Говоря о франчайзинге, мы, как правило, руководствуемся понятиями, заложенными в 54 главе Гражданского Кодекса РФ "Коммерческая концессия". Сразу необходимо отметить, что термин "франчайзинг" не введен в юридический глоссарий. Термин "коммерческая концессия" означает следующее: "concessio" в переводе с латинского означает "уступка", "разрешение", соответственно, по смыслу "коммерческая концессия" может трактоваться двояко: коммерческая уступка (в нашем случае уступка прав на использование объектов интеллектуальной собственности) или коммерческое разрешение (аналогия "лицензия" в переводе с латинского).
Разная смысловая нагрузка соответственно приводит к различному толкованию существа отношений и норм самого закона. Лицензия и уступка различны по смыслу, что закреплено, например Патентным законом РФ N 3517-I (ст.10 п.6, ст.13 п.1) и Законом РФ N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (ст.25,26, 27).
По смыслу закона сделка по уступке прав на товарный знак не содержит в себе условия соответствия качества товаров. Норма, устанавливающая контроль правообладателем качества товаров, носит диспозитивный характер.
По сути франчайзинг представляет собой систему отношений, предполагающую высокий уровень поддержки франчайзером (обладателем прав и отработанной системы бизнеса) франчайзи (предпринимателя, получающего права использовать исключительные права франчайзера и технологию ведения бизнеса). Главой же 54 ГК РФ вся система поддержки предусмотрена диспозитивно, что дает право правообладателю сводить отношения по договору только к передаче прав, что по существу уже не является франчайзингом.
Неравенство
Если не ставить знак равенства между терминами "франчайзинг" и "коммерческая концессия", то 54 главу можно считать логичной, хотя внесение некоторых изменений было бы желательным. Например, снятие двойной регистрации; согласование некоторых статей, касающихся ответственности сторон по договору коммерческой концессии. Вносимые изменения и дополнения существенно не изменят содержания 54 главы, но позволят в рамках основных норм разработать специальный закон по франчайзингу, который не будет противоречить 54 главе ГК РФ. Все же другие отношения, так или иначе связанные с передачей комплекса прав, могут бесконфликтно регулироваться 54 главой.
Изменения и дополнения в Гражданский Кодекс РФ
Если же мы отождествляем "франчайзинг" с "коммерческой концессией", то 54 глава должна быть серьезно переработана, причем изменения и дополнения затронут практически каждую статью.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Рассмотрим, например, статью 1027 гл. 54 ГК РФ, которая определяет предмет договора коммерческой концессии.
В п.1 указанной статьи необходимо внести следующие изменения:
- ввести термин "франчайзинг";
- заключать договор только на определенный срок, т.к. его основным предметом являются исключительные права, действия охранных документов на которые ограничены по сроку; действие патента или свидетельства может быть прекращено до истечения срока, в связи с чем франчайзи может утратить интерес к предмету договора. Срок является определенной гарантией для франчайзи, во-первых, в части возможности использования прав, во-вторых, в части минимизации риска, например, оформления помещений в соответствии со стандартами франчайзера, использования составляющих элементов фирменного стиля и т.д.;
- кроме того, срок должен быть рассчитан с учетом интересов франчайзи, т.е. с учетом его возможности окупить первоначальные вложения не только по оплате вознаграждения франчайзеру, но и капитальные вложения, которые возникают как результат предмета договора. В противном случае потенциальный франчайзи вряд ли будет заинтересован в заключении договора;
- следует исключить право на фирменное наименование, подлежащее передаче по договору. При этом необходимо учесть, что оно является правом неотчуждаемым и фактически "именем" юридического лица, заключающим в себе несколько составляющих: вид организационно-правовой формы (обязательно), тип организации (например, муниципальное); направление деятельности (в установленных законом случаях).
К сожалению, сегодня при регистрации фирменного наименования нет проверки на прямое соответствие слов. Так, могут быть зарегистрированы ООО "Лара" и ООО "Центр-Лара", регистрация же фирменных наименований осуществляется не во всех регионах. Помимо этого полностью отсутствует механизм регулирования защиты прав на фирменное наименование.
- исключить из текста статьи коммерческое обозначение, т.к. оно не определено терминологически и в соответствии с существующим законодательством не подлежит защите. В противном случае велика вероятность умышленного или неумышленного введения в заблуждение пользователей (франчайзи).
Поддержка со стороны франчайзера должна быть предусмотрена в самом предмете договора, хотя бы в части обучения, так как только франчайзер знает свой бизнес и обязан обучить этому бизнесу франчайзи. В противном случае договора по своему содержанию будут сводиться к передаче прав на использование объектов интеллектуальной собственности.
- включить в предмет договора ноу-хау, поскольку в большинстве случаев именно ноу-хау является одним из самых важных элементов франшизы.
Обратимся теперь к п.2 ст. 1027 гл. 54 ГК РФ.
Здесь достаточно сложно понять, что понимается под минимальным и максимальным объемом прав, поэтому содержание статьи не пострадает, если исключить упоминание об объеме прав, т.к. право правообладателя определять объем передаваемых им прав и механизм их использования регламентируется существующим законодательством, например, "Патентным законом" или законом "О товарных знаках".
В п.2 ст.1027 предусмотрено использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности и далее в скобках расшифровано: продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг. Из схемы выпал производитель как правообладатель. Из-за этого вероятно в самом предмете договора не перечислены патенты на изобретения и промышленные образцы, свидетельства на полезные модели, ноу-хау.
На наш взгляд, п.2 должен быть изложен в следующей редакции:
Конкурентные стратегии могут негативно повлиять не только на взаимодействие франчайзера и франчайзи, но и на функционирование всей системы.
Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. При этом подчеркивается объем предоставляемых прав с указанием или без указания территории использования, применительно к указанной в договоре сфере предпринимательской деятельности.
Статья 1027 должна быть дополнена следующими пунктами:
- по договору коммерческой концессии (франчайзинга) правообладатель (франчайзер) оказывает пользователю (франчайзи) постоянное техническое и консультационное содействие в объеме предусмотренном договором;
- правообладатель (франчайзер) осуществляет контроль качества товаров, работ, услуг, продаваемых или производимых пользователем (франчайзи) на основании договора коммерческой концессии (франчайзинга), а также контроль методов ведения предпринимательской деятельности.
Необходимость таких дополнений обусловлена следующими обстоятельствами:
- договором коммерческой концессии (франчайзинга) предусматривается передача прав на использование товарного знака (ст. 26), тогда как закон "о товарных знаках" предусматривает контроль качества;
- владелец прав на ноу-хау получает большую возможность их соблюдения;
- появляется возможность добиться единообразия франчайзера и франчайзи как по внешнему виду, так и по методам ведения деятельности. И при этом стимулирует стороны осуществлять систематическое обучение сотрудников.
Статья 1031
Статья 1031 устанавливает обязанности правообладателя. Из настоящей статьи не ясно, о каких лицензиях, выдаваемых правополучателю, идет речь. В то время как речь должна идти о предусмотренных договором и оформленных в установленном порядке лицензиях на использование объектов интеллектуальной собственности. Можно также потребовать от правообладателя обеспечение регистрации прав на использование объектов интеллектуальной собственности и договора коммерческой концессии (франчайзинга) в Государственном Патентном ведомстве Российской Федерации.
Также статью 1031 целесообразно дополнить следующими положениями:
- предоставить информацию пользователю (франчайзи), касающуюся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, оформления рекламной продукции и других элементов фирменного стиля, исполнение которых в соответствие с предметом договора будет обязанностью пользователя (франчайзи);
- своевременно доносить информацию о дополнительных услугах, оказываемых покупателям (заказчикам) по приобретаемым (заказываемым) ими товарам (работам, услугам), которые оказывает правообладатель (франчайзер) и проводить в случае необходимости инструктаж или обучение.
Статья 1033
В статью 1033, устанавливающую ограничения прав сторон по договору, необходимо внести следующие изменения. При больших сложностях, связанных с регистрацией прав на недвижимость и аренду, согласование с правообладателем места расположения коммерческих помещений не только будет сдерживать развитие пользователя, но и просто технически не осуществимо. Аналогичные положения встречаются в зарубежной практике, однако, принятие его как законодательной нормы не представляется целесообразным.
Необходимо дополнить эту статью положениями об обязательстве пользователя продавать исключительно товары, изготовленные правообладателем или указанными им поставщиками, если это не ограничивает возможность снабжения пользователя.
Пользователь обязан, закупая продукцию у других поставщиков, учитывать уровень качества, требуемый правообладателем.
А также согласовывать с правообладателем финансовое участие в предприятиях конкурентов, которое могло бы оказать влияние на стратегию управления организацией пользователя.
Конкурентные стратегии могут негативно повлиять не только на взаимодействие франчайзера и франчайзи, но и на функционирование всей системы. Кроме того, необходимо обеспечить конфиденциальность информации производстве или технологии ведения бизнеса.
Статья 1034
Самой сложной по восприятию является статья 1034 ГК РФ о субсидиарной ответственности. Распределение ответственности при причинении потребителю вреда предусмотрено главой 59 ГК РФ. Ответственность изготовителя, продавца и исполнителя за качество товаров (услуг, работ) предусмотрена и "Законом о защите прав потребителей" и другими нормами ГК РФ.
Соблюдение качества продукции и контрольные функции правообладателя должны быть предусмотрены императивно.
Качество является важным элементом, способствующим повышению репутации правообладателя на рынке товаров и услуг. Правообладателя необходимо стимулировать к тому, чтобы система управления качеством в России могла развиваться ,и этот стимул заключается именно в ответственности по отношению к конечному потребителю, а не только к разрешению "за деньги" использовать удачно разработанный символ, зарегистрированный как товарный знак. Трудности осуществления правообладателем контроля качества объясняются отсутствием требований к характеристикам объекта, дающим возможность их реализации и проверки.
Статья 1038
В связи с франчайзингом серьезные замечания вызывает статья 1038 "О сохранении договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон". Реализация положения п. 1 приведет к своего рода двоевластию, поскольку франчайзеров в соответствии с этой статьей может быть более одного, что по смыслу не вписывается в интересы системы, которая имеет стратегический характер, определяемый правообладателем.
Кроме того, уступка прав предполагает собой выполнения определенных условий и регистрации договора уступки, что соответственно приводит к необходимости перерегистрации и договора коммерческой концессии (франчайзинга).
Таким образом, если мы совмещаем понятия "франчайзинг" и "коммерческая концессия", то эта часть статьи должна быть исключена.
Безусловно, важными являются нормы, регулирующие форму договора, порядок его заключения, изменения и расторжения договора. Договор франчайзинга в силу своей специфики и необходимости государственной регистрации должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа.
Статья 1036
Не вызывает сомнений порядок изменений договора, предусмотренный главой 29. Но в данном случае речь идет об исключительных правах.
Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю (франчайзи) комплекс исключительных прав, должен явиться основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии (франчайзинга). Правопреемником франчайзера по настоящему договору должен стать правообладатель по правам на товарный знак. При этом пользователю должно быть предоставлено преимущественное право на заключение лицензионного договора с правообладателем в части перешедших исключительных прав. Взносы пользователя за использование исключительных прав не должны превышать величины, предусмотренной настоящим договором.
Качество является важным элементом, способствующим повышению репутации правообладателя на рынке товаров и услуг.
Это объясняется тем, что передача и уступка прав в соответствии с законодательством, регулирующим вопросы интеллектуальной собственности, требует соблюдения определенных условий и подлежит регистрации. Потеря правообладателем какого-либо из прав (например, права на товарный знак) может привести к изменению существа отношений по первоначальному договору коммерческой концессии, что может служить основанием к его пересмотру и даже расторжению.
Соответственно в законе должна быть предусмотрена возможность изменения договора при истечении срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо прекращении права по иному основанию.
Концессия превращается...
Чтобы превратить коммерческую концессию во франчайзинг необходимо кардинально переработать 54 главу ГК.
Но существуют и альтернативные решения.
Можно переработать 54 главу таким образом, чтобы ее положениями могли регулироваться дистрибьюторские отношения, предполагающие также передачу прав на интеллектуальную собственность или так называемые отношения об исключительном сбыте, в этом случае необходимо внести изменения и дополнения в меньшем объеме.
Наиболее радикальное предложение, звучащее все чаще, - исключить 54 главу из Гражданского кодекса.
И противоположное ему - оставить ее без изменения. А регулирование отношений по договору франчайзинга включить впоследствии в ту часть кодекса, которая будет посвящена интеллектуальной собственности.
При отсутствии закрепленного законом центрального термина организовать систему отношений достаточно сложно, но возможно. Франчайзинг может развиваться (и уже развивается) в рамках совокупности договоров, на основе которых и будет вырабатываться новый вид отношений, сформируются новые правила делового оборота, и для этого, по большому счету, необязательно использовать 54 главу.
На край стола поставили жестяную банку, плотно закрытую крышкой, так, что 2/3 банки свисало со стола. Через некоторое время банка упала. Что было в банке?
Статью подготовил директор по развитию предпринимательства и конкуренции ОАО "Акса" Корчагин Юлиан Андриянович. 
