Экономическая и правовая природа категории «доминирующее положение»
В экономической литературе и действующих правовых нормах существует понятие «доминирующее положение», характеризующее проявление монопольной власти. Наиболее подробно и теоретически обоснованно феномен рыночной власти и его влияние на результативность рынка рассмотрены в парадигме Э. Мейсона «структура поведение—результат».
В материалах Типового закона «О конкуренции» определение доминирующего положения означает «такую ситуацию на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг».
При определении доминирующего положения на рынке законодательство о конкуренции различных государств оперирует чаще всего двумя критериями: монополистической деятельностью и структурой рынка. Важно заметить, что в практике ЕС выработаны количественные и качественные показатели, единообразно применяемые юристами и экономистами во многих странах Европы, что позволяет унифицировать действующее законодательство и приблизиться к единым подходам и нормам, отражающим политику конкуренции. «Доминирующее положение — ситуация, при которой предприятие обладает экономической властью, позволяющей предотвращать эффективную конкуренцию и действовать, не принимая во внимание своих конкурентов, покупателей и продавцов. Одновременно рыночное доминирование — это положение, при котором предприятие, в силу рыночной доли владея техническими знаниями, доступом к сырьевым и финансовым ресурсам, имеет возможность устанавливать цены или контролировать производство или распределение значительной части продукции на релевантном рынке».
Данная трактовка не означает требования полного доминирования, а лишь способность фирмы проводить такую стратегию, которая позволит достигнуть на рынке конкурентных преимуществ и предоставит экономическую выгоду. Такая политика у фирмы может быть как собственной инициативой, так и реакцией на действия конкурентов, приносящей выгоду только самой доминирующей фирме, а не рынку в целом.
Наиболее точное определение доминирования, данное во время заседания Суда Европейского сообщества по делу «Хоффман— ЛаРош», формулируется следующим образом:
«Доминирующее положение — эго использование крупным предприятием своей экономической мощи, которая направлена на воспрепятствование эффективной конкуренции на релевантном товарном рынке. Оно заключается в регулировании действий конкурентов, клиентов и в конечном итоге влиянии на потребительское поведение. Подобные действия, тем не менее, полностью не исключают возможности конкуренции как в ситуации существования абсолютной рыночной монополии, так и квазимонополии. Таким образом, так называемый господствующий субъект релевантного рынка дает возможность другим предприятиям влиять на условия рыночной конкуренции до тех пор, пока это не станет ущемлять его собственные интересы.
По отдельности предпосылки возникновения доминирующего положения предприятия не являются факторами, приводящими к его доминированию. Исключением является лишь фактор большой рыночной доли».
Уязвимость данного определения состоит в том, что оно дает возможность рассматривать любое предприятие, занимающее лидирующее положение на релевантном рынке, как доминирующее.
В подобной ситуации определяющим фактором будет считаться рыночная доля предприятия. Действительно, предприятие, рыночная доля которого высока, будет пользоваться практически неограниченной свободой действий на рынке: оно может влиять на конкурентов или установить любые цены, не рискуя при этом потерять потребителя ввиду отсутствия на рынке альтернативных товаров.
Достаточно сложно определить минимальную рыночную долю, при которой предприятие может устанавливать свое доминирующее положение. Не существует риска возникновения подобной ситуации на рынке, если рыночная доля каждого из его участников не превышает 25%. Но, как показала мировая практика (в соответствии с прецедентным правом), лишь предприятия, рыночная доля которых превышает 70%, занимают доминирующее положение на рынке. Предприятия, у которых данный показатель не превышает 30-40%, не рассматриваются как доминирующие.
Гораздо сложнее в этой связи оценить положение предприятий, рыночная доля которых составляет от 30-40 до 70%. Раньше этого было вполне достаточно, чтобы расценить деятельность подобных предприятий как доминирующую. В настоящее время требуется комплексный анализ некоторых других критериев.
Итак, чтобы определить, на самом ли деле предприятие занимает доминирующее положение на рынке, необходимо учитывать следующие факторы:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
1. Характеристику конкурентов компании.
2. Структурные особенности рынка. Действительно, вполне очевидно, что положение предприятия с рыночной долей в 35 (40)% будет более сильным, если его конкуренты — небольшие компании, рыночная доля каждой из которых не превышает 5—10%, и, наоборот, если у предприятия на рынке существует единственный или два конкурента, рыночная доля которого(ых) составляет всю оставшуюся часть рынка.
3. Степень зависимости от спроса (возможность предприятия устанавливать цены в одностороннем порядке), наличие эластичного спроса.
4. Популярность и воздействие на потребителя торговой марки (бренда).
5. Размеры и ресурсы данной компании; имеет ли она какие-либо преимущества перед конкурентами.
6. Велика ли вероятность появления на рынке новых конкурентов,
В заключение необходимо отметить, что новым участникам рынка требуется провести анализ действующих на рынке цен и оценить возможности данного рынка с точки зрения защищенности прав на интеллектуальную собственность.
В случае, если товары имеют явные отличительные признаки, они не относятся к одному товарному рынку. И, напротив, в случае, если товары взаимозаменяемы, их относят к единому товарному рынку. Необходимо отметить, что сырье может относиться к тому же товарному рынку, что и готовый продукт, подученный из данного сырья (что является абсолютно парадоксальным фактом), товарных рынков, например: бананы обособляются от других фруктов, газированные напитки — от прочих безалкогольных напитков, а рейсы по расписанию — от чартерных рейсов.
Под географическими границами рынка подразумевается заданная территория, в пределах которой может продаваться релевантный товар. Чем шире границы рынка, тем большее число конкурентов действует в его пределах, уменьшая при этом риск появления на рынке лидера.
В Законе РФ «О конкуренции...» (от. 4) доминирующее положение — это «исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее — определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65%, если это установлено антимонопольным органом исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов».
Доминирующее положение не преследуется антимонопольным законодательством, но является той пограничной чертой, после которой начинается наблюдение за процессами концентрации и поведением на рынке субъектов, облеченных как экономической, так и рыночной властью.
Достаточно распространенным случаем доминирования в последнее время выступает коллективное (совместное) доминирование на олигополистических рынках. Глобализация экономических процессов, снижение и устранение межтерриториальных барьеров в международной торговле увеличивают число конкурентов на рынке, и, соответственно, усложняется возможность выявления реального лидера. В этих условиях один или несколько хозяйствующих субъектов могут занимать доминирующее положение. Компании, имущественно или организационно не связанные между собой, могут выбрать тактику параллельного поведения (не следует путать с согласованными действиями), предусматривающую классическое сходство поведения на рынке независимых друг от друга субъектов или выбор тактики «совместной гонки за лидером».
Синхронным поведением могут быть признаны установление единого уровня цен, применение похожей технологии сбыта и методов продвижения товара (реклама, личные продажи, прямой маркетинг, стимулирование сбыта). Наиболее используемые методы: выбор одного класса носителей рекламы, последовательная и технологически похожая организация проведения рекламной кампании, предложение близких по технологии и размеру торговых скидок и др. Параллельное поведение может проявляться в спонтанном реагировании на какую-либо рыночную ситуацию.
Ситуация коллективного доминирования на рынке может возникнуть, когда материнская и дочерняя компании действуют совместно. Чтобы определить, имеет ли место ситуация коллективного доминирования, необходимо оценить их общую силу. Для этого суммируют рыночные доли соответствующих предприятий, определяя таким образом их суммарную рыночную силу. Ситуация коллективного доминирования подобного рода достаточно просто определяется — в отличие от тех случаев, когда предприятия не относятся к единой юридической структуре.
Действительно, если предприятия юридически независимы друг от друга, достаточно сложно отличить коллективное доминирование от простого сходства в поведении предприятий, причиной которого может быть схожая по тактике реакция на поведение потребителей.
Учитывая возможность возникновения подобных ситуаций, нормативно-правовые документы Европейского союза предусматривают, что доминирование может также относиться к «одному или нескольким» предприятиям. Таким образом, сразу на несколько предприятий могут быть наложены санкции, если они совместно использовали свои рыночные возможности. Совместное доминирование в ЕС предусматривает такую ситуацию, «когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями».
Первый в истории случай выявления коллективного доминирования относится к делу «Италиан Флет Гласе», когда суд наложил штрафные санкции на нескольких производителей стеклянной посуды за одновременное повышение цен на свою продукцию. В данном случае имела место ситуация коллективного доминирования, так как все три производителя систематически обменивались своей продукцией друг с другом и представлялись потребителю как единое предприятие.
Возможность использования понятия коллективного доминирования предусмотрена и российским антимонопольным законодательством, предполагающим «исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке».
Особым случаем доминирования является ситуация двусторонней монополии, нередко принимающей формы противостояния на рынках монопольного продавца и монопольного (монопсонического) покупателя. Подобные отношения существуют между предприятиями, тесно связанными между собой внутриотраслевой кооперацией, или в условиях рынка естественных и временных монополий. Исход двусторонней монополии в значительной степени зависит от сравнительной способности ее субъектов вести торг. Можно утверждать, что действительные цены и объем рынка при двусторонней монополии будут находиться в промежутке между двумя крайними ситуациями: с одной стороны, когда монополист максимизирует прибыль, а с другой — когда монопсонист максимизирует собственную функцию на основе представлений о конкурентной структуре рынка.
Способы, формы и виды злоупотреблений доминирующим положением
Мировая практика, рассматривая незаконное использование рыночной власти, предполагает следующие термины: «монополизация рынка», «злоупотребление рыночной властью», «злоупотребление доминирующим положением». Сам факт наличия у компании доминирующего положения в большинстве стран, где действует антимонопольное (конкурентное) законодательство, не рассматривается как противоправное действие, не считается злоупотреблением и не влечет за собой юридических санкций в отношении компаний—лидеров рынка.
Европейская система нацелена на мониторинг и регулирование поведения доминирующего субъекта, а не тех средств, при помощи которых он достигает господствующего положения. Антимонопольное регулирование ЕС сосредоточивает внимание преимущественно на рыночном поведении фирм; контроль над структурой рынка играет незначительную роль в системе регулятивных механизмов.
Любое злоупотребление предприятием своим доминирующим положением в пределах общего рынка или на его значительной части считается несовместимым с понятием общего рынка в той мере, в какой это затрагивает торговлю между государствами-членами.
Понятие злоупотребления, сформулированное Судом ЕС при рассмотрении дела «Хоффман—Ла-Рош», заключается в следующем: «это поведение, влияющее на структуру рынка (...), при этом оно совершенно не сходно с поведением, предусматривающим существование нормальной конкуренции на рынке товаров и услуг. При этом такое поведение препятствует сохранению нормального уровня конкуренции и росту конкуренции». В ст. 86 Римского договора приводится список действий, которые могут быть расценены как злоупотребления. Однако это неполный список, в нем даны лишь некоторые примеры. Невозможно привести исчерпывающий список примеров злоупотреблений. Считается, что предприятие злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке, если оно пытается сохранить свое место на рынке, препятствуя деятельности конкурентов или контролируя соседний рынок.
Для определенных секторов экономики Комиссия ЕС разрабатывает директивы по предотвращению возможных злоупотреблений. Это, например, относится к телекоммуникационному сектору, для которого были недавно разработаны директивы в соответствии со спецификой либерализации рынка.
Что касается большинства секторов экономики, то здесь целесообразно выделить следующие формы и виды злоупотреблений.
Одной из наиболее привлекательных перспектив для предприятия, занимающего доминирующее положение, является завышение цен, при котором риск потери покупателей минимален (при отсутствии для них какой-либо иной альтернативы данному товару). Сложность при этом заключается в определении завышенной цены, так как необходимо учитывать стремление предприятия извлечь пользу из своего доминирующего положения. Для разрешения подобной дилеммы завышенное ценообразование было определено Европейским судом следующим образом: «не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары».
Только административные органы, занимающиеся проблемами конкуренции, могут определить, соответствуют ли установленные цены вышеизложенному требованию. Обычно для этого цены на розничные товары сравниваются с себестоимостью товаров. В случае, когда такая процедура невозможна, устанавливаются «разумные» цены путем анализа цен на товары на других товарных рынках или у конкурентов. Ситуацию, в которой предприятие устанавливает различные цены на свои товары, рассматривают как завышенное ценообразование.
Европейская комиссия примяла официальное решение, направленное против французского комитета по организации первенства мира по футболу, которое было проведено во Франции. Оргкомитет имел монополию на организацию итого мероприятия, которая включала и продажу билетов. Комиссия обнаружила, что условия продажи билетов на финальные матчи были дискриминационными и явились злоупотреблением доминирующим положением. Условия, установленные для продажи билетов, отдавали предпочтение потребителям, которые могли представить адрес во Франции, за счет потребителей, проживающих в других странах. Лица, не проживающие во Франции, по желающие присутствовать па финальных матчах, оказывались в крайне неблагоприятном положении по сравнению с проживающими во Франции. На действия оргкомитета Комиссия наложила соответствующие санкции.
Основными являются два вопроса: ниже какого уровня цену можно считать «грабительской» и какова возможность дальнейшего возмещения убытков, понесенных вследствие такого ценообразования. Хищническое ценообразование может служить проявлением уже существующей рыночной власти либо попыткой приобрести доминирующее положение.
В случаях установления слишком низкой цены появляется возможность значительно увеличить спрос на свою продукцию в результате переориентации потребительского спроса и изменения потребительских предпочтений. Потеряв значительную часть своих потребителей, другие производители будут покидать рынок, что приведет к доминированию данной компании на рынке и, как следствие, в последующем к повышению цен на искомые товары ввиду отсутствия конкуренции.
В маркетинге выделяется огромное количество скидок, направленных на стимулирование продаж. Реестр скидок, который формирует у себя компания, является ее стратегическим инструментом в достижении конкурентных преимуществ.
Выделяют два вида скидок. Количественные скидки имеют отношение к объективным критериям и могут быть допустимы, если только они не введены в целях воспрепятствования конкуренции. Такие скидки могут применяться в случае, когда покупатели будут приобретать определенный товар при любых обстоятельствах (даже при отсутствии скидок). Однако это бывает достаточно редко. Количественные скидки также могут вводиться, если у предприятия на это имеется четкое, объективное экономическое обоснование.
С другой стороны, считаются совершенно недопустимыми финансовые скидки при покупке товаров, предлагающие покупателю финансовые льготы в случае приобретения продукции исключительно у данного производителя.
Согласно постановлению Комиссии ЕС (ст. 86) «нарушениями законодательства считаются случаи, когда компания, предоставляя финансовые скидки, навязывает потребителю договор или обговаривает какие-либо условия, согласно которым последний приобретает товар исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение. Однако важно, что при этом доминирующее предприятие предлагает привлекательные с финансовой точки зрения возможности для потребителя с тем, чтобы последний покупал продукцию только у данного предприятия. При этом не важно, какими средствами это достигается».
Дискриминация. Одно из наиболее часто встречающихся злоупотреблений — дискриминация. Дискриминация возникает, когда предприятие вводит различные условия для покупателей, находящихся в одинаковом положении. Важно также отметить, что дискриминация возникает и в том случае, когда эквивалентные сделки заключаются на неравноценных условиях. Соответственно, дискриминация не возникает в случае существования разных условий для различных групп потребителей. А наоборот, при отсутствии экономического обоснования, если различным группам потребителей предлагаются товары на одинаковых условиях, то подобная ситуация также носит дискриминационный характер.
Отказ в поставке товаров. Распространенным видом злоупотреблений считается отказ предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке, поставлять другому субъекту рынка свою продукцию, которая последнему необходима. Цель подобных отказов — установить контроль на релевантном торговом рынке. Исходя из того, что подобный тип поведения приводит к устранению конкурентов с рынка, такие действия являются антиконкурентными.
Отказ вести торговые дела или отказы от поставок.
При рассмотрении указанного вида злоупотреблений необходимо различать две принципиально различные ситуации:
а) монополист отказывается сотрудничать с покупателем до тех пор, пока тот не перестанет приобретать продукцию у непосредственных конкурентов. Отказ от сотрудничества с контрагентом является тактическим поведением производителя, отражающим его желание максимизации полезности и прибыли.
б) существует сговор между несколькими производителями с целью вытеснения с рынка одного из конкурентов или наказания за отклонение от установленной общей линии поведения.
Комиссией ЕС была серьезно оштрафована компания «СИ», являющаяся производителем химических препаратов, которая приостановила поставки своей продукции фармацевтической компании «3», которой данная химическая продукция была крайне необходима для функционирования. Подобным образом компания «СИ» пыталась оградить свою деятельность в сфере производства фармацевтических препаратов от конкуренции. Ситуация еще более усугубилась тем фактором, что на релевантном рынке отсутствовали другие поставщики химических препаратов, и компании «3» пришлось покинуть рынок.
Дискриминационные условия доступа. В условиях глобализации рынков и активном влиянии на их функционирование коммуникационных систем вид злоупотреблений, достаточно часто встречающийся в последнее время, — дискриминационный доступ к уже существующей инфраструктуре.
В антимонопольной практике такая ситуация часто встречается при ограничении доступа потребителей к энергетическим или телекоммуникационным сетям, владельцем которых чаще всего является бывшее или существующее государственное предприятие.
Комиссией ЕС (ст. 86) были приняты директивы, согласно которым одним из наиболее серьезных злоупотреблений считается отказ предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке, обеспечить доступ в свою сеть другому субъекту рынка. Но подобная формулировка не означает, что доступ должен быть свободным для всех желающих. Предприятие, занимающее доминирующее положение, имеет право определять и устанавливать технологические соответствия и уровень оплаты, необходимый для подключения в данную сеть. В единственном случае, когда это технически невыполнимо, доминирующее предприятие имеет право отклонить просьбу о доступе в свою сеть.
Вертикальные ограничения. К вертикальным ограничениям относятся ситуации, при которых фирма, действующая на одной стадии технологической цепочки (продавец-производитель), налагает на поведение другой фирмы (покупателя) целый комплекс ограничительных положений и лишает ее свободы выбора.
Вертикальные ограничения создают противоположные направления давления. Вместо того чтобы искать более конкурентного покупателя, фирма-продавец стремится сделать рынок покупателя менее конкурентным, создавая области монопольного влияния или увеличивая разницу между ценами, по которым товары покупаются и перепродаются. Выделяются следующие виды вертикальных ограничений, квалифицированных как злоупотребление: навязывание принудительного ассортимента, связанные договоры по эксклюзивной поставке, уведомление партнера об изменившихся условиях контрактации и ограничение его возможностей по ведению поставок на другой территории.
В результате обращения в Европейскую комиссию компании МАРС выявлено, что фирма «Юнилевер», крупнейший в Европе производитель и поставщик продуктов питания (кондитерские изделия, мороженое, напитки и др.), предоставляла своим ирландским дистрибьюторам холодильники без какой-либо прямой оплаты при условии, что они будут хранить и предлагать к реализации в них только изделия «Юнилевер». Ирландские потребители в этих условиях имели ограниченный выбор мороженого. Комиссия решила, что с учетом доминирующего положения компании «Юнилевер» на рынке требование о размещении исключительно их продукции являлось злоупотреблением.
Навязывание принудительного ассортимента. Считается злоупотреблением, когда доминирующее предприятие, поставляя необходимую его партнеру продукцию, навязывает своим потребителям еще и другие товары. Таким образом, предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, сбывает товар, который не пользуется соответствующим спросом по каким-либо причинам. В данной ситуации предприятие, используя свое доминирующее положение на релевантном рынке, пытается распространить свое влияние на соседний рынок.
Подобная ситуация имела место в деле компании «Хилти», специализирующейся на продаже оружия и патронов, которая заставляла своих клиентов покупать вместе с оружием гвозди, которые также были в ассортименте фирмы.
Обязательства по эксклюзивной поставке. Эго ситуация, когда субъект рынка обязуется (по собственному желанию или нет) закупать продукцию исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке. Таким образом, вводится запрет со стороны производителя закупать товар у непосредственных конкурентов, что создает условия ограничения доступа на рынок конкурирующих товаров.
«Английские» условия договора. Во многих соглашениях значится, что предприятие, заключившее договор на приобретение продукции, в случае смены партнера должно оповестить своего нынешнего партнера обо всех условиях нового договора, чтобы последний мог приспособить свои цены. Такие условия называются «английскими» и считаются незаконными, если их вводит предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке. Введение подобных обязательств предоставляет доминирующему предприятию возможности получать конфиденциальную информацию о действиях конкурирующих компаний и, исходя из вышеизложенного, действовать таким образом, чтобы не допустить конкурентов на рынок.
Ограничение возможностей партнера по ведению поставок на другой территории. Дистрибьюторские соглашения предполагают ограничения в предоставлении прав торгово-посредническим предприятиям на осуществление торговой деятельности в пределах установленной территории. Результаты таких соглашений могут быть как позитивные, влияющие на эффективный сбыт, так и негативные, сокращающие конкурентное поле производителей и торговых организаций. Дистрибьюторское соглашение может иметь два принципиально различных содержательных положения — первое, когда каждый розничный торговец в результате ограничения территории становится в ее пределах чистым монополистом по продаже определенной продукции, и второе, когда головная компания предоставляет возможность своим дистрибьюторам конкурировать по ценам и технологии продаж.
Практика выявления и пресечения злоупотреблений доминирующим положением в России
В данном разделе мы рассмотрим формы монополистической деятельности хозяйствующих субъектов на рынках Российской Федерации, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции в виде злоупотреблений доминирующим положением, проанализируем структуру правонарушений и выделим основные тенденции, сложившиеся в этой сфере нарушения антимонопольного законодательства.
Понятие монополистической деятельности, являющееся базовым при рассмотрении характера нарушений антимонопольного законодательства в России, эволюционировало за последние 10 лет. Вплоть до поправок в содержательную сущность этой категории включались действия хозяйствующих субъектов (ХС) или органов исполнительной власти и местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. В настоящее время действия органов власти различных уровней исключены из понятийной характеристики монополистической деятельности и в круг объектов, подпадающих под эту норму права, включены только хозяйствующие субъекты. Данное изменение вполне закономерно с экономической точки зрения, так как основная цель любой монополистической деятельности — извлечение монопольной прибыли путем использования рыночной власти. Соответственно, представительство в данной норме в качестве объекта нарушений органов власти было несколько некорректно.
Определение правовой природы и перечень форм злоупотреблений доминирующим положением изложены в ст. 5 Закона «О конкуренции...». В ней отмечается, что «запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов».
Злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке как форма монополистических действий являются наиболее типичным и распространенным нарушением антимонопольного законодательства на протяжении всего периода его существования. На их долю приходилась почти половина рассмотренных МАП России и его территориальными управлениями заявлений, что подтверждает тот факт, что ожидания ХС относительно наведения порядка на монополизированных товарных рынках в течение всего анализируемого периода оставались высокими.
Процент возбужденных дел не превысил четверти всех рассматриваемых дел. Количество поданных заявлений увеличилось почти на 75%, а возбужденных дел — на половину. По 441 делу были выданы предписания, из которых 303 выполнено, а по 122 делам проходили процедуры обжалования в судах различной инстанции.
Навязывание контрагенту невыгодных условий договора является наиболее характерным нарушением предприятий, занимающих доминирующее положение. На их долю приходилось около трети всех злоупотреблений. Данный вид нарушений наиболее часто встречается в отраслях энергетики, транспорта, ЖКХ.
Представляется, что в ближайшей перспективе, с развитием рыночной конкуренции и происходящими интеграционными процессами в экономике, вопросы злоупотреблений доминирующим положением по отношению к конкурентам будут приобретать все большее значение. Так, финансово-промышленные группы, крупные холдинговые компании, в том числе многоотраслевые, имеют возможности применять такие методы конкурентной борьбы, как перекрестное субсидирование за счет высокой прибыльности операций на отдельных сегментах рынка, дотирование менее эффективных операций на других сегментах рынка и вытеснение тем самым конкурентов.
Под навязыванием контрагенту условий договора понимается отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, заключить договор без выполнения невыгодных для контрагента условий.
К данному виду злоупотреблений относятся:
• необоснованные требования передачи финансовых средств, имущества, имущественных прав либо выполнение каких-либо работ для ХС, занимающего доминирующее положение на рынке;
• ограничительные условия договора: требование осуществить оплату товара определенным образом, не приобретать данный товар у конкурентов, информировать о предложениях товара со стороны конкурентов, заключать договоры на послепродажное обслуживание, ремонт или поставку сырья и материалов только с хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение; использование системы штрафов, скидок, надбавок за несоблюдение подобных требований; запрет на перепродажу товаров и др.
Невыгодные условия договора могут иметь подтверждения в виде протоколов разногласий.
Под дискриминирующими условиями, включаемыми в договор, понимаются те из них, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими фирмами. Наиболее распространенный вид таких злоупотреблений — ценовая дискриминация (эксклюзивные скидки для отдельных групп потребителей, установление различных бонусов и вознаграждений особым потребителям и др.). Нередки злоупотребления в виде принудительного ассортимента, продажи в нагрузку, условий поставки. Примерами могут быть обязательное страхование имущества, являющегося предметом договора, у определенного страховщика, поставка оборудования только вместе с услугами по проведению его пусконаладочных работ, продажа компьютеров только вместе с программным обеспечением и расходными материалами, ограничения на осуществления каких-либо действий, неоплачиваемая реклама и пр.
Необоснованные требования могут выражаться не только во включении таких условий в текст данного договора, но и в понуждении к заключению отдельного договора с такими требованиями.
Примером такого нарушения является дело, рассмотренное Новосибирским территориальным управлением (ТУ) в отношении ОАО «Новосибирскэнерго», которое требовало от своих будущих абонентов перед заключением договоров энергоснабжения заключать с ним договоры на финансирование строительства ТЭЦ6. Анализ типового договора ЭАО «Новосибирская городская телефонная сеть», заключаемого им юридическими лицами на услуги местной телефонной связи, показал, что в нем было установлено условие, обязывающее абонентов оплачивать реконструкцию средств связи, проводимую по инициативе телефонной станции. Это условие по требованию территориального управления России было исключено.
Другим распространенным нарушением является несоблюдение установленного нормативными актами порядка ценообразования. Доля этих нарушений составила 14,3% всех нарушений, связанных со злоупотреблениями доминирующим положением. Основная часть нарушений за последние годы вызвана отсутствием согласованных тарифов на регулируемые виды услуг с региональными энергетическими комиссиями, с администрациями субъектов РФ или муниципальных образований. Характерными примерами являются дела, связанные со злоупотреблениями, допущенными хозяйствующими субъектами — естественными монополистами (водо, газо, тепло, энергоснабжение, отдельные виды транспорта и связи, услуги портов и аэропортов).
Нарушения порядка ценообразования выявляются сопоставлением порядка, предусмотренного в нормативных актах, с действующей практикой установления цен, проводимой хозяйствующим субъектом.
В качестве примера приведем дело, рассмотренное Новосибирским территориальным управлением в отношении компании «Каменный карьер», которая занимает доминирующее положение по товарной группе «щебень». Для всех потребителей щебня компания установила единую цену на условиях «франковагонстанция отправления А», т. е. в себестоимость щебня включена стоимость его перевозки от карьера до станции А. Однако заводу спецжелезобетона щебень отпускается непосредственно в его транспорт со склада карьера, и эта продукция не перевозится от карьера до станции А, следовательно, он не должен оплачивать эту перевозку и цена на получаемый им щебень должна быть ниже. В предписании была отмечена необходимость исключения из себестоимости щебня, отпускаемого получателям непосредственно со склада карьера, затрат на перевозку от карьера до станции А.
Мониторинг 230 цен на различные виды товаров и услуг, проводимый антимонопольными территориальными управлениями, показывает, что более одной трети предприятий, занимающих доминирующее положение на рынке, периодически завышают цены на товары и услуги. Выявлены свыше 100 фактов завышения цен на различные виды товаров, работ и услуг и значительное количество нарушений установленного нормативными актами порядка ценообразования.
В теории отраслевых рынков при исследовании монополистического поведения компаний, имеющих рыночную власть, в первую очередь рассматривают вопросы, касающиеся возможности установления монопольно высокой (низкой) цены как источника получения монопольных прибылей. В то же время в реальной практике рассмотрения дел, связанных со злоупотреблениями доминирующим положением хозяйствующими субъектами на рынке, выявление фактов установления монопольно высокой цены — редкое явление (около 3%). Этому факту есть несколько объяснений.
Во-первых, сложность и экономическая некорректность самой категории, прописанной в Законе. В соответствии с Законом (ст. 4) монопольно высокая цена — цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и(или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. Монопольно низкая цена — цена приобретаемого товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и(или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца, или цена товара, сознательно устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, на уровне, приносящем убытки от продажи данного товара, результатом установления которой является или может являться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка (ст. 5 Закона «О конкуренции...»).
Во-вторых, этот признак менее формализован, чем договорные условия, более сложен в анализе, особенно при поиске сравнительной базы для сопоставления, при прогнозировании монопольной прибыли в условиях потенциальной конкуренции. Технологически, информационно и экономически это достаточно сложная работа, выполнение которой значительно усложняет процесс доказывания, и не факт, что он может быть принят судами в случае обжалования решения антимонопольного органа.
Естественным способом сохранить свое доминирующее положение на рынке и укрепить рыночную власть является создание препятствий доступа на рынок другим хозяйствующим субъектам. В Российской Федерации рассмотрено более 200 таких заявлений. Под препятствием (барьерами) для доступа на рынок понимается любые факторы и обстоятельства правового, организационного, экономического, технологического и финансового характера, препятствующие поступлению новых хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок ограничивающие их возможности на равных условиях конкурировать в сроке действующими на нем хозяйствующими субъектами.
Характерными примерами создания препятствий являются эксклюзивные соглашения, меры в сфере охраны интеллектуальной собственности, установление контроля над поставщиками (потребителями) реальных или потенциальных конкурентов, применение различных систем скидок, ограничения на продажу или послепродажное обслуживание, распространение ложных сведений о своей деятельности или деятельности конкурентов и др.
Под изъятием товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен, понимается направленное на извлечение определенной выгоды из своего доминирующего положения действие хозяйствующего субъекта по ограничению сбыта произведенной им продукции, а также по изъятию с рынка (из сферы обращения) аналогичных товаров, производимых конкурентами. Данная норма защищает прежде всего потребителей, которые не имеют возможности заменить товар, поставляемый на рынок доминирующим хозяйствующим субъектом.
Одной из форм злоупотреблений, выявляемых недостаточно часто, является необоснованный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности безубыточного производства или поставки соответствующего товара. В последнее время подавляющее большинство нарушений данного вида касается действий субъектов естественных монополий. Практически в каждом регионе рассматриваются дела, связанные с отказом энерго-поставляющей организации заключать договоры электроснабжения с хозяйствующими субъектами без предварительной оплаты ими электроэнергии, использованной предыдущими арендаторами помещений. Классическими нарушениями являются отказы в портах заключать договоры на обслуживание пассажирских судов независимых субъектов рынка.
Анализ применения регулирующих норм антимонопольного законодательства, направленных на предупреждение, выявление и пресечение злоупотреблений хозяйствующих субъектов доминирующим положением на рынке, которые своими действиями ограничивают конкуренцию или ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов, показывает эффективность проведения антимонопольной политики, обеспечивающей нормальные условия функционирования товарных рынков.
Анализ нарушений, совершаемых хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на соответствующих товарных рынках, выявляет в последнее время три характерных направления нарушений:
• ограничение подачи либо угроза ограничения подачи ресурсов по действующим договорам, что используется как способ понуждения погасить собственные долги за потребленные ресурсы;
• отказ от заключения договоров, ограничение подачи либо угроза ограничения подачи ресурсов по действующим договорам, что используется как способ понуждения к погашению долгов за ресурсы, потребленные прежними владельцами собственности;
• ограничение подачи либо угроза ограничения подачи одного вида ресурсов по действующему договору как способ понуждения к погашению задолженности за потребление другого вида ресурсов по другому действующему договору.
Подавляющая часть злоупотреблений доминирующим положением (около 80%) была допущена субъектами сферы естественных монополий (электротеплоэнергетика, железнодорожный транспорт, связь).
Одной из причин значительного количества нарушений именно по фактам, связанным со злоупотреблением доминирующим положением, является то обстоятельство, что большое количество зарегистрированных на данной территории хозяйствующих субъектов имеют рыночную долю, превышающую 35%, и занимают на региональном рынке доминирующее положение.
Около 4% решений антимонопольных органов по поводу пресечения злоупотреблений хозяйствующими субъектами доминирующим положением обжаловалось в суде, и пятая часть из них была отменена. Следует отметить, что доказывание нарушений, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, является одним из наиболее сложных в антимонопольном законодательстве.
Изложенные в п. 1 ст. 5 Закона «О конкуренции...» действия, характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением на рынке, в исключительных случаях, как предусмотрено п. 2 данной статьи, могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.
Вместе с тем доказательства положительного эффекта как превышающего негативные последствия для рынка не могут распространяться на действия, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и, как следствие, снижающие благосостояние потребителей или общества в целом.
К таким действиям относятся:
• изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
• создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;
• сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства.
По определению не могут иметь положительного эффекта и не могут быть признаны правомерными действия, предполагающие нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.
Отдельного и глубокого рассмотрения с позиций правил разумности требует исследование злоупотреблений, выраженных в виде установления, поддержания монопольно высоких (низких) цен.
Исходя из теоретической конструкции понятия «эффект с позиций антимонопольной политики» позитивный эффект предполагает качественные изменения благосостояния потребителей или общества в целом. Соответственно, любые ценовые злоупотребления априори являются неправомерными. Вместе с тем антимонопольный орган должен рассмотреть, являются ли эффекты характерными для данного злоупотребления и достаточными, чтобы аннулировать или превысить потенциальный вред для потребителей на соответствующем товарном рынке.
В заключение целесообразно отметить, что одним из факторов, способствующих пресечению данного типа нарушений, является эффективный механизм обеспечения соблюдения установленных формальных правил, предполагающий такие условия, когда ожидаемая полезность нарушителя от противозаконных действий будет ниже, чем совокупный размер наложенных на него санкций.
Вывод
При определении доминирующего положения на рынке законодательство о конкуренции различных государств оперирует чаще всего двумя критериями: монополистической деятельностью и структурой рынка.
Доминирующее положение — это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующее положение не преследуется антимонопольным законодательством, но является гой пограничной чертой, после которой начинается наблюдение за процессами концентрации и поведением на рынке субъектов, облеченных как экономической, так и рыночной властью.
Достаточно распространенным случаем доминирования в последнее время выступает коллективное (совместное) доминирование на олигополистических рынках. В качестве примеров синхронного поведения можно привести установление единого уровня цен, применение похожей технологии сбыта и методов продвижения товара (реклама, личные продажи, прямой маркетинг, стимулирование сбыта). Наиболее используемые методы следующие: выбор одного класса носителей рекламы, последовательная и технологически похожая организация проведения рекламной кампании, предложение близких по технологии и уровню торговых скидок и др.
Возможность использования понятия коллективного доминирования предусмотрена и российским антимонопольным законодательством, предполагающим «исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке».
Особым случаем доминирования является ситуация двусторонней монополии, нередко принимающей формы противостояния на рынках монопольного продавца и монопольного (монопсонического) покупателя.
Антимонопольное регулирование ЕС сосредоточивает внимание преимущественно на рыночном поведении фирм, контроль над структурой рынка играет незначительную роль в системе регулятивных механизмов. Основные формы и виды злоупотреблений: завышенное (заниженное) ценообразование, ценовые скидки, дискриминация, отказ в поставке товаров, дискриминационные условия доступа, вертикальные ограничения.
Экономические параметры, характеризующие рыночную долю, в законодательстве большинства стран различны, что связано с уровнем концентрации национальных экономик, их местом в международном разделении труда, территориальными границами рынка, динамикой процессов слияний на рынке. В определении доминирующего положения заложены разные методологические подходы — расчет доли одного субъекта на рынке или совокупная доля нескольких субъектов (двух, трех) в обороте.
Злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке как форма монополистических действий являются наиболее типичным и распространенным нарушением антимонопольного законодательства на протяжении всего периода его существования.
По направлениям воздействия злоупотребления доминирующим положением можно объединить в две основные группы нарушений:
• злоупотребления по отношению к контрагентам по договору — поставщикам и потребителям;
• злоупотребления по отношению к субъектам, действующим на рынке, — реальным и потенциальным конкурентам.
Под навязыванием контрагенту условий договора понимается отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, заключить договор без выполнения невыгодных для контрагента условий.
Под дискриминирующими условиями, включаемыми в договор, понимаются те из них, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими фирмами. Наиболее распространенный вид таких злоупотреблений — ценовая дискриминация.
Естественным способом сохранить свое доминирующее положение на рынке и укрепить рыночную власть является создание препятствий доступа на рынок другим хозяйствующим субъектам.
Обеспечить заключение договоров (дополнительных соглашений), предусматривающих выполнение грузоотправителями (экспедиторами) необходимого размера предоплаты за грузовые перевозки и поддержание ее уровня в течение месяца, создав для этих предприятий режим наибольшего благоприятствования в обеспечении транспортного обслуживания».
По данному делу были рассмотрены основные положения ФЗ «Транспортный устав железных дорог РФ», изучены копии договоров и дополнительных соглашений, предусматривающих выполнение грузоотправителями необходимого размера предоплаты за грузовые перевозки и поддержание ее уровня в течение месяца.
Статью подготовила ведущий эксперт-экономист по бюджетированию Ошуркова Тамара Георгиевна. 
