат же в соответствии с ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации » не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением им обязанности защитника, представителя или консультанта. Это положение подтверждено ст. 56 УПК РФ, в которой говорится, что адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи.
В-третьих, присутствие адвоката при проведении проверок правоохранительными органами, а также при производстве ими следственных действий (а эти проверки нередко осуществляются путем силового проникновения на территорию субъекта предпринимательской деятельности, изъятия документов, опросов должностных лиц и т. д.) позволяет доверителю избежать ошибок, которые могут затруднить работу предприятия и выработать правильную правовую позицию. Адвокат, в силу своих полномочий, препятствует незаконным действиям со стороны правоохранительных органов в отношении субъектов предпринимательской деятельности, если они имеют место.
Характерные виды юридической помощи субъектам предпринимательства, оказываемой адвокатом
Полный перечень видов правовой помощи представил бы собой обширное исследование и объем его составил бы не один том. Перед нами такая задача не стоит, и поэтому мы остановимся на наиболее характерных видах юридической защиты.
К ним можно отнести:
1. Представление интересов клиента в связи с его предпринимательской деятельностью в судебных органах.
2. Подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъекта предпринимательства.
3. Юридические услуги по составлению договоров и сопровождения сделок.
4. Участие и проведение переговоров с контрагентами клиента.
5. Участие в приобретении клиентом прав на управление субъектом предпринимательской деятельности.
6. Участие в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности.
7. Представление интересов клиента в налоговых органах.
8. Представление интересов субъектов предпринимательства в отношении с правоохранительными органами.
Перечисленные виды, на наш взгляд, являются наиболее часто применяемыми. Причем первый вид нами уже рассмотрен ранее в других главах настоящего курса и повторно останавливаться на нем нет смысла. Отметим только, что это один их основных и наиболее важных видов деятельности адвоката.
Теперь более подробно рассмотрим остальные виды.
Подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъектов предпринимательства
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Данный вид деятельности при его кажущейся простоте несет в себе сложную юридическую конструкцию, т. к. стратегическое направление в работе субъекта предпринимательства является жизненно важной для деятельности и развития субъекта. Такое правовое заключение требует проведения детального анализа как самой деятельности, так и всей имеющейся документации и выработки этапов (или рубежей) решения поставленной задачи.
При принятии подобного поручения адвокату необходимо юридически грамотно изложить вопросы, поставленные заказчиком, и, если это необходимо для уяснения задачи, добавить свои. Это позволит сделать правовую проблему понятной клиенту. Все вопросы следует изложить письменно. Далее необходимо по каждому вопросу подробно описать правовую ситуацию на момент составления документа с обязательной ссылкой на нормативные акты и заканчивать ответ на вопрос рекомендацией об образе действия по данному вопросу.
Заканчивать правовое заключение необходимо выводом по существу проблемы целиком.
Подготовка подобных заключений позволит субъекту предпринимательства получить полное представление о правовой проблеме, пути ее разрешения или необходимости прекратить работу в этом направлении, если она идет вразрез с действующим законодательством.
В случае изменения ситуации на правовом поле, письменное заключение может стать основой в разработке нового стратегического направления.
Юридические услуги по составлению договоров и сопровождению сделок, претензионная работа
Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства с полным основанием можно считать одним из основных и наиболее важным видом деятельности адвоката, т. к. огромное количество норм гражданского законодательства связано с порядком заключения и исполнения сделок.
Для их осуществления необходимо грамотно подготовить проекты договоров и организовать юридическое сопровождение порядка их исполнения договаривающимися сторонами и ведения необходимой для этого документации (как приложение к договорам).
Образцы подобных договоров существуют в системах «Консультант плюс» и в других компьютерных программах, существуют на дискетах и других носителях информации, а также в виде отдельных изданий.
Но механически брать образцы договоров без учета особенностей финансово-хозяйственной деятельности клиента и сложившейся практики приведет к неисполнению условий договора, убыткам или к нарушению действующего законодательства.
В первую очередь, необходимо при совершении сделок принимать во внимание, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы на заключение тех или иных сделок и имеют ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом договоре, т. е., например, право оперативного управления основными фондами не дает права на их продажу.
Следующим случаем являются обязательные требования законодательных и нормативных актов о наличии соответствующих лицензий на занятие соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок. Их наличие или отсутствие необходимо проверить до составления договора, и если деятельность требует лицензии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получения лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными.
При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки и их правильному оформлению.
Нередко возникает вопрос, имело ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров). С этой целью необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки. Целесообразно проверить наличие приказа о назначении или избрании должностного лица контрагента, для подтверждения его полномочий и их срок действия.
Следует обращать особое внимание, когда договор подписывает лицо, действующее по доверенности. Из содержания доверенности должно следовать, что представитель имеет право на совершение указанной сделки. Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 188 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность, но не всегда может забрать старую, и нельзя исключать случаи, когда к моменту подписания представителем контрагента договора, доверенность, на основании которого он действует, может быть уже отменена.
Важным фактором исполнения договора является место и порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который, в случае возникновения, позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.
Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражном суде, в третейском суде или международном суде. И очень большую роль играет место этого разбирательства.
Если спор не по месту нахождения клиента, то сильно возрастают накладные расходы и отсутствует фактор «родных стен», что иногда немаловажно.
При подготовке проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей права, например, законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, которые можно было бы порой избежать путем незначительного изменения условий, заключаемых договоров, изменения характера сделки или даже отказа от нее, если риск велик.
Указанные финансовые потери могут быть вызваны в результате применения финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов.
При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность оптимизации налогообложения, если это возможно.
Пристальное внимание следует уделить порядку исполнения условий договора, т. е. процедуре рубежного контроля, вернее сроки, время и место составления актов приема-передачи товаров или работ, отражение качества и количество поступившего товара и т. д.
Ошибки могут часто возникать, когда платеж или отгрузка товаров производится третьим лицом за контрагента, либо по указанию контрагента клиент осуществляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу, и в иных случаях, когда в расчетах и приеме-передаче товаров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являющиеся стороной по сделке, заключенной клиентом с контрагентом.
В связи с этим из содержания документов, подтверждающих факт оплаты и приема-передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому договору (дополнительному соглашению) и какие товары (выполненные работы, услуги) были отгружены (выполнены) или оплачены и на основании какого письменного указания контрагента. Это избавит от трудностей при исполнении договорных обязательств и лишних финансовых потерь.
Участие и проведение переговоров с контрагентами клиента
Привлечение адвоката к участию в переговорах с контрагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и т. п., позволяет клиенту получить правовую помощь непосредственно и сразу, что, естественно, поможет избежать ошибок и необходимости их исправлять.
Будучи привлеченным к переговорам адвокату необходимо заранее ознакомиться с имеющейся документацией, осуществить ее правовой анализ и на его основе предоставить свои предложения.
В ходе ведения переговоров может возникнуть ситуация, при которой необходимо затребовать от контрагента дополнительную информацию или документы. При этом целесообразно отложить переговоры до сбора всей информации, т. к. ее отсутствие может привести к ошибке. В целях ее исключения необходимо провести консультации со специалистами и найти наиболее оптимальный вариант решения.
Для начала переговоров с клиентом необходимо определить задачи, решения которых необходимо добиться в результате переговоров. Далее необходимо определить границы уступок, на которые можно отступить клиенту для получения результата, а также границы и принципиальные позиции, которые должны быть неизменны при любых условиях.
При достижении положительного результата переговоров, по достигнутым пунктам соглашения желательно оформить письменно их в виде протокола или предварительного соглашения. Это придаст переговорам большую солидность и убедит контрагента в желательности достижения успеха переговоров вашим клиентом.
Необходимо помнить при ведении переговоров о соблюдении конфиденциальности, т. к. при этом могут использоваться конфиденциальные сведения, и их разглашение может быть во вред клиенту. До начала переговоров эти вопросы необходимо оговорить и, если возможно, заключить письменное соглашение о конфиденциальности и неиспользовании этой информации, если переговоры не закончатся подписанием соглашения по вопросам переговоров.
В соглашении о конфиденциальности должно быть определено, какие документы передаются для предварительного изучения и как должно с ними поступить впоследствии.
Что следует понимать под понятием «информация»? Обратимся к ст. 2 Федерального закона № 4ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации».
Под понятием «информация» могут пониматься сведения об объектах интеллектуальной собственности, в частности, информация об объектах промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), информация о секретах производства, новых решениях и технических знаниях (ноу-хау) и другая информация о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, ставшая известной стороне в ходе проведения переговоров.
Заключение подобных соглашений не дает гарантии неразглашения, полученной в ходе переговоров информации, однако в случае использования данной информации в ущерб клиенту факт заключения указанного соглашения позволяет предъявить контрагенту соответствующие претензии и доказать сам факт передачи информации контрагенту (его представителям) и можно ставить вопрос в суде о причинении ущерба как материального, так и морального.
Участие адвоката в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности
Выбор организационно-правовой формы создаваемого юридического лица имеет важное значения для всей его деятельности.
Следует определить условия создания данного юридического лица, роль, которая отводится клиенту в управлении данным юридическим лицом по отношению с другими учредителями (или акционерами), а также цели его создания, вид деятельности и т. п.
Юридическое лицо может преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не иметь извлечения прибыли в качестве такой цели и не распределять полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).
Существуют определенные различия в правоотношениях между учредителями при создании коммерческих организаций в форме хозяйственных обществ, наиболее распространенными из которых являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.
От выбора организационно-правовой формы будет зависеть «вес» клиента при принятии решения. Если клиент обладает небольшой долей имущественных прав в уставном капитале создаваемого юридического лица, целесообразно создавать не акционерное общество, а общество с ограниченной ответственностью, поскольку п. 8 ст. 37 Федерального закона № 14ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что решение общего собрания по некоторым вопросам принимается участниками только единогласно и от вашего клиента будет зависеть окончательное решение, т. к. ваш клиент, имеющий даже незначительный процент участия в обществе с ограниченной ответственностью, может блокировать принятие решения общего собрания по установленным вопросам.
Выбор такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, в отличие от акционерного общества позволяет не осуществлять после государственной регистрации юридического лица последующую регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг, а сразу приступить к работе, что в нашем довольно бюрократическом государстве немаловажно.
Однако при организационно-правовой форме в виде акционерного общества облегчается процесс передачи имущественных прав, удостоверенных акциями, между акционерами, а также с третьими лицами, поскольку данная передача также не требует государственной регистрации изменений в учредительных документах, что имеет свои плюсы.
Одним из основных отличий такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, от акционерного общества, является возможность для участника выхода из состава данного общества и истребования части имущества общества, соответствующей его доле в уставном капитале.
В зависимости от целей и задач по оптимизации налогообложения могут также создаваться организации, имеющие определенные организационные особенности, например, организации, имеющие в штате работников-инвалидов, созданные общественными организациями инвалидов, отвечающие критериям субъекта малого предпринимательства для перехода на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, а также в ряде других случаев.
Следует также определить место регистрации юридического лица, т. к. иногда создание предприятий в офшорной зоне полагает минимизировать налогообложение.
Любая организационно-правовая форма юридического лица имеет как свои минусы, так и свои плюсы.
Их всех необходимо исследовать и представить клиенту совместно правовой и экономический анализ, т. е. к данной оценке необходимо подключить специалиста в области экономики.
Представление интересов клиента адвокатом в налоговых органах
С принятием Налогового кодекса РФ значительно расширены права налогоплательщика. Предоставлено право поручать представление своих интересов через уполномоченных представителей — как юридических лиц, так и физических. Для адвокатуры этим открыто обширное поле деятельности.
Необходимо с налогоплательщиком заключить договор о представлении его интересов в качестве «уполномоченного представителя». Наличие в этом качестве адвоката позволяет избежать ряда ошибок налогоплательщиком, совершаемые ими на первоначальном этапе проверки, и выработать правильную правовую позицию по вопросам, поставленным налоговыми органами.
Услуги, связанные с представлением интересов заказчика, оказываемыми адвокатом в качестве «уполномоченного представителя», могут осуществляться в форме:
— правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;
— дачи консультаций по вопросам налогообложения;
— оптимизации налогообложения путем выбора соответствующих видов договорных отношений с контрагентами (как при заключении договора, так и с помощью изменения условий уже заключенных договоров), наиболее выгодного определения состава затрат, включаемых в себестоимость, а также с помощью определения способов ведения бухгалтерского учета, позволяющих законно уменьшить налогооблагаемую базу, или иными способами;
— осуществления защиты и представления интересов заказчика (клиента) в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.
Это краткий и далеко не полный перечень услуг, которые адвокат может предложить предпринимателям в этой сфере. При осуществлении данной деятельности необходимо параллельное привлечение для консультаций специалиста-бухгалтера, сведущего в вопросах налогообложения, или аудитора.
Представление интересов адвокатом субъектов предпринимательства в их отношениях с правоохранительными органами
В этом параграфе мы рассматриваем вопросы порядка взаимодействия с правоохранительными органами на стадии проверок (т. е. до возбуждения — расследования уголовных дел).
Право различных правоохранительных органов на проведение проверок на предмет выявления уголовно наказуемого деяния (в том числе и связанного с предпринимательской деятельностью) предусмотрено ст. 109 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, а также специальными нормами, регламентирующими деятельность тех или иных правоохранительных органов, например, Закон РФ № 9431 «О налоговых органах Российской Федерации», Закон РФ № 10261 «О полиции», Федеральный закон № 144ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Правоохранительные органы осуществляют плановые и внеплановые проверки деятельности организаций, учреждений в целях выявления признаков преступлений в сфере экономики.
Такие проверки нередко связаны с изъятием из помещения организации, учреждения документации, а также иных носителей информации, что может существенно затруднить последующую деятельность организации и даже создать реальную угрозу для полного прекращения деятельности (например, при изъятии в банках и других кредитных учреждениях содержащейся на электронных и других носителях информации о клиентах и информации об учете проводимых расчетов).
Необходимо предложить субъектам предпринимательства заключить договор, в соответствии с которым адвокат принимает на себя обязательство по представлению интересов организации, в том числе и в ходе проверок, проводимых правоохранительными органами.
Деятельность адвоката на этой стадии особенно важна, поскольку его участие позволит клиенту избежать ряд ошибок, которые впоследствии будут трудноразрешимы.
Основную ответственность за деятельность организации несут руководитель и главный бухгалтер. Это связано с тем, что именно эти лица, как правило, подписывают документы, подготавливаемые в процессе финансово-хозяйственной деятельности организации, и владеют наиболее полной информацией о данной деятельности, в связи с чем юридическая защита, в первую очередь, должна быть обеспечена именно этим лицам. В этих целях данные договоры (соглашения) могут заключаться как от имени клиента, являющегося юридическим лицом, так и от имени конкретного физического лица (руководителя организации, главного бухгалтера). При этом в первом случае адвокат будет выступать как представитель организации, а во втором — как представитель конкретных физических лиц.
Право воспользоваться помощью адвоката на стадии проведения проверки подтверждено Постановлением Конституционного суда РФ, согласно которому не допускается ограничение права на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда права и свободы лица существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.
Если правоохранительные органы препятствуют допуску адвоката на проверку как «уполномоченного представителя», то эти их действия классифицируются как грубое нарушение закона, существенно ограничивающее права лиц на защиту, и впоследствии, при производстве уголовного дела, указанные обстоятельства могут быть использованы как основание к признанию доказательств и сведений, полученных с нарушением закона, не имеющими юридической силы. Они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств по уголовному делу.
Основным нарушением, которое допускается правоохранительными органами при проведении проверок, является совершение процессуальных действий, которые могут осуществляться только после возбуждения уголовного дела. Согласно уголовно-процессуальному законодательству до возбуждения уголовного дела может производиться лишь осмотр места происшествия.
Адвокату следует в первую очередь обратить внимание на:
— оформлены ли надлежащим образом полномочия должностных лиц правоохранительных органов на проведение проверки;
— необходимо выяснить должностное положение лиц, проводящих проверку, их фамилии и место службы;
— имеются ли соответствующие постановления на проведение тех или иных действий (обыск, выемка и т. д.);
— при проведении осмотра помещений, документов и предметов или выемки документов и предметов обязательно присутствие незаинтересованных понятых и составление протокола, в который необходимо вписывать каждый документ отдельно, а в случае обнаружения нарушений их необходимо также вписать в протокол;
— в случае выемки документов и предметов необходимо истребовать копию протокола, подписанного должностными лицами правоохранительного органа, понятыми и другими присутствовавшими лицами;
— при изъятии документов необходимо заявить ходатайство об изготовлении с них копий;
— осмотр и выемка должны проводиться в присутствии лица, в отношении которого проводится проверка;
— возможность отказа должностных лиц организации от дачи объяснений и показаний согласно положениям ст. 51 Конституции РФ, предусматривающей, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.
Выполнение этих условий позволит избежать ошибок, которые могут привести к неправильной правовой оценке деятельности клиента и иметь серьезные последствия.
В ресторане за один столом сидела две мамы и столько-же дочерей. Официант подал к столу три кофе, и при этом всем досталось по чашке. Как это возможно?
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
