Главная » Юристу »
Роль судебной практики в системе правового регулирования
Роль судебной практики в системе правового регулирования
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. Связаться с автором
Изменение роли и места судебной власти в механизме государственно правового управления (упорядочение общественных отношений) потребовало переоценки значения судебной практики в системе правового регулирования (под судебной практикой понимается не деятельность судов по рассмотрению конкретных дел, а итог этой деятельности). Судебная практика представляет собой опыт индивидуально-правовой деятельности судов, складывающийся в результате применения права при решении юридических дел.
Теория права различает три вида судебной практики, которые условно обозначаются как:
а) текущая,
б) прецедентная,
в) руководящая.
Текущая практика — опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам. Данная форма практики является «первичной». В ней только намечаются подходы к решению той или иной категории юридических дел. Этот опыт, особенно когда речь идет о применении новых правовых норм, несет на себе печать неопределенности, но постепенно обогащается, включая все новые грани общественных отношений, подпадающих под правовое регулирование.
Прецедентная практика — опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам, причем решениях принципиального характера. Решения имеют принципиальный характер в том случае, если текущая правоприменительная практика свидетельствует о неоднозначном понимании (толковании) правовых норм, в результате при одних и тех же обстоятельствах принимаются различные решения. При этом практика называется прецедентной, так как дает образец толкования и применения права, которому в силу авторитета высших судебных органов должны следовать остальные суды. Однако в отличие от прецедента как источника права прецедентная практика или прецедентные решения не являются источником права, поскольку являются не новой юридической нормой, а образцом понимания и применения существующей правовой нормы. Исключения иногда делаются для тех случаев, когда практика сталкивается с пробелами в праве.
Наличие пробелов в праве объясняется самыми различными причинами, они всегда имели место, а в настоящее время их особенно много. Наиболее ярким примером, иллюстрирующим специфику текущего момента, порождающую пробелы в праве, является практика признания тех или иных правовых норм неконституционными. Отсутствие системности в законотворческой деятельности Государственной Думы также можно назвать одной из причин пробелов. Судебная практика в таких случаях вынуждена восполнять обнаруженные пустоты, используя институты аналогии закона или аналогии права. Деятельность судов по восполнению пробелов называется правовосполнительной. Поскольку подобное восполнение должно, по идее, иметь временный характер и устраняться законодателем, то его иногда называют не восполнением, а преодолением, подчеркивая его вынужденный характер. «Правоприменительная деятельность, в этих случаях, — пишет С. С. Алексеев, — выражает глубокое “вторжение” правоприменительных органов в правовое регулирование. Ведь она касается самой нормативной основы регулирования и состоит не только в распространении сходной нормы на аналогичный жизненный случай (аналогия закона), но и в решении дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства (аналогия права)».
Разрешая использование аналогии права, ст. 6 ГК РФ кроме общих начал и смысла гражданского законодательства указывает и на необходимость учета требований добросовестности, разумности и справедливости. Однако для того, чтобы решить дело на основе «общих начал» и «смысла» законодательства, с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости нужно этот смысл, разумность и справедливость раскрыть и сформулировать в виде правовой нормы, иначе никому не будет ясно, на каком основании принято решение. Но несмотря на «наиболее глубокое вторжение» в нормативную основу (особенно когда речь идет о прецедентной практике), нормы, сформулированные в результате использования аналогии права, не относятся к правотворчеству только на том основании, что они появляются в ходе правоприменительной, а не правотворческой (законодательной) деятельности. Отсюда и специфическое название таких норм — правоположения. Однако нужно отметить, что некоторые авторы, в том числе С. С. Алексеев, делали исключение для ситуации, когда действующее законодательство чрезвычайно отстает от требований жизни, а новое законодательство еще не принято. При таких обстоятельствах правоположения, выработанные входе правоприменительной прецедентной практики, могут приобрести и первичное значение, когда соответствующие акты (решения высших судебных органов по конкретным делам) становятся источником права. Поэтому сегодня с учетом специфики текущего момента есть все основания по-новому посмотреть на роль судебной практики в правовом регулировании.
Руководящая практика — опыт применения законодательства, выраженный в особых актах центральных судебных органов, в которых данные практики обобщенно, «вторично» формулируются в виде конкретизирующих нормативных предписаний. Это — высшая форма практики. Здесь опыт применения законодательства не связан непосредственно с отправлением правосудия по конкретному делу. Правоположения, образующие эту вторичную практику, «наиболее полно раскрывают свое интеллектуально-волевое содержание, приближаются к нормативным предписаниям правотворчества, к нормам права. Более того, по существу такого рода предписания подчас конкретизируют важнейшие моменты закона и в силу этого являются положениями, “достойными” иметь статус юридических норм». Относительно того, что предписания, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда, «достойны» иметь статус юридических норм, хотелось бы сказать, что даже тогда, когда Пленум имел достаточно узкую компетенцию по формулированию право положений (поскольку право толкования законов принадлежало Президиуму Верховного Совета), именно Пленум Верховного Суда впервые в 1978 г. сформулировал принцип презумпции невиновности, являющийся краеугольным камнем всего уголовно-процессуального права, определяющим демократический, гуманистический образ правосудия по уголовным делам. Небезынтересно отметить, что до принятия Декларации прав и свобод граждан презумпция невиновности в качестве самостоятельного, четко сформулированного правила отсутствовала в российском законодательстве, хотя, опираясь именно на указанное Постановление Пленума Верховного Суда СССР, считалось, что она действует, и руководствовались ею в практической деятельности в качестве непреложного, основополагающего принципа правосудия по уголовным делам.
Безусловно, Пленум сформулировал презумпцию невиновности, руководствуясь ст. 160 Конституции, которая гласила: «Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом». Буквально толкуя содержание этой конституционной нормы, многие процессуалисты не без основания утверждали, что из нее вытекает только исключительное права суда на признание гражданина виновным в совершении преступления, а вовсе не презумпция невиновности обвиняемого. Для того чтобы сформулировать презумпцию невиновности, со всеми вытекающими из нее юридическими последствиями, Пленуму пришлось прибегнуть к сложному логическому и систематическому толкованию как ст. 160 Конституции и норм действующего уголовно-процессуального законодательства, так и норм международного права о правах человека. В результате появилась норма, по своему содержанию совпадающая с нормой, содержащейся в ст. 34 Декларации прав и свобод граждан и ст. 49 Конституции РФ.
Последующее развитие науки уголовно-процессуального права и судебной практики в части реализации презумпции невиновности, которая, как говорилось выше, только через 13 лет была сформулирована законодателем, свидетельствует о том, что правоположения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда, достойны иметь статус юридических норм. Но юридическая наука все же часто отказывает им в этом.
Споры о нормативном характере Постановлений Пленума Верховного Суда велись постоянно.
Так в 40-е годы мысль о том, что постановления Пленума имеют нормативный характер, отстаивал П. Е. Орловский, в последующем — М. М. Исаев, В. И Каминская, М. Д. Шаргородский. В 60-е годы дискуссия по этому вопросу возобновилась в связи с проблемой систематизации законодательства. В защиту нормативной природы постановлений Пленума на страницах журнала «Советское государство и право» выступили В. П. Волжанин, В. А. Кикоть, Е. А. Матвиенко, Т. Н. Юркевич, М. Е. Ходунов. Противниками этой идеи были П. Е. Недбайло,11 И. Б. Новицкий, И. С. Тышкевич.
Основной аргумент оппонентов идеи нормативного характера постановлений Пленума заключался в том, что в результате толкования законов не могут появляться новые нормы права, поскольку толкование по своей сути есть раскрытие того, что в правовой норме содержится. Кроме того, обращалось внимание на то, что Пленуму не предоставлено право толкования закона.
С. Н. Братусь подробно проанализировал действующие Постановления Пленума Верховного Суда и классифицировал содержащиеся в них положения, разбив на четыре группы:
1) напоминания о действующих правоположениях, которые в силу тех или иных причин игнорируются или неправильно применяются судами при рассмотрении дел;
2) разъяснение смысла действующих правоположений, формулировка вытекающих из них логических выводов без какой-либо конкретизации этих правоположений;
3) конкретизация правоположений, его детализация;
4) восполнение пробелов закона в тех отраслях права, где допускается аналогия закона или аналогия права.
По мнению С. Н. Братуся, нормативными качествами обладают лишь те положения Постановления Пленума, которые конкретизируют закон или восполняют имеющиеся в нем пробелы. Если же Пленум делает только логические выводы из норм закона, то нормативным качеством они не обладают. С последним утверждением трудно согласиться. Сам С. Н. Братусь справедливо отмечает, что, во-первых, грань между разъяснениями, содержащими логические выводы, и положениями, конкретизирующими закон, условна и подвижна, а, во-вторых, приведенный выше пример формулировки Пленумом презумпции невиновности есть не что иное, как логическое осмысление содержания ст. 160 Конституции с другими процессуальными нормами. Нормативный характер этого положения очевиден.
Поскольку и логические выводы из правовых норм, и конкретизация норм закона, и восполнение имеющихся в законе пробелов тесно связаны с полномочиями Пленума по толкованию законов, то на этой проблеме имеет смысл остановиться специально, с учетом ее непростой истории.
Проблема толкования закона стала особой юридической проблемой в силу того, что далеко не всегда он дает полное представление о том, на какие конкретные ситуации рассчитан и какие конкретные субъекты подпадут под его действие. Для того чтобы правоприменитель действовал в строгом соответствии с законом, законодательной власти должно принадлежать право толковать принятый ею закон или поручить это сделать другому органу. Если законодатель сам толкует закон, то такое толкование называется аутентическим официальным толкованием. Если он поручает это сделать другому органу, то такое толкование называется легальным делегированным официальным толкованием. И тот, и другой вид толкования имеют нормативный характер, поскольку представляют собой тот же самый, только конкретизированный, разъясненный закон, а потому обладают той же юридической силой, что и сам закон, и носят правотворческий характер.
Согласно ст. 121 Конституции право толкования законов принадлежало Президиуму Верховного Совета, который являлся постоянно действующим рабочим органом Верховного Совета. Аналогичное право принадлежало президиумам верховных советов союзных республик применительно к законам этих республик.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Толкование законодателя принадлежит к сфере правотворчества. Однако необходимость в толковании возникает именно в процессе применения закона, так как для того, чтобы закон применить, его нужно истолковать. Поскольку судебное решение как правоприменительный акт предназначено для других лиц, то судья должен не только уяснить для себя смысл и содержание закона, но в мотивировочной части своего решения разъяснить его для других. Поэтому толкование как деятельность по установлению содержания нормативных актов складывается из двух основных элементов: уяснения содержания нормативного предписания и его разъяснения.
Толкование приобретает существенные особенности в случаях, когда оно является элементом властной индивидуально-правовой деятельности, т. е. применения права. Когда толкование входит в состав применения права, то «происходит то же, что происходит при включении любого явления в определенную систему: оно приобретает интегративные качества, присущие системе в целом». Это означает, что в результате применения права (общей нормы) к конкретному случаю правоприменитель вырабатывает конкретизирующие правоположения обязательного характера. Обязательный характер правоположения вытекает из обязательного характера самого решения. Если в решениях судов первой инстанции такие конкретизирующие правоположения, раскрывающие содержание закона, могут содержаться в усеченном виде, то в решениях судов кассационной или надзорной инстанции они проявляются более полно и рельефно. Особенно это заметно тогда, когда решение суда оспаривается по мотивам неправильного применения закона, и вышестоящий суд в своем решении должен выразить свое понимание закона, т. е. разъяснить закон. Поскольку такие решения вышестоящих судов принимаются по конкретным делам, то содержащиеся в них разъяснения носят казуальный (индивидуальный) характер и обязательны только для данного конкретного случая.
На действительном, реальном значении толкования закона, содержащегося в решениях вышестоящих судов по конкретным делам, особенно Верховного Суда, мы остановимся ниже, поскольку основные дискуссии о праве судебной власти толковать законы, о юридическом значении и силе такого толкования разворачиваются в настоящий момент преимущественно вокруг разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда. Причем если раньше дискуссии велись вокруг проблемы разграничения полномочий Пленума Верховного Суда и Президиума Верховного Совета, то сейчас проблема сфокусировалась на обязательном характере разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума.
Как уже говорилось, право толкования закона принадлежало Президиуму Верховного Совета. Одновременно с этим Верховному Суду (равно как и верховным судам союзных республик) принадлежало право давать обязательные руководящие разъяснения по вопросам, возникающим при рассмотрении судами дел. А поскольку большинство вопросов, касающихся судебной практики, связано с проблемами правильного понимания применяемых судами законов, то право Верховного Суда давать руководящие разъяснения есть не что иное, как (в том числе) право толковать законы. В отличие от толкования, содержащегося в решениях судов по конкретным делам и имеющего казуальный характер, толкование, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда, которое он дает в результате изучения и обобщения судебной практики, имеет иной характер. Оно значимо не только для конкретного дела, но и д ля всех дел той категории, которые подпадают под действие толкуемого закона, т. е. имеют общий характер. В результате раскрытия содержания толкуемого закона Пленум вырабатывает (формулирует) конкретизирующие закон положения, которые теория права называет правоположениями, имеющими нормативный и обязательный характер. Предоставление такого права высшему судебному органу, т. е. самому квалифицированному правоприменителю, осуществляющему судебный надзор за деятельностью судов, необходимо и оправданно.
В теории права разграничения интерпретационных актов законодателя и интерпретационных актов высшего судебного органа проводились по основанию сферы их деятельности: первые относились к сфере правотворчества, вторые — к сфере правоприменения. «Интерпретационные акты Пленумов Верховного Суда и Пленумов Верховных Судов союзных республик не являются результатом правотворческой деятельности компетентных органов, а представляют собой своеобразную форму юридической практики, обобщения опыта применения юридических норм». То есть разграничение проводилось только по сфере деятельности, в которой возникала потребность в толковании. Несмотря на то, что оба вида интерпретационных актов имели по существу одинаковую юридическую силу, но возникали в разных сферах механизма правового регулирования, то в результате рождались как бы два вида правовых регуляторов общественных отношений. Первый приравнивался к обычной, но более конкретизированной норме права, а второй получил название правоположения подзаконного характера.
Наличие двух органов, имеющих право давать официальное толкование обязательного характера, создавало немало сложностей. Не спасало, а еще более усугубляло положение то обстоятельство, что Председателю Верховного Суда было предоставлено право входить с представлением в Президиум Верховного Совета задачей толкования. Однако нигде не было определено, в каких случаях Верховный Суд сам может дать толкование, а в каких он должен обращаться за толкованием в Президиум.
Отсутствие определенности в вопросе о пределах права Верховного Суда по даче разъяснений, необходимость которых обнаруживалась в ходе анализа судебной практики, ставила Верховный Суд в достаточно сложное положение, поскольку порождала опасность нарушения конституционного права законодателя. Ученые-юристы неоднократно обращались к этой проблеме, но ответы их не отличались большой убедительностью. О. П. Темушкин, в частности, полагал, что Верховный Суд может давать только буквальное толкование закона. При всей, казалось бы, привлекательности такой позиции с точки зрения строгого соблюдения судами закона ее нельзя признать решением проблемы, потому что буквальное толкование таких терминов, как «существенный вред», «иные обстоятельства», «иные документы», «особая дерзость» или «особая жестокость», т. е. терминов, выражающих оценочные понятия (которыми изобилует наше законодательство), мало что даст для раскрытия их содержания. И как бы мы ни призывали законодателя к большей определенности принимаемых законов, без использования абстрактных и оценочных понятий ему не обойтись. А следовательно, не обойтись и без судебного толкования законов.
Проблема толкования существенно актуализировалась с момента постановки задачи построения правового государства и осознания необходимости контроля за правовым содержанием закона. Уже в первых публикациях на тему правового государства на это обращалось внимание. В частности, 3. М. Черниловский писал, что «сейчас это чуть ли не важнейший вопрос». Действительно, как может суд признать неконституционность закона если законодатель будет иметь право толковать как Конституцию, так и закон. На это, в частности, обратила внимание Л. Б. Алексеева: «Закрепление на конституционном уровне права толкования законов за Верховным Советом означает, что именно ему принадлежит последнее и решающее слово о том, как следует понимать любой закон, в том числе и Конституцию. Однако при таком положении вещей возможности судебного конституционного контроля практически сводятся на нет». В то же время она отмечала, что законодателю нельзя отказать в праве раскрыть смысл и содержание принимаемых им законов. Поэтому предлагалось решение, согласно которому полномочия законодателя по толкованию закона заканчивалось бы одновременно с принятием постановления о введении закона в действие, в котором законодатель, если сочтет нужным, сможет дать все необходимые пояснения. «Следует, — отмечает Л. Б. Алексеева, — исходить из того, что законодатель все, что хотел, смог, счел нужным сказать, сказал в законе и в постановлении о порядке его применения и введения в действие закона. Все остальное он отдал в руки судебной власти, полагаясь на ее профессионализм, ответственность и добрую совесть».
Из этого следует, что после того, как закон введен в действие, он переходит в иную сферу жизни и в иную сферу власти — правоприменительную. И в данной сфере судебная власть является верховной. Она достаточно компетентна и ответственна д ля того, чтобы на нее можно было положиться. «Судить» закон и одновременно обращаться за толкованием к законодателю — это нонсенс. Однако этот нонсенс не сразу был осознан. Даже тогда, когда был учрежден Конституционный Суд РФ и принят Закон РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР», полномочия по толкованию Конституции предусмотрено не было. Право толкования Конституции РФ было предоставлено Конституционному Суду РФ ст. 125 Конституции РФ и нашло отражение в п. 4 ст. 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — Закон о Конституционном Суде РФ). Причем, в ст. 106 этого Закона записано: «Толкование Конституции Российской Федерации, данное Конституционным Судам Российской Федерации, является официальным и обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятия, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений». В комментарии к этой статье говорится: «Официальное толкование, даваемое решением Конституционного Суда, является нормативным, ибо оно распространяется на всех субъектов правовых отношений и широкий круг случаев. Оно обязательно на всей территории Российской Федерации, для зарубежных органов внешних сношений Российской Федерации, а также отечественных юридических и физических лиц, пребывающих за рубежом. Любой правоприменитель обязан руководствоваться тем пониманием положений Конституции РФ, которое содержится в постановлении Конституционного Суда. Решения Конституционного Суда о толковании конституционных норм по существу становятся частью Конституции».
Несколько по-иному сложилась ситуация, связанная с руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ. В связи с тем, что проблема независимости судей к моменту начала судебной реформы приобрела чрезвычайно острый характер и стала по существу ведущей идеей всей реформы в сфере правосудия, многим стало казаться, что обязательный характер постановлений Пленума Верховного Суда РФ противоречит принципу независимости судей и подчинения их только закону.
Представляется, что такая интерпретация принципа независимости неправильна. Указанный принцип направлен на то, чтобы исключить вмешательство со стороны кого бы то ни было в судебную деятельность по отправлению правосудия. Это подтверждает и ч. 5 ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», где говорится: «Лица, виновные в оказании незаконного воздействия на судей, присяжных, народных и арбитражных заседателей, участвующих в осуществлении правосудия, а также в ином вмешательстве в деятельность суда, несут ответственность, предусмотренную федеральный законом». Если бы разъяснения закона, которые содержатся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, могли интерпретироваться как незаконное вмешательство в судебную деятельность, подрывающую независимость судей, то это исключало бы не только их обязательный характер, но и саму возможность дачи таких разъяснений. Кроме того, судьи подчиняются не только закону, но и прежде всего Конституции РФ. Однако это не помешало тому, чтобы толкование Конституции РФ, которое дает Конституционный Суд РФ, стало обязательным для судей. И это правильно, поскольку подчинение Конституции и закону содержит в себе положительный потенциал лишь постольку, поскольку обеспечено правильное и единообразное понимание как Конституции, так и закона. Отсутствие единообразия в понимании судьями закона ведет и к нарушению принципа равенства граждан перед законом.
Отстаивая тезис об обязательном характере разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, В. А. Ржевский и Н. М. Чепурнова пишут: «Подчас обязательный характер таких разъяснений связывается с подрывом принципа независимости судей и подчинения их закону, а отсутствие в Конституции (ст. 126, 127) слова “руководящие” применительно к таким разъяснениям признается достаточным основанием для утверждения, что судьи могут им не подчиняться. Но очевидно, что при таком подходе становится необоснованной сама дача разъяснений. Эффективность необязательных разъяснений сводится к минимуму и судебное толкование утрачивает свое значение. Но главное, что только с помощью руководящих разъяснений Верховный Суд может выполнить функцию обеспечения единообразия в судебной практике, придавая нормативное значение (наряду с принципиальными решениями по конкретным делам) обобщенному опыту деятельности судебных органов».
Конституция РФ в полном соответствии с принципом разделения властей, системой сдержек и противовесов и предоставлением судебной власти полномочий по контролю за правовым содержанием закона исключила полномочие законодательной власти по толкованию закона и передала эти полномочия судебной власти. Указанные полномочия всех высших судебных органов по разъяснению (толкованию) нормативных актов сформулированы в Конституции РФ в принципиальном плане одинаково. Различия состоят только в поводах и объекте толкования (разъяснения). Согласно ст. 126 и 127 Конституции РФ как Верховный Суд РФ, так и Высший Арбитражный Суд РФ в рамках своей подсудности осуществляют судебный надзор и дают разъяснения по вопросам судебной практики. Применительно к Конституционному Суду РФ, который не имеет объекта надзора в виде нижестоящих судов и соответственно обобщенной практики таких судов, указанное полномочие, естественно, получило иную формулировку: «Конституционный Суд РФ Российской Федерации по запросам Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации» (п. 5 ст. 125).
Несмотря на различия конституционных формулировок, можно сделать два вывода:
1) всем высшим органам судебной власти в пределах своей компетенции принадлежит право толкования нормативных актов;
2) ни в отношении Конституционного Суда РФ, ни в отношении Верховного Суда РФ, ни в отношении Высшего Арбитражного Суда РФ Конституция РФ не определяет юридическую силу даваемого ими толкования.
Тем не менее, как уже отмечалось, в Законе о Конституционном Суде РФ прямо говорится об обязательной силе его толкования. Что касается Высшего Арбитражного Суда РФ, то в отношении обязательности его разъяснений законодатель поступил принципиально так же. Перечисляя в ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» полномочия Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе и такое, как разъяснение по вопросам судебной практики, он в п. 2 применительно ко всем перечисленным полномочиям записал: «По вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации». И это совершенно правильное решение вопроса.
Даже тогда, когда право толкования законов принадлежало Президиуму Верховного Совета, руководящие постановления Пленума Верховного Суда имели обязательный характер. И это естественно, поскольку такие разъяснения облечены в форму Постановления органа государственной власти. Следует обратить внимание и на то, что Конституция, определяя в ст. 159 полномочия Верховного Суда, не указывала на такое его право, как дачу разъяснений по вопросам судебной практики. Такое право было предоставлено Верховному Суду Законом «О Верховном Суде». Теперь же, когда право дачи разъяснений по вопросам судебной практики закреплено на уровне Конституции РФ, совершенно неоправданно возникло сомнение в обязательной юридической силе таких разъяснений. Конституционный характер полномочия уже говорит о его значимости и юридической силе. Тот факт, что в ст. 126, 127 Конституции РФ применительно к разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не употребляется термин «руководящие», вовсе не свидетельствует об их необязательности. Когда речь идет о конституционных полномочиях, термин «руководящие» вообще излишен. Полномочия органа государственной власти не может не носить обязательного характера. Это тем более верно, когда речь идет о конституционном полномочии. Именно поэтому Закон о Конституционном Суде РФ совершенно оправданно придал толкованию Конституции РФ, которое дает Конституционный Суд РФ, обязательный характер. Аналогично должен быть решен вопрос и применительно к разъяснениям по вопросам судебной практики, которые дает Верховный Суд РФ. И сделать это следует в Законе «О Верховном Суде Российской Федерации».
Обязательный характер постановлений Пленума Верховного Суда РФ не означает, что они окажутся подконтрольными Конституционному Суду РФ. Контроль за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ (за обыкновениями судебной практики), который ранее относился к компетенции Конституционного Суда РФ, исключен из его полномочий. И это не случайно, поскольку согласно Конституции РФ все три ветви судебной власти самостоятельны и равноправны. Однако данное не означает, что постановления Пленума окажутся вообще вне всякого контроля, в том числе со стороны Конституционного Суда РФ. Следует обратить внимание на то, что Конституционный Суд РФ проверяет конституционность закона «с учетом смысла, придаваемого ему судебной практикой». Поэтому если случится так, что судебная практика под влиянием позиции Верховного Суда РФ придаст закону неконституционный смысл, то Конституционный Суд РФ вправе в предусмотренном порядке проверить конституционность закона и с «учетом смысла, придаваемого ему судебной практикой», признать его соответствующим или не соответствующим Конституции РФ.
Конституция РФ предоставила Конституционному Суду РФ право толкования только Конституции РФ. Коль скоро у законодателя, по действующей Конституции РФ нет полномочий по толкованию законов, то, стало быть, право толкования всех иных, кроме Конституции РФ, законов принадлежит Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ. Другое дело, что Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ имеют право давать толкование нормативных актов только по вопросам, возникающим в судебной практике.
Анализируя роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в современных условиях, G. А. Иванов пишет: «Вместо того, чтобы дать Верховному Суду РФ право толковать законы, как это сделано применительно к Конституционному Суду, ему предоставили возможность только давать разъяснения, находясь в плену ранее устоявшейся практики старого мышления. В новых условиях такой менталитет неприемлем». Нужно отметить, что как Верховный Суд РФ, так и Высший Арбитражный Суд РФ уже реально пользуются в своих постановлениях термином «судебное толкование». Так, в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 2/1 говорится: «В связи с введением в действие части первой Гражданского кодекса РФ Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ прямо указал, что разъяснение дается в порядке толкования».
Выше уже обращалось внимание на то, что правовая природа постановлений Пленума Верховного Суда РФ активно обсуждалась и обсуждается в настоящее время в связи с проблемой источников права. Самым веским аргументом против того, чтобы содержащиеся в Постановлениях Пленума конкретизирующие закон правоположения признавались источником права (как ранее, так и теперь), выступает тезис, что поскольку вырабатываемые Пленумом правоположения являются результатом толкования существующих правовых норм, то ничего нового, по сравнению с законом (нормой закона), в таких правоположениях нет и быть не может. Следовательно, такие конкретизирующие правоположения источником права быть не могут.
Обратимся к примеру, который уже приводился относительно формулировки Пленумом Верховного Суда презумпции невиновности обвиняемого. Если исходить из того, что выработанная Пленумом процессуальная норма ничего нового из себя не представляла, поскольку была результатом толкования ст. 160 Конституции, то правомерно поставить вопрос: является ли новой нормой ст. 49 Конституции РФ, которая воспроизводит данную Пленумом формулу презумпции невиновности, и ничего нового, по сравнению со ст. 160 Конституции, в ней не содержится? Если все же ст. 49 действующей Конституции — это новая конституционная норма, по сравнению со ст. 160 Конституции (в чем, надо полагать, никто не сомневается), то, почему нужно отказывать в новизне того правоположения, которое сформулировано Пленумом Верховного Суда РФ?
Возражая П. Е. Недбайло, который утверждает, что нормативный акт, конкретизирующий закон, не является источником права, поскольку не создает новой правовой нормы, С. Н. Братусь писал: «Логически развивая эту мысль, можно прийти к неверному выводу, что и законы, издаваемые на основе Конституции, не являются источником права, ибо они лишь конкретизируют положения Конституции».
В практике возникли серьезные трудности с защитой прав военнослужащих от нарушений со стороны органов военного управления и воинских должностных лиц. Проблема состояла в том, что законодательство не регулировало отношения, связанные с реализацией права на судебную защиту военнослужащих с учетом специфики военной службы: не определяло суды, компетентные рассматривать жалобы военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, не определяло и порядок рассмотрения таких жалоб. Согласно действовавшему в то время законодательству в компетенцию военных судов входило лишь рассмотрение уголовных дел. В связи со спецификой таких дел рассмотрение их народными судами было крайне затруднительно, нередко и вообще невозможно.
Пленум Верховного Суда РФ решил эту проблему на основании прямого применения ст. 63 действовавшей тогда Конституции, не ожидая принятия соответствующего закона. В Постановлении Пленума № 14 «О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов воинских должностных лиц» указывалось:
«1. Исходя из содержания ст. 63 Конституции РФ, каждый военнослужащий имеет право на обжалование в суд действий органов военного управления и воинских должностных лиц, если считает, что они нарушают его права и свободы.
2. Дела по жалобам военнослужащих на неправомерные действия органов военного управления и воинских должностных лиц рассматриваются судами (военными судьями) применительно к правилам, установленным Законом “О порядке обжалования в суд неправомерных действий органов государственного управления и должностных лиц, ущемляющих права граждан”».
Основываясь на рассматриваемом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ как на источнике права, военные суды рассмотрели много дел, связанных с нарушением прав военнослужащих (незаконным увольнением со службы, понижением в должности или звании, невыплатами денежного содержания и др.). «Тот факт, — писал Р. 3. Лифшиц, — что разъяснения Пленумов являются источником права, прямо или косвенно всегда признавался в юридической литературе, тем более он должен быть признан сейчас».
В чем состоит принципиальная новизна современной ситуации? Во-первых, в признании судебной власти в качестве самостоятельной ветви государственной власти; во-вторых, в приобретении судебной властью такого принципиально нового полномочия, как контроль за правовым содержанием законов и подзаконных актов, которое вытекает из понятия правового государства и связанного с ним различия между правом и законом; в-третьих, в настоящий момент судебная система работает в ситуации, когда действующее отраслевое законодательство чрезвычайно отстает от требований жизни, а новое законодательство еще не сформировано. «При таких обстоятельствах, — пишет С. С. Алексеев, — правоположения, выработанные в ходе правоприменительной прецедентной практики, становятся источником права».
Известный ученый в области сравнительного правоведения Давид Рене писал: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же затем спросят его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ». Анализируя отрицательное отношение к судебному нормотворчеству в Советском Союзе, Давид Рене первопричину усматривает именно в том, что марксистско-ленинская доктрина отрицала принцип разделения властей. Между тем, отмечает он, в тех странах, где такой принцип признается, «считается нормальным, что правила поведения, устанавливаемые правом, исходят из различных источников, что их создание не является привилегий лишь какой-либо одной из этих ветвей».
Другое дело, что правила поведения, сформулированные в различных источниках, должны находиться в строгой, установленной Конституцией соподчиненности. И если иметь в виду вырабатываемые в результате судебного толкования конкретизированные право положения, то они составляют неотъемлемую часть толкуемого закона или иного нормативного акта и разделяют его судьбу. Поэтому правоположения, вырабатываемые судебной властью, должны находиться в рамках закона. Но это не свидетельствует о том, что они не являются источником права, поскольку, во-первых, конкретизация происходит и в процессе законотворчества, но она имеет свои пределы, обусловленные абстрактным характером современного права; поэтому дальнейшую конкретизацию, доведение закона до полной готовности к адекватному применению законодатель поручает судебной власти; а во-вторых, в рамках закона должны находиться и все подзаконные акты исполнительной власти, но это не препятствует тому, чтобы такие акты рассматривались как источник права.
«Стоит задуматься, — писал Р. 3. Лившиц, — почему, отойдя от чистой схемы: источник права — закон, мы охотно предоставили место в ряду творцов права органам управления, но категорически отказали в этом третьей власти — судебной. Это было далеко не случайно. Дело в том, что суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти. И в этом, видимо, причина упорного и многолетнего непризнания нами теории разделения властей. И дело не ограничивалось непризнанием теории. Практическое положение суда в обществе было именно второстепенным».
Наиболее очевидной формой судебного решения, выступающего в качестве источника права, является решение о признании того или иного нормативного акта неконституционным или незаконным, в результате чего такой нормативный акт теряет юридическую силу, а общественные отношения оказываются урегулированными совершенно по-иному. «Сам суд при этом, казалось бы, не издает правовых норм. Но решение суда об отмене того или иного нормативного акта порождает новые права и обязанности участников общественных отношений. По существу такое решение суда, безусловно, оказывается нормотворческим».
Поскольку Конституция РФ предоставила право судебной власти не отменять нормативные акты, а лишь признавать их неконституционными или незаконными, то очевидно, что теоретически будет правильным различать указанные полномочия. Однако коль скоро правотворческий орган не может преодолеть «вето» судебной власти, то юридические последствия отмены нормативного акта и признание его неконституционным (незаконным) совершенно одинаковы. И в том, и в другом случае такие акты утрачивают юридическую силу, т. е. перестают действовать, перестают регулировать общественные отношения. Поэтому с юридической и практической точек зрения указанным различиям вряд ли стоит придавать принципиальное значение. Между тем именно этот аргумент использует, например, В. С. Нерсесянц, возражая против того, чтобы судебное решение о признании неконституционными нормативных актов рассматривалось в качестве источника права: «Отмена нормативно-правового акта (как и его принятие и изменение) — это прерогатива нормотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону. Решение органа о несоответствии рассматриваемого нормативно-правового акта Конституции, закону — лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не сама отмена».
Судебное решение о признании неконституционными нормативных актов — это не только основание для их отмены компетентными органами, но и лишение их юридической силы. Лишение нормативного акта юридической силы означает, что он перестает действовать, перестает применяться судами. Но этот потерявший силу или не подлежащий применению нормативный акт предоставлял гражданам, должностным лицам и другим субъектам права определенные права или возлагал на них обязанности. С потерей юридической силы акта исчезают эти права и обязанности, а на их месте появляются новые права и обязанности и, таким образом, общественные отношения оказываются урегулированными по-иному. Именно поэтому отмена нормативных актов всегда рассматривалась в теории права как нормотворчество. Тот факт, что нормативные акты, признанные неконституционными или незаконными, не отменяются судами, а просто не применяются, имеет чисто формальное значение, никак не влияющее на фактическое положение дел. Недаром при обсуждении Закона о Конституционном Суде РФ в палатах Федерального Собрания РФ многие парламентарии возражали не только против полномочий судебной власти непосредственно парализовать действия законов, но и опосредованно, что имеет место при прямом применении Конституции РФ без признания неконституционное закона. При этом парламентарии не без основания полагали, что в этих случаях судебная власть посягает на исключительные прерогативы законодателя. Но в том и суть принципа «сдержек и противовесов», что, с одной стороны, сферы приложения власти строго разграничены и в пределах обозначенной сферы (законодательной, исполнительной и судебной) каждая власть самостоятельна, а с другой — каждая из трех самостоятельных ветвей власти располагает контролирующими, сдерживающими другую власть полномочиями. Понятно также, что контролировать и сдерживать власть, в том числе и законодательную, невозможно без посягательства в определенных пределах на ее полномочия.
У законодательной власти также есть свои противовесы судебной власти, если она необоснованно признает неконституционными или незаконными те или иные нормативные акты. Законодательная власть всегда может внести в Конституцию или в закон необходимые дополнения и изменения и тем самым парализовать принятые судебные решения. «Разумеется, — пишет А. Барак, — имеются существенные различия между судебным правотворчеством и другими формами правотворчества. Так, например, судебное правотворчество всегда есть побочный продукт правосудия. Оно не самостоятельно. Верно, что все три ветви власти участвуют в правотворчестве, но они творят право различными способами, и поэтому их правотворчество различно по самой своей природе. Однако этого различия недостаточно для того, чтобы стереть сходство или устранить реальность того, что судья в связи с разрешением конфликта также включается в правотворчество».
Суть второго, тесно связанного с первым, аргумента многих авторов, в том числе и В. С. Нерсесянца, против признания за судебными решениями свойства источника права состоит в традиционном утверждении, что все, что получается в результате признания неконституционности либо незаконности того или иного нормативного акта, не представляет собой новых правовых норм, создаваемых судами, поскольку эти нормы вытекают из Конституции или закона, т, е. является результатом толкования Конституции либо закона. С этим выводом перекликается и утверждение авторов комментария к Закону о Конституционном Суде РФ, которые, анализируя правовую сущность решений о признании законов неконституционными, пишут: «В самом деле, Конституционный Суд РФ, признавая утратившими силу некоторые законы, выступает в роли как бы “негативного законодателя”. Но в любом случае, он не создает положительных норм. Поэтому и фактическим и юридическим регулятором общественных отношений в конечном счете выступают не его решения, а Конституция...».
Мысль о том, что, выступая в качестве «негативного законодателя», Конституционный Суд РФ не создает положительных правовых норм, не соответствует действительности. Запрет судам возбуждать уголовные дела — типичная новая уголовно-процессуальная норма, равно как и право потерпевшего выступать в судебных прениях, возможность пересмотра приговора по вновь открывшимся обстоятельствам, которые не предусмотрены действующим законодательством, право осужденного на пересмотр приговора Верховного Суда РФ в кассационном порядке, право обжалования решения суда о возвращении дела на дополнительное расследование и целая серия других новых уголовно-процессуальных правовых норм, которые появились в результате признания тех или иных положений закона неконституционными.
Часть 3 ст. 123 Конституции РФ говорит о том, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Состязательное судопроизводство — это принципиально новое судопроизводство, о чем подробно говорилось выше. Новый УПК должен будет воплотить этот принцип в конкретные новые процессуальные процедуры, т. е. конкретизировать содержащийся в Конституции РФ принцип. Подавляющее число новых процессуальных процедур в новом УПК РФ будет не чем иным, как конкретизацией указанного принципа. Если стать на точку зрения В. С. Нерсесянца, полагающего, что все, что является результатом толкования Конституции РФ, не представляет собой новых правовых норм, поскольку эти нормы вытекают из Конституции, то нужно будет признать, что ничего принципиально нового в новом УПК РФ, равно как и в новом ГПК РФ, не будет, поскольку это новое вытекает из Конституции РФ. Развивая данную мысль, следует отметить, что поскольку нормы, включенные в УПК РФ, не являются новыми, то и самостоятельным источником уголовно-процессуального права они не являются. Обстоятельный анализ точек зрения на рассматриваемую проблему содержится в уже упоминаемой работе А. Барака, в которой автор отстаивает идею судебного правотворчества. В частности, в ней достаточно подробно рассматривается так называемая декларативная доктрина права. Согласно этой доктрине, судья не создает нового права, но просто провозглашает существующее право, которое «кроется» в системе. А. Барак называет данную теорию фиктивной. Он полагает, что это такая же фикция, «как было бы фикцией сказать, что статут (закон) скрыт в конституции или что вторичное законодательство (подзаконный акт) содержится в статуте (законе)». Автор приводит в работе следующую цитату лорда Рида: «Было время, когда считалось почти неприличным предполагать, что судьи творят право. Они его только провозглашают. Те, кто любил волшебные сказки, казалось, считали, что в какой-то пещере Алладдйна находится Общее право во всем его великолепии и что при назначении судьи на него нисходит знание магических слов: “Сезам откройся!”. Плохие решения выносятся, когда судья путает пароль и открывается не та дверь. Но мы больше не верим в волшебные сказки. Стало быть, нам надо принять тот факт, что хорошо это или плохо, но судья творит право». Суть данной цитаты состоит в том, что найти правильное решение при отсутствии четко сформулированной нормы закона или в случае пробела (при ее отсутствии), когда нужно искать и формулировать законную норму, которая «кроется» (скрыта) в системе права, руководствуясь при этом общим смыслом законодательства, а также требованиями разумности и справедливости, — крайне непросто. Судья в этих случаях действует точно так же, как должен был бы действовать законодатель, устраняя пробелы или неопределенности в законе. Поэтому судья в таких случаях творит право.
Поскольку судебное решение принимается всегда по конкретному делу, то формально оно имеет значение только для этого дела. Но реально ему придается характер судебного прецедента, если оно вынесено высшим органом судебной власти. Анализируя правовую сущность решений Конституционного Суда РФ, Б. С. Эбзеев пишет: «Решения суда формально считаются имеющими силу только для тех дел, в связи с которыми они были вынесены, но в действительности эти решения являются источниками права». К аналогичному выводу приходят и другие авторы, анализирующие правовую сущность решений судебной власти, принимаемых в порядке нормоконтроля. После признания ст. 64 УК РСФСР неконституционной суды стали пересматривать приговоры и оправдывать осужденных по этой статье, ссылаясь на решение Конституционного Суда РФ по конкретному делу. Аналогично поступают суды, когда после решения Конституционного Суда РФ не назначают подсудимым уголовное наказание в виде смертной казни за совершенное преступление, по которому такое наказание предусмотрено действующим уголовным законом.
«Если соответствующие уголовно-правовые законы или отдельные их нормы, — пишет А. В. Наумов, — будут признаны неконституционными, суды обязаны будут выносить решения (приговоры) на основе решения Конституционного Суда. Это означает, что прецедент этого суда приобретает легальное официальное значение». На наш взгляд, точнее было бы сказать, что в таких случаях суды будут обязаны выносить свои решения на основе Конституции РФ, решений Конституционного Суда РФ или Верховного Суда РФ.
Однако стойкое непризнание судебного прецедента в качестве источника права приводит к тому, что суды в приведенных выше ситуациях далеко не всегда ссылаются в решениях по конкретным делам на решения Конституционного Суда РФ или Верховного Суда РФ, ограничиваясь ссылкой на Конституцию РФ или на закон, если речь идет о ситуации, урегулированной подзаконным актом, признанным Верховным Судом РФ незаконным и не подлежащим применению. Причем достаточно часто никакого анализа применяемой нормы Конституции РФ или закона в решениях не содержится. Это делает решение малоубедительным, особенно если те, кого оно касается, не знают о существовании решения Конституционного Суда РФ или Верховного Суда РФ по данному вопросу, а норма закона, не подлежащего применению, законодателем не отменена. Если непосредственно применять Конституцию РФ или закон без ссылки на решение Конституционного Суда РФ или Верховного Суда РФ о признании нормативных актов неконституционными или незаконными (что предопределяет необходимость непосредственного применения в таким случаях Конституции РФ или соответствующего закона), то по крайней мере необходимо дать в решении развернутое толкование применяемых норм Конституции РФ или закона для того, чтобы было видно, что спорный правовой вопрос подпадает под их регулирование. Но зачем это делать, если оное уже сделано Конституционным Судом РФ или Верховным Судом РФ? Если бы в таких случаях наряду со ссылкой на нормы Конституции РФ или закона была ссылка на соответствующее решение Верховного Суда РФ или Конституционного Суда РФ, то каждый смог бы ознакомиться с этими решениями и убедиться, насколько правильно разрешено дело.
Рассматривая ситуацию, когда действующие законы явно устарели и не соответствуют складывающимся новым общественным отношениям и действующей Конституции РФ, В С. Нерсесянц пишет: «В этой борьбе неправовых актов и норм в сложившейся нормативной ситуации законодатель (а с его учреждением — и орган конституционно-правового контроля) в интересах права должен сознательно идти на правовые пробелы, руководствуясь принципом: правовые пробелы предпочтительнее антиправовой беспробельности. Никакого нормативно-правового хаоса в результате отмены любого числа неправовых актов и норм не будет и не может быть. При неизбежном временном отсутствии соответствующих конкретных правовых норм будут (и должны) действовать (при надлежащем правовом толковании) более общие нормы законов и Конституции, сами правовые принципы». Причем восполнять такие пробелы, руководствуясь общими нормами Конституции и правовыми принципами, должна, по мнению автора, именно судебная власть.
Каким же образом судебная власть будет восполнять пробелы, образовавшиеся в результате отмены любого числа неправовых актов и норм, если решения ее высших органов не будут признаваться источниками права? Ведь для того, чтобы не возникло «правового хаоса», пробелы должны восполняться единообразно.
Роль и место судебной прецедентной практики в нормативных (законодательных) системах права и системах общего права различны. В нормативных континентальных системах права существует безусловное уважение к закону, и как бы велика ни была роль судебной практики, нормы, вырабатываемые судами (имеются в виду решения самого высокого суда страны), считаются вторичными нормами аналогично нашим правоположениям. В системах общего права (англо-американская система права) в силу исторических причин его формирования даже при наличии законов первичное значение имеют судебные решения (решения, например, Верховного Суда США). Считается, что законы представляют собой более или менее удачную компиляцию судебных решений. «В кодексах видят просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки нового права, как в странах романо-германской правовой системы. Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой».
Законы в англо-американской системе права не имеют смысла, пока они не истолкованы судами, Поэтому судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер. В США особое отношение существует только к Основному Закону — Конституции, принятой более 200 лет назад. Она продолжает определять сами основы гражданского общества и как бы господствует над корпусом созданного судами общего права. Законодательство стало появляться значительно позже и носило фрагментарный, а не кодифицированный характер. Отсюда сложилось и отношение к закону как нормативному акту, способному вносить в право, созданное судами, только некоторые уточнения и дополнения. Вместе с тем, как отмечают исследователи развития различных правовых «семей», в современном мире явно проявляется тенденция к сближению нормативно-законодательных и нормативно-судебных систем права.
Нормативно-законодательный путь формирования и развития права можно назвать классическим «потому, что здесь в результате прямого правотворчества компетентных органов, использования нормативных обобщений открывается простор для развертывания со специально-юридической, технической стороны свойств и регулятивных качеств права». С помощью конкретных судебных решений сделать это невозможно, поскольку судья в первую очередь озабочен не тем, как следует урегулировать тот или иной вид (участок) общественных отношений, а тем, как разрешить конкретное дело.
Нормативно-законодательный путь развития права складывается и в виду необходимости нормативного решения сложных проблем социальной жизни, которые возникают в связи с научно-технической революцией, развитием товарно-рыночных отношений, движением к свободе и углублением парламентской демократии. Поэтому и в нормативно-судебных системах права, таких, например, как Англия и США, постепенно меняется отношение к закону и отчетливо прослеживается тенденция усиления нормативно-законодательного пути развития права.
В то же время там, где классическим источником права считается закон, созданный парламентом, все большее значение придается судебным решениям, с помощью которых уточняется и развивается право, Давид Рене, в частности, отмечает, что для того, чтобы судить о действительной роли судебных решений в законодательно-нормативной системе права, нужно обращать внимание не столько на доктрину, сколько на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей, «их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права». При этом под источником права понимается не текущая судебная практика, а то, что в нашей отечественной науке называется прецедентной судебной практикой, т. е. решениями, принимаемыми Верховным Судом РФ по принципиальным вопросам, по-разному решаемым нижестоящими судами. Во Франции «судебная практика является источником права только тогда, когда она не меняется от одного судебного органа к другому, но унифицирована в национальном масштабе». Отметим также, что в Германии требуемое по закону судебное разрешение на обжалование обязательно представляется в том случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного Суда. То же правило существует и в Испании. В Португалии нормам права, устанавливаемым Пленумом Верховного Суда, придается тот же статус, что и нормам, устанавливаемым законодателем.
«Если в Англии, США и других странах общего права усилилась (и притом в немалой степени) роль закона, общих норм Конституции, то в странах континентальной Европы тенденция формулирования более абстрактных норм породила закономерную по логике юридических систем встречную тенденцию; усиление роли судебных органов в процессе юридического регулирования, развитие их индивидуально-правовой, правоприменительной деятельности». Об этом свидетельствует и проходивший в Москве Международный семинар TACUCEDRUS 9607 на тему «Судебная практика как источник права». Участники семинара, в том числе представители Франции и Германии, единодушно сошлись во мнении о том, что, несмотря на отсутствие официального признания судебной практики как источника права, тем не менее в системе источников права судебная практика занимает преобладающее место, а распространение решений высших судебных органов обеспечивается наравне с распространением законов через систему опубликования и через банки данных. Кроме того, суды в своих решениях ссылаются на решения Верховного Суда, принятого по аналогичному делу.
Таким образом, в настоящее время нет четкой грани между нормативно-законодательной и нормативно-судебной системами права.
Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что в нашей нормативно-законодательной системе (особенно при наличии Конституции РФ, содержащей в том числе развернутую систему прав и свобод граждан) как прецедентная судебная практика, так и правоположения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, не могут выступать в качестве первичного источника права. Это, как уже отмечалось, всегда вторичные правовые нормы. Но это не исключает возможности ссылки, например, на постановление Пленума или Президиума Верховного Суда РФ в решении по конкретному делу. В принципе, в этом может и не быть необходимости. Но если речь идет о сложной и спорной ситуации, то почему бы рассматривающему конкретное дело судье не сослаться в подтверждение своей позиции на позицию Верховного Суда РФ? Конечно, судья может не согласиться с позицией Пленума. Это его право. Он может разрешить дело на основе собственного толкования закона, тем более что каждое судебное дело уникально, а вырабатываемые Пленумом правоположения носят подзаконный характер. Поэтому речь может идти только о праве судьи сослаться на постановление Пленума в тех случаях, когда он с ним согласен. Это придаст принятому решению убедительности, особенно в тех случаях, когда стороны спорили относительно содержания подлежащего применению закона.
Если вопрос о постановлениях Пленума Верховного Суда РФ как источнике права давно обсуждается в отечественной науке, имеет много сторонников и конституционный характер полномочия подаче разъяснений создает уверенность в правильности такой позиции, то относительно решений Верховного Суда РФ по конкретным делам, не связанным с абстрактным нормоконтролем, данный вопрос еще предстоит тщательно продумать. Здесь в силу новизны проблемы позиции ученых и практиков еще недостаточно определены. Одно дело, когда суды фактически относятся к решениям Верховного Суда РФ как к прецеденту. И другое дело, когда они смогут ссылаться на них в своих решениях. Нужно еще хорошо продумать стиль судебных решений, способ, систему опубликования прецедентных решений, изучить зарубежный опыт в этом вопросе. С учетом того, что в законодательно-нормативной системе права ссылка на решение Верховного Суда РФ по конкретному делу может иметь место только наряду с указанием на подлежащий применению в данном деле закон, принципиальных возражений против таких ссылок не должно быть. Попутно отметим, что Конституционный Суд РФ достаточно часто в своих решениях использует ссылки на свои предыдущие решения, т. е. использует эти решения в качестве прецедента.
Примечательно, что Кабинет министров Совета Европы разработал для государств — членов Совета Европы, к которым принадлежит и Россия, рекомендации, направленные на обеспечение условий справедливого судебного разбирательства и независимости судей. В Принципе III, посвященном в том числе подготовке и обучению судей, говорится, что такие подготовка и обучение должны включать изучение последнего законодательства и прецедентного права. А ведь европейская система права относится к нормативно-законодательной системе Права. Это еще раз убеждает нас в том, что традиционный законодательно-нормативный путь формирования российского права не исключает возможности развития прецедентного права. Поддерживая в принципе эту идею, необходимо особо подчеркнуть, что она не должна быть направлена на самоутверждение судебной власти. Данная идея заслуживает поддержки лишь постольку, поскольку способна работать на более эффективную защиту прав граждан, на обеспечение единства судебной практики, оказывающее существенное влияние на формирование единого экономического и политического пространства России, а также на обеспечение равенства граждан перед законом и судом.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
