Рыночная экономика предъявляет строгие требования к исполнению обязательств, поскольку ненадлежащее исполнение влечет жесткую имущественную ответственность. Для кредитного учреждения выдача банковской гарантии - ответственный акт. Нужно не только иметь свободные денежные средства, но и резервировать их под совершение банковской операции - выдачу гарантии. Гражданско-правовая ответственность перед бенефициаром наступает в короткие сроки. При этом, если кредитная организация не в состоянии удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам в течение одного месяца с даты наступления исполнения, возможна санкция - отзыв лицензии. Эта санкция применяется Центральным Банком России в случаях, когда дальнейшее проведение кредитной организацией банковских операций создает реальную угрозу интересам клиентов и (или) кредиторов банка (вкладчиков), а применение иных предупредительных или принудительных мер воздействия в сложившейся ситуации нецелесообразно.
Институт банковской гарантии нельзя рассматривать в отрыве от того обстоятельства, чем являются отношения из банковской гарантии для специальных субъектов, профессионально работающих в качестве предпринимателя на финансовом рынке. Выдача банковской гарантии - это форма предпринимательской деятельности специального уполномоченного субъекта финансового рынка, осуществляемая в отношении собственных денежных средств банка без прямого направления их в экономику. Это отнюдь не форма дарения денежных средств одного юридического лица другому.
Понимание банковской гарантии как способа обеспечения обязательства хозяйствующих субъектов предполагает анализ юридических свойств этого института и со стороны гражданско-правовой ответственности. Роль гражданско-правовой ответственности в теории гражданского права непосредственно предопределяется механизмом гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Применительно к банковской гарантии ответственность вытекает из факта невыполнения основного обязательства, исполнение которого гарантирует кредитное учреждение. Ответственность может возникнуть только из факта неисполнения основного обязательства, выполнение которого гарантировало бы своим денежным возмещением кредитное учреждение. Поэтому в судебной практике и не признается ответственность, которая бы основывалась не на неисполнении обязательства, а просто на факте предъявления документа в виде банковской гарантии к оплате.
В литературе представлена, однако, и негативная оценка правоприменительной практики. Так, М.В. Телюкина пишет: «Представляется, что подобная практика противоречит сущности банковской гарантии как абстрактной сделки; ее продолжение приведет к тому, что положение ст.370 ГК РФ о том, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, станет чисто декларативным, лишенным реального содержания».
Здесь совершена весьма распространенная ошибка юридического анализа, когда ради защиты «принципиальной позиции» авторы не анализируют правовой институт, а просто берут отдельные установления ГК вне их связи с другими установлениями. Да, в ст.370 ГК установлено, что обязательство гаранта предусмотрено банковской гарантией. Но применение гарантийного обязательства, следуя ст. 368 ГК, правомерно «в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства». Гаранту, как собственнику денежных средств, не может быть запрещено ст.370 ГК формулировать условия реализации гарантийного обязательства. Ведь он распоряжается собственными денежными средствами. Бенефициар же может с этими условиями согласиться либо нет. Но, не принимая условий гаранта, гарантийное обязательство не может стать действительным. Это обстоятельство подчеркивает, в частности, В.В. Витрянский, отмечая, что «принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству».
Это значит, что в содержании банковской гарантии должны исключаться всякие возможности злоупотребления правом и поведения, не соответствующего принципам гражданско-правового регулирования. Для этого все существенные условия профессиональной предпринимательской деятельности в финансовой сфере по банковской операции должны отражаться в самом документе о банковской гарантии.
Теперь о критериях действительности банковской гарантии как гарантийного денежного обязательства. Как всякая банковская операция, выдача банковской гарантии должна быть правомерным действием, соответствующим требованиям гражданского законодательства. Основание банковской операции -юридически очевидная причина ее совершения.
Для кредитного учреждения выдача банковской гарантии есть банковская операция, совершаемая в предпринимательских целях. Совершение таких операций предполагает наличие лицензии ЦБ России. Эти операции не могут быть абстрактными, то есть не имеющими юридически очевидную причину их совершения. Банковская гарантия, выданная на безвозмездной основе недействительна. Выдача банковской гарантии на безвозмездной основе противоречит императивному установлению п.2 ст.369 ГК.
В то же время банк не может оказывать услугу в форме денежных обязательств из выдачи банковской гарантии, если она не востребована бенефициаром. Ведь без акцепта гарантии теряется экономический смысл денежных выплат принципалом гаранту за резервирование по банковской операции денежных средств в объеме суммы гарантии. К тому же и выплаты принципала не могут быть подарком гаранту, они предполагают реально оказываемую услугу по договору о банковской гарантии. Ведь выдача банковской гарантии есть элемент одноименной банковской операции, которая в принципе не осуществляется на безвозмездных началах.
Таким образом, юридическую силу гарантийное денежное обязательство из выданной банковской гарантии получает из результата трехсторонних взаимообусловленных и взаимосвязанных соглашений.
Все эти факторы влияют на правомерность и действительность гарантийного обязательства. Кроме отмеченного, действительность обязательств гаранта в сильной степени опосредуется правомочиями банка, от которых прямо зависит, например, в какой валюте возникает денежное гарантийное обязательство. Это необходимое условие действительности банковской гарантии наряду с указанием наименования гаранта, суммы и срока, на которые выдана гарантия.
Юридическая природа банковской гарантии как действительного обязательства такова, что она в правовом регулировании выполняет две неразрывно связанные функции: юридического факта и формы денежной гарантийной ответственности за неисполнение обязательства принципалом. Поэтому не может быть ответственности, если исполнение по сделке принципала осуществлено полностью, пусть даже и не в той форме, как изначально предусматривалось договором между бенефициаром и принципалом, но добровольно принятого бенефициаром.
Гарантийное обязательство не может быть абстрактным. Заблуждение отдельных авторов, допускающих такую возможность, своим истоком имеет фактическое отрицание системного характера правовых норм.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Ссылаясь на установления ст.370 ГК они невольно забывают, что собой представляет гарантийная гражданско-правовая ответственность и почему она в принципе не может наступить по абстрактным соображениям. Если это гарантийное обязательство, то оно конкретно, если оно абстрактно, то это не гарантийное обязательство. Иное противоречит всей системе принципов гражданско-правового регулирования.
Диспозитивное правовое регулирование условий и содержания банковской гарантии как банковской операции предполагает и предопределяет возникновение гарантийных обязательств на основании договоров.
Как отмечает И.Э. Костик, изложенное позволяет сделать практический вывод о том, что выдачу банковской гарантии в письменном виде целесообразно выражать в виде двустороннего договора между гарантом и принципалом. Договор от имени гаранта должен подписываться руководителем кредитного учреждения и его главным бухгалтером, на котором лежит ответственность за бухгалтерское оформление и учет банковских операций.
Реализация этого предложения не противоречит установлениям §6 гл. 23 ГК, а для правоприменительной практики снимает многие недоразумения и судебные ошибки, имевшие место в рассмотрении споров из банковской гарантии. Во-первых, без договора гаранта и принципала денежное обязательство из банковской гарантии недействительно. Во-вторых, банковская гарантия, письменно выраженная в форме двустороннего договора между гарантом и принципалом, не придает обязательству гаранта характер безусловного исполнения. Этот договор есть оферта бенефициару, который может взвесить риски невыполнения основного обязательства и цену вероятных убытков, которую гарантированно можно вернуть через денежное обязательство гаранта - профессионального участника финансового рынка. Поэтому факт заключения договора между бенефициаром и принципалом придает юридическую силу денежному обязательству гаранта, по сути дела является не только акцептом банковской гарантии, но и моментом придания юридической силы соглашению гаранта и принципала.
Здесь логика регулирования гарантийного обязательства облекается в форму письменных договоров. Применение договора между гарантом и принципалом в форме выдачи банковской гарантии устраняет также существующие пробелы процедуры установления безусловного гарантийного обязательства кредитного учреждения. По закону обязательные для кредитных организаций и банковских групп правила проведения банковских операций устанавливает ЦБ России.
Существующие пробелы в правовом регулировании на практике банки могут устранять самостоятельно, поскольку характер установлений в ГК гражданско-правового института банковской гарантии предоставляет здесь определенную свободу действий.
Думается, что практические аспекты проблем гарантийных денежных обязательств с участием кредитных учреждений можно успешно решить практикой разработки форм договоров о банковской гарантии между гарантом и принципалом в соответствии с изложенной выше теорией гражданско-правового регулирования этого правового института, а также принятием коммерческими банками собственных правил, которые бы позволяли в соответствии с ГК и предписаниями ЦБ предусматривать содержание и процедуру выдачи банковской гарантии в соответствии с законными интересами всех юридических лиц.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
