Внимательное прочтение ст.128 НК РФ приводит к правильному выводу: В Налоговом кодексе ответственность установлена за не явку или уклонение от явки без уважительных причин.
Налоговый кодекс под «уважительными причинами» неявки свидетеля позволяет понимать весьма широкий перечень обстоятельств. Так, допрос свидетеля предполагается в помещении налоговой, в связи с чем свидетель должен явиться именно в налоговую. А согласно ч.4 ст.90 НК РФ показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если свидетель вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговую, а по усмотрению должностного лица налогового органа — и в других случаях.
То есть, болезнь, инвалидность свидетеля, являются законными условиями освобождения от явки свидетеля на допрос в налоговую. При условии, что состояние здоровья не позволяет свидетелю явиться на допрос. Старость, так же является причиной не явки на допрос, при этом само понятие «старость» в Налоговом кодексе не раскрыто.
На практике часто применяется вторая часть предложения ч.4 ст.90 – возможны и иные случаи (обстоятельства, причины) не явки. В случаях, когда налоговики очень желают видеть свидетеля, ему так и говорят по телефону — если вы не можете приехать, мы приедем к вам по месту работы, или домой, по месту жительства, проведем допрос свидетеля и оформим протокол допроса свидетеля.
Допускается неявка свидетеля на допрос, при наличии (при подтверждении) уважительных причин.
Вызов на допрос в налоговую — существенный пробел Налогового кодекса. Ранее НК РФ так и отсутствует (не прописан) порядок вызова свидетелей на допрос. Так же отсутствуют соответствующие подзаконные акты (инструкции ФНС, например). Есть письма ФНС по этому вопросу, разъяснительно-рекомендательного характера, для сотрудников территориальных инспекций, но которые необязательны для самих свидетелей.
Для свидетелей важно, что по-прежнему отсутствует установленная форма извещения свидетеля о вызове на допрос — уведомление (повестка).
Свидетелю, что бы «не попасть», нужно ориентироваться только на правовую основу для вызова на допрос в налоговую. В повестке (уведомлении) должны быть указаны:
1) В рамках каких именно мероприятий налогового контроля (налоговая проверка или иное),
2) когда,
3) куда,
4) в качестве кого (свидетеля),
5) на каком основании (статьи 31, 90 Налогового кодекса РФ) вызывают гражданина (физическое лицо).
При отсутствии, какого либо из перечисленных сведений в уведомлении, особенно даты, времени и мероприятий, в рамках которых вас вызывают в налоговую, привлечь к ответственности свидетеля в случае неявки будет сложно.
Еще более важно — способ вызова на допрос в налоговую.
Это то же пробел Налогового кодекса Российской Федерации.
Пробел Налогового кодекса используют к своей пользе обе стороны.
Налоговики, фактически не ограничены в способе вызова свидетеля на допрос. Вызов на допрос может быть оформлен письмом – простым или с уведомлением о вручении. Может быть направлен по электронной почте. Налоговая может позвонить по телефону. Если явка свидетеля обеспечена – цель достигнута.
Свидетеля, соответственно, невозможно привлечь к ответственности по ст.128 НК РФ за неявку на допрос, если у налоговой отсутствуют доказательства уведомления свидетеля — вызов на допрос в налоговую. Как инспектор будет доказывать при вызове по телефону, что разговаривал именно с вами и что именно он вам сообщил в разговоре? Аналогично, при направлении уведомления по электронной почте — как доказать, что это ваша почта, и что именно вы открываете электронный почтовый ящик, и что вы обязаны проверять электронный ящик ежедневно?
Показания свидетеля, в рамках налоговых проверок, это одно из доказательств налоговых нарушений. Используется налоговиками очень широко.
Налоговый допрос свидетеля, как и допрос при производстве по уголовному делу, регламентирован законом – Налоговым кодексом РФ. Доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть использованы. В отличие от уголовного процесса, налоговый допрос свидетеля, как процессуальное действие административного характера, прописан кратко и не детально, из-за чего свидетелю бывает сложно мотивированно ограничить напор налогового инспектора, направленный на получение «нужной» для проверки информации и закрепления ее в протоколе.
Участие в налоговых проверках и обращения из регионов подтверждают повсеместные нарушения фундаментальных прав граждан при проведении налоговых допросов свидетелей. Во время налоговых допросов нужно быть, по-прежнему, внимательными.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
