Переход в России от централизованного обеспечения материальными ресурсами всех юридических лиц к их полной самостоятельности в этом вопросе был осуществлен чрезвычайно резко, можно сказать одномоментно. В результате предприятия и организации столкнулись с целым рядом новых для себя проблем, к которым относятся: поиск хозяйственных партнеров; оценка конъюнктуры рынка необходимых материальных ресурсов; определение оптимальной цены покупки продукции и условий ее поставок; установление рациональной системы платежей за приобретаемые ресурсы; проведение юридически и экономически грамотной договорной работы и т.д. И далеко не всегда и не все оказались в состоянии эффективно решить эти задачи, причем не только в первый период перехода к рыночным отношениям, но и сейчас, по истечении достаточно длительного времени работы в новых условиях.
В первоначальный период перехода к рыночным отношениям преобладало мнение, что рынок сам по себе все расставит на свои места и укажет хозяйствующим субъектам рациональные пути организации хозяйственной деятельности, отводя исполнителям некую пассивную роль следования рыночным установкам.
На самом деле все оказалось гораздо сложнее. Это в условиях централизованного управления экономикой, планового регулирования материальных потоков роль непосредственного исполнителя была пассивной. За него решали от кого, сколько и какой продукции он получит и какую цену за эту продукцию должен заплатить. Теперь каждое предприятие должно все эти вопросы решать самостоятельно. Не рынок сам по себе укажет на эффективного поставщика и оптимальную цену закупаемой продукции, а покупатель самостоятельно должен выявить ее на рынке, предпринимая активные действия в данном направлении, иначе он просто разорится.
Но главный «сюрприз» функционирования российской экономики по правилам рынка заключался даже не в этом. Достаточно быстро выяснилось, что в ряде секторов народного хозяйства рыночный механизм формирования хозяйственных связей не может действовать с необходимой эффективностью без принятия специальных мер. Прежде всего данная проблема коснулась рынка государственных закупок.
Как оказалось, рынок государственных закупок — это не совсем частно капиталистический рынок, которому исторически свойственна высокая степень конкуренции и соперничество между отдельными товаропроизводителями, между покупателями и продавцами, каждый из которых имеет свой материальный интерес. У одних он заключается, если несколько упростить ситуацию, в том, чтобы продать подороже, а другие, соответственно, хотят купить подешевле. Борьба интересов, в конечном счете, и является движителем прогресса товарного производства. Главный субъект на рынке — предприниматель со своими деньгами, что исключает благотворительность и действия в ущерб собственным интересам. Поэтому ни у кого не возникает мысль установить контроль за капиталистами, чтобы определить насколько эффективно осуществляются ими закупки. Это личное дело каждого. В конце концов, если кто-то не умеет или не хочет эффективно работать на рынке, то ему придется уйти, а на его место придут другие, более умелые. Такой «естественный отбор» в конечном счете, идет только на пользу обществу, так как является важнейшим стимулом развития экономики страны в целом.
Совсем иная ситуация складывается при государственных закупках. Там субъектом закупок выступает не собственно владелец денежных средств, а его представитель — государственный чиновник, материальное благополучие которого, если и зависит от эффективности проведенных им торговых операций, то в значительно меньшей степени. Кроме того, у чиновников могут появиться альтернативные варианты решения своих материальных проблем. Эти варианты часто не совпадают с интересами той структуры, которую они представляют, а именно государства. В результате создаются условия для возникновения и развития коррупции.
С подобной проблемой столкнулись на различных этапах своего развития практически все страны, что вынудило их искать меры по противодействию коррупции.
Основной целью при проведении закупочной кампании, если ее сформулировать в наиболее общем виде, является обеспечение заданного результата (приобретение требуемого количества материальных ресурсов установленного качества) с наименьшими затратами. Для этого покупатель должен найти поставщика, который в состоянии предложить ему минимальную цену за продаваемые ресурсы. На поиск такого контрагента по торговой сделке и направлены все процедуры, проводимые в рамках организации и проведения закупочной кампании. В случае необходимости, кроме основного требования — минимальной цены, задаются и определенные ограничения, определяющие дополнительные требования покупателя к поставляемому товару и характеру самой поставки. Они могут включать требования к качеству продукции, срокам поставки, формам и срокам платежей и т.п.
Вопрос заключается в том, как реализовать поставленную задачу. Мировая практика выработала важный универсальный инструмент ее решения — проведение открытых торгов (конкурсов).
Конкурсные торги — это способ выдачи заказов на поставку товаров, закупки услуг или выдачу подрядов на производство определенных работ по заранее объявленным в специальном документе условиям, предполагающим привлечение к определенному сроку на принципах состязания предложений от нескольких участников торгов с целью обеспечения наиболее выгодных условий сделки для их организатора.
Такой подход к проведению закупок имеет важный методологический посыл, вытекающий из самой сути рыночного товарного механизма. Сущностью рыночного хозяйственного механизма, движущей силой его развития является конкуренция. Но она далеко не всегда обеспечивается автоматически. Более того, в самой конкурентной системе заложено одно значимое противоречие, которое, если своевременно не предпринять необходимых мер, может привести к снижению эффективности рыночной экономики, а в фатальном случае — и к ее гибели. Конкуренция способствует выживанию сильнейшего, и в свободной конкурентной борьбе таких сильнейших становится все меньше и меньше, и, в конце концов, может оказаться (и оказывается) так мало, что не остается места для конкуренции, в результате рыночный механизм перестает эффективно функционировать. Поэтому государство вынуждено принимать специальные меры по предотвращению подобного исхода (антимонопольное законодательство, специальные меры по формированию рынка государственных закупок, стимулирование малого и среднего бизнеса и т.д.).
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Но меры по стимулированию конкуренции важны не только для макроэкономического уровня, они бывают, необходимы и на микроуровне. Проведение конкурсных торгов по своей сути является той мерой на микроуровне, которая призвана стимулировать усиление конкуренции путем максимального привлечения потенциальных претендентов к получению заказа на поставку товаров или выполнение работ.
Однако максимальная концентрация претендентов на получение заказа — это необходимое, но не достаточное условие обеспечения конкуренции. Требуется также сформировать эффективную конкурентную среду, т.е. условия, позволяющие всем участникам равноправно и эффективно участвовать в этом состязании. Именно для этого в мировой практике была разработана система практических мер и процедур, которые бы обеспечивали выполнение данной задачи, получившая наименование «прокьюремент».
Проблема заключается в том, что в настоящее время в России формирование рыночной среды находится еще в начальных стадиях, и сразу достигнуть уровня, который сложился в странах с многолетними рыночными традициями, чрезвычайно трудно, но есть определенные возможности попытаться ускорить этот процесс. Подспорьем в решении возникающих проблем может и должно стать изучение мирового опыта поведения субъектов на рынке, методов и приемов осуществления торговых, финансовых и других операций. Ведь этот опыт выкристаллизовывался десятилетиями, постепенно обрастая нормативными, правовыми и этическими нормами.
Определенный интерес представляет система организации государственных закупок в США. В соответствии с американским законодательством ответственность за общее руководство закупочной политикой и формирование контрактных систем федеральных ведомств несет Управление политики федеральных закупок (Office of Federal Procurement Policy, OFPP) — одно из подразделений Административно-бюджетного управления при Президенте США. Наряду с законодательством, регулирующим политику государственных закупок, OFPP издает директивы, которые включаются в так называемые Правила федеральных закупок. Они представляют собой достаточно весомый документ, объемом более 1600 страниц. В дополнение к этим Правилам система нормативного регулирования содержит еще 2900 страниц внутриведомственных инструкций.
Законодательство, регламентирующее деятельность OFPP, предписывает, чтобы правила федеральных закупок:
обеспечивали государственных служащих, занимающихся федеральными заказами, набором унифицированных общегосударственных закупочных методик, правил и процедур, стандартных форм и статей контрактов;
были написаны хорошим, доступным языком и имели четкую логическую структуру;
обеспечивали однозначность толкований нормативных положений и четкую адресность отсылок к соответствующим статьям, пунктам, подпунктам и абзацам правовых норм;
облегчали сотрудничество фирм-подрядчиков с федеральными органами;
создавали условия для участия ведомств, хозяйственных структур и общественности в процессе контроля за соблюдением Правил федеральных закупок;
ограничивали особые ведомственные правила государственных закупок теми, которые действительно необходимы для реализации общегосударственной политики и общегосударственных процедур в рамках данного ведомства;
предлагали методики и процедуры, удовлетворяющие специфическим потребностям отдельных ведомств.
Рост численности этого персонала сопровождался снижением показателя средней производительности. Если на одного специалиста по государственным контрактам приходилось 9,4 млн. долл., заключенных контрактов,— только 6,3 млн. долл. Это, конечно, достаточно условный показатель производительности, однако он характеризует, хотя бы косвенно, все более возрастающую сложность закупочного процесса.
Отметим, что основной персонал — лишь часть от общего числа рабочих и служащих, занятых в системе государственных закупок, насчитывающего более 142 тыс. человек. Если же взять общую численность персонала, задействованного в Федеральной контрактной системе США, то она превышает 6% всей рабочей силы страны.
В то же время ряд исследователей отмечает, что за несколько десятилетий функционирования в США современной системы государственных закупок она обросла большим количеством законодательных и других нормативных актов и стала проявлять признаки излишней зарегулированной. Поэтому необходимость кардинальных изменений в этой сфере декларируется в документах различных ведомств, организаций и комиссий федерального уровня.
Так, Консультативная группа Конгресса США по пересмотру «Закона об оборонных закупках» отметила в одном из докладов Конгрессу, что Правила федеральных закупок чрезвычайно усложнились вопреки требованиям, изначально к ним предъявляемым. Контрактная система, согласно выводам данного доклада, обременена сегодня таким количеством различных законодательных требований и разнонаправленных целей, что ее эффективность существенно снизилась.
Одним из «плодов» контрактной системы, основанной на жестких правилах, а не на гибкой совокупности методических указаний, является то, что работники Федеральной контрактной системы в большинстве своем стали экспертами по процедурным вопросам, а не специалистами по закупкам со знанием рынка и закупаемого товара.
Основные направления реформирования своей системы государственных закупок американцы видят в следующем:
переработка Правил федеральных закупок с целью их преобразования из системы жестких правил в руководящие принципы;
смещение полномочий по принятию решений на более низкие, насколько это возможно, уровни;
устранение излишних директивных требований и др.
Краткое рассмотрение американской системы государственных закупок, изучение опыта других стран позволяют сделать вывод о том, что Россия делает первые шаги в направлении создания цивилизованной системы прокьюремента. Ускорить этот процесс можно лишь благодаря осмысленному восприятию опыта, накопленного человечеством к концу XX в.
В странах с развитой рыночной экономикой, где государственные службы хорошо развиты, а общественность в целом доверяет правительству, законы и правовые акты должны отличаться простотой, давая государственным служащим возможность для принятия самостоятельных решений. Однако для стран с переходной экономикой вначале более приемлемо строгое следование детально разработанным законам и инструкциям, которые должны приучить работников эффективно служить обществу и оставляют меньше возможностей для произвольных решений. Такой подход позволит скорее достичь необходимого уровня компетентности в сфере государственных закупок и этики поведения государственных служащих.
Понятие и сущность прокьюремента
Прокьюремент можно определить как совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально удовлетворить потребности покупателя при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов.
Для понимания сущности прокьюремента важно выделить ключевые моменты в его определении. Во-первых, это закупки, так как прокьюремент является одним из способов осуществления закупок товаров, работ и услуг. В последние годы в мировой практике при решении вопроса рационализации финансовых потоков и обеспечения удешевления производства особо пристальное внимание уделяется именно закупкам, так как в большинстве случаев именно в этой сфере имеются наибольшие резервы повышения эффективности всего бизнеса. По оценкам ряда аналитиков, в технологически отлаженных производствах 50—60% потенциальной экономии имеется в сфере материально-технического обеспечения, 30% — в сбытовой сфере и Ю—20% — в непосредственно производственной сфере.
Даже если приведенные соотношения не совсем точны, это в данном случае не имеет решающего значения. Важно то, что при разработке программ по экономии совокупных затрат закупки должны быть в центре внимания.
Второе ключевое понятие — конкурсные торги как публичное открытое состязание претендентов за получение контракта на поставку товаров или выполнение работ. Именно на этом способе установления хозяйственных связей основывается прокьюремент.
Третье ключевое понятие — это интересы покупателя. Важно особо подчеркнуть, что речь идет не столько о текущих интересах, сколько о долгосрочных интересах покупателя.
Прокьюремент необходим не для фирм-однодневок, а для тех бизнесменов, которые рассчитывают на длительную успешную деятельность в данной сфере рынка, а это возможно только тогда, когда хозяйственные контрагенты будут видеть в нем надежного, заслуживающего доверия партнера.
Все процедуры прокьюремента основываются на равноправном и уважительном отношении к интересам хозяйствующих контрагентов.
Четкое соблюдение этих процедур создает заказчику положительную долгосрочную репутацию на рынке, что само по себе является значительным капиталом, которым следует дорожить не меньше, чем финансовыми ресурсами.
И наконец, важным понятием является совокупность практических методов и приемов, т.е. инструментарий, при помощи которого осуществляются процедуры конкурсных закупок продукции.
Для обеспечения привлекательности и эффективности конкурсных торгов на закупку в основу прокьюремента заложены следующие принципы:
открытость (гласность);
равноправие (справедливость);
экономичность;
эффективность;
ответственность.
Основным принципом прокьюремента, по нашему мнению, является открытость (гласность). Она заключается в том, что все этапы проведения конкурсных торгов, начиная с установления условий их проведения до объявления победителей, осуществляются публично и каждый участник имеет возможность с ними ознакомиться. Многолетний мировой опыт показывает, что открытость является весьма сильнодействующим средством от такой «болезни», как коррупция. Напомним, что основной в настоящее время документ, регулирующий процедуры конкурсного отбора поставщиков продукции для государственных нужд, — Положение об организации закупки товаров, работ и услуг — был утвержден Указом Президента «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд». Само название указа однозначно говорит о его целевой направленности.
Показательно и то, что Всемирный банк в качестве стратегического оружия по борьбе с коррупцией избрал именно прокьюремент, внедряя во всех странах его процедуры.
Принцип равноправия (справедливости) заключается в том, что условия проведения торгов, методы, критерии и порядок определения победителя устанавливаются заранее, и для всех участников они одинаковы. Кроме того, принципы прокьюремента не позволяют менять эти условия входе проведения конкурсных торгов. Категорическим требованием процедур прокьюремента является недопущение дискриминационных мер по отношению к кому-либо из участников.
Принципы экономичности и эффективности внешне кажутся схожими, и даже может создаться впечатление, что это определенная тавтология. Однако экономичность означает, что сами процедуры конкурсных торгов должны осуществляться с минимально возможными затратами. В то время как реализация принципа эффективности нацеливает на максимальный конечный результат проведения конкурсов, в результате которых должны быть осуществлены закупки требуемых ресурсов с максимальной экономической выгодой для покупателя. В определенной степени экономичность влияет на конечную эффективность, но это не одно и то же. Поясним данный тезис примером из недавней практики формирования хозяйственных связей в нашей стране.
В условиях плановой экономики система формирования хозяйственных связей была чрезвычайно экономичной, если ее оценивать по такому критерию, как количество трудозатрат на одну установленную хозяйственную связь или количество трудозатрат на обеспечение заказов на весь объем произведенной продукции.
Была создана достаточно четкая система сбора информации о потребностях и планах производства, увязки специфицированной потребности и ассортиментных планов производства, формирования на этой основе хозяйственных связей. Эту работу осуществляла относительно небольшая группа работников общегосударственной системы снабжения и соответствующих министерств и ведомств.
Экономичность такой системы формирования хозяйственных связей очевидной стала тогда, когда подверглась постепенному разрушению. А это произошло в период проведения попыток поэтапного перехода от централизованного распределения к оптовой торговле средствами производства в рамках еще существующей системы централизованного планирования производства.
Отказ от централизованного распределения части продукции повлек за собой небольшое снижение числа работников, занимающихся этими вопросами в центральных органах материально-технического снабжения, но это снижение было многократно (в десятки раз) перекрыто увеличением числа работников служб снабжения на предприятиях. Дальнейшее разрушение централизованного распределения и ликвидация дефицита материальных ресурсов привели к лавинообразному увеличению числа служб сбыта (маркетинга) на предприятиях.
С этих позиций экономичность централизованной системы распределения материальных ресурсов достаточно очевидна. Но столь же была очевидна и ее неэффективность с точки зрения решения задачи обеспечения конечного потребителя всеми необходимыми ему ресурсами в нужном ассортименте, необходимого качества и в заданные сроки. Подробно останавливаться на этом вопросе в данном случае вряд ли уместно. Мы лишь констатируем тот факт, что формирование хозяйственных связей шло главным образом исходя из интересов изготовителей, самой распределительной системы, а интересы потребителей учитывались в крайне недостаточной степени. Поэтому экономика России была чрезвычайно ресурсоемкой и никакие меры по снижению ресурсо-потребления, предпринимаемые в течение десятилетий, не дали, да и не могли дать в тех условиях сколько-нибудь заметный результат. По нашему мнению, это достаточно наглядный пример того случая, когда достигаемая экономичность самих действий многократно перекрывается неэффективностью их конечных результатов.
Тем не менее проблема удешевления процесса проведения конкурсных торгов стоит достаточно остро. В мировой практике одним из основных путей ее решения является унификация. Она касается всех конкурсных процедур: подготовки конкурсной документации и конкурсных предложений, проведения квалификационных отборов, систем оценки конкурсных предложений, выявления победителя и заключения контракта.
Из приведенного нами рассуждения следует важный вывод. Безусловно, нужно стремиться к минимизации затрат на проведение конкурсных торгов, но это не должно идти в ущерб их конечной цели — эффективности.
Чрезвычайно важна при проведении закупок реализация принципа ответственности. По сути, он означает, что уполномоченные лица заказчика отвечают за все пункты контракта, который они заключили, и никто не может оказывать давление, чтобы уполномоченные лица нарушили условия контракта.
Этот принцип в значительной мере сочетается с понятием «святости» контракта, означающим, что не может быть таких условий, которые могут требовать нарушения заключенного контракта. Осознание важности этого понятия особенно актуально для современных российских условий. По мнению большинства бизнесменов, основной проблемой работы на российском рынке является необязательность партнеров, что служит отражением общей недостаточности правовой и деловой культуры и этики контрагентов по бизнесу. Осознание того, что обмануть можно один раз, а потерять партнера — навсегда, еще не стало доминирующим в поведении отечественных деловых кругов. Мы еще раз подчеркиваем, что соблюдение принципа ответственности стоит на защите долгосрочных интересов покупателя.
Характерна для наших условий ситуация, с которой столкнулись, в частности, работники одной из структур Министерства путей сообщения. Они провели конкурс на закупку мазута, в результате был определен победитель, с которым и заключили контракт. Еще не наступило время выполнения обязательств по контракту, как в МПС обратился еще один потенциальный поставщик, который предложил существенно лучшие условия поставки мазута. Это вызвало у работников МПС раздумья: разрывать или нет ранее заключенный контракт. С точки зрения принципов прокьюремента здесь нет причин для раздумий. Коль уж заключил договор, то надо его выполнять. И даже если с учетом всех штрафов и неустоек за разорванный контракт новый поставщик будет вроде бы более выгодным, то с точки зрения долгосрочных интересов покупателя, это все равно не допустимо, так как он теряет свое лицо на рынке, а поэтому в следующий раз поставщики будут предлагать ему товар по более высокой цене с учетом риска за возможный срыв контракта.
И наконец, при проведении процедур прокьюремента следует иметь в виду, что каждый контракт уникален. При всей стандартизированное процедур прокьюремента нельзя подходить к их осуществлению чисто механически. Каждый контракт имеет свое своеобразие и специфику, если это не учесть, то потери будут неизбежными. Прокьюремент — дело творческое.
Законодательная и нормативно-методическая база проведения конкурсных торгов на закупку продукции для государственных нужд в России
Кардинально изменили систему формирования хозяйственных связей в России Указ Президента РСФСР «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров» и постановление Совета Министров РСФСР № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР», в соответствии с которыми были упразднены централизованное распределение материальных ресурсов, обязательный государственный заказ и принудительное сохранение сложившихся хозяйственных связей.
Отмена обязательного государственного заказа на производство и поставку продукции, идущей на государственные нужды, поставила в непростое положение органы обеспечения государственных программ и других государственных потребностей. Дело в том, что существуют определенные объективные условия, определяющие возможности перехода от обязательного госзаказа к договорному. Прежде всего, для обеспечения договорного госзаказа необходима конусностью его размещения, а для этого требуется преодоление монополизма в производстве большинства видов продукции производственно-технического назначения. Кроме того, требуется преодоление глубокой материально-финансовой разбалансированности, сложившейся в нашей стране, а также относительной закрытости российского народного хозяйства от мировой экономики. Но к произошло мало положительных сдвигов в указанных направлениях, более того, по некоторым из них наблюдались отрицательные тенденции.
Таким образом, есть все основания утверждать, что отмена обязательного государственного заказа была осуществлена не потому, что для этого были созданы необходимые предпосылки, а вследствие развала механизма государственного регулирования товаропотоков. В условиях кризиса власти органы управления оказались просто не в состоянии обеспечить принятие предприятиями обязательных госзаказов в полном объеме, а также добиться выполнения уже принятых обязательств по государственным поставкам.
Следует отметить, что в нашей стране к началу перехода к рыночной экономике на нормативном уровне не было предусмотрено каких-либо комплексных мер по специальному регулированию закупок продукции для обеспечения государственных нужд.
Первым законодательным актом, регулирующим общие правовые и экономические принципы формирования и размещения заказов на поставку продукции для государственных нужд, стал Закон Российской Федерации «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», утвержденный постановлением Верховного Совета Российской Федерации № 28591, который законодательно определил основные правила взаимоотношений контрагентов по поставкам материальных ресурсов для государственных нужд в условиях отмены обязательного государственного заказа.
Этот закон и принятое в его развитие постановление Правительства Российской Федерации. № 638 «Об организации работ по реализации Закона Российской Федерации “О поставках продукции и товаров для государственных нужд”» определили порядок формирования и размещения объемов поставок продукции для государственных нужд. Было введено понятие «государственный контракт», который рассматривается в качестве основного документа, определяющего права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению государственных нужд. Контракт регулирует экономические, правовые и организационно-технические отношения поставщика с государственным заказчиком, выступающим в качестве покупателя.
Названные документы исходили из добровольности установления контрактных отношений. Однако он предусматривал обязательность заключения государственных контрактов поставщиками, занимающими доминирующее положение на товарном рынке по продаже определенных видов продукции или обладающими технологической монополией на производство отдельных видов продукции, если размещение заказа на поставку продукции для государственных нужд не влечет за собой убытков от ее производства. Спор, связанный с уклонением поставщика от заключения государственного контракта, должен был рассматривать арбитражный суд. Поставщик должен был обосновать причины отказа от заключения контракта и размер возможных убытков от производства продукции в соответствии с государственным контрактом.
Закон «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» устанавливал ответственность поставщика за необоснованное уклонение от заключения государственного контракта на поставку продукции для государственных нужд в случаях, когда обязанность заключения контракта установлена законом, в виде уплаты штрафа в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта.
За невыполнение государственного контракта по объему продукции в установленный срок поставщик должен был уплачивать неустойку в размере 50% от стоимости недопоставленной продукции. Неустойка взыскивалась до фактического исполнения обязательств с учетом недопоставленного количества продукции в предыдущем периоде поставки. Подлежали также возмещению понесенные покупателем убытки.
За другие существенные нарушения государственного контракта имущественная ответственность не устанавливалась. В законе имелось лишь указание на то, что продукция, не отвечающая требованиям по качеству, а также некомплектная считается недопоставленной. Следовательно, при поставке такой продукции может быть применена ответственность за недопоставку.
Совершенно очевидно, что цивилизованная система госзакупок — это атрибут рыночной экономики. Можно с большой вероятностью сказать: в какой степени развит рынок, в такой степени развита и система госзакупок. Зная состояние первого, легко понять состояние второй. Они находятся в одной плоскости, взаимно влияя друг на друга. При этом нисколько не умаляется тот факт, что система госзакупок является частью общей системы экономики.
Поскольку в конце XX в. переход России к рыночной экономике ведет свой отсчет, начиная с осени, примерно с этого периода появляются первые правовые акты, направленные на демонтаж прежней и формирование новой системы государственных закупок.
На рубеже началась большая ломка элементов прежней системы управления, которая в том числе затронула и систему государственных закупок. Указ Президента Российской Федерации «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров» и постановление Правительства № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства России» — вот два документа, которые выполнили одну функцию: разрушили прежнюю систему материально-технического обеспечения. Они упразднили централизованное материально-техническое снабжение, обязательный государственный заказ, принудительное формирование хозяйственных связей.
Однако, разрушая одно, необходимо было создавать другое. И № 28591 был принят Закон Российской Федерации «О поставках продукции и товаров для государственных нужд». В самом названии этого документа еще видны следы прежнего механизма управления народным хозяйством — различение понятий «продукция» и «товары» (продукция производственно-технического назначения, товары народного потребления). Вместе с тем этот закон впервые реализовал на правовом уровне совершенно простую и очевидную сегодня, но не признаваемую прежде идею: заказывает тот, кто платит. В развитие этого закона спустя несколько месяцев было принято постановление Правительства Российской Федерации - № 638 «Об организации работ по реализации Закона Российской Федерации “О поставках продукции и товаров для государственных нужд”». Важно заметить, что в пункте 7 этого постановления было записано: «Государственным заказчикам обеспечить конкурсную организацию размещения заказов на поставку товаров для государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, тендеров, конкурсов». То есть на уровне постановления Правительства еще летом - была провозглашена идея конкурсного размещения государственных заказов.
Эти два документа (Закон от 28 мая и постановление) просуществовали около 2,5 лет и были отменены в связи с принятием нынешней Конституции Российской Федерации. Как известно, эта Конституция принята - За ее принятием последовал масштабный пересмотр существовавшего законодательства, в ряде случаев по существу, в других — формально. В частности, названные документы пересматривались в основном из-за терминологии. Они изобиловали такими понятиями, как «Верховный Совет», «Совет Министров», «автономные области», «округа», «советы народных депутатов» и т.д. Все это Конституцией было упразднено, появились новые понятия. Их смена в Конституции привела к тому, что все законодательство необходимо было пересмотреть хотя бы в этой части. Таким образом, в течение шел массовый пересмотр законодательства, в том числе и по государственным закупкам. В конце был принят целый пакет законов о государственных закупках, которые действуют и по настоящее время.
Базовый закон называется так: «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». Это Федеральный закон № 60-ФЗ. Несколько раньше был принят частный по отношению к базовому Закон «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (№ 53-ФЗ). То, что частный закон принимается раньше базового, является российской спецификой принятия законов в переходный период, когда то или иное лобби в Государственной Думе может позволить себе нарушить любую логику законотворческого процесса.
Тогда же, был принят третий Закон — «О государственном материальном резерве» (№ 79-ФЗ). Спустя год принимается четвертый Закон — «О государственном оборонном заказе» (№ 213-ФЗ). Эти четыре закона являются основными ныне действующими документами в сфере государственных закупок.
Остановимся вначале несколько подробнее на основном, базовом Законе № 60-ФЗ, затем на том, как соотносятся с ним остальные названные законы. Естественно, мы не ставим здесь своей целью рассмотреть все положения этих документов, а дадим лишь некоторые наиболее важные, с нашей точки зрения, комментарии к ним.
В ст. 1 Закона № 60-ФЗ впервые дано определение федеральных государственных нужд. Ранее это понятие не использовалось. Суть определения сводится к тому, что федеральные государственные нужды — это потребности России в строго очерченных направлениях. Они включают в себя четыре элемента: материальные резервы, оборона и безопасность, экспорт на уровне государства и реализация федеральных целевых программ. Дословная формулировка такова; «Федеральные государственные нужды — это потребности Российской Федерации в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны и для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация». Эти поставки, как было указано, обеспечиваются за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников, привлекаемых для этих целей. Что касается бюджета, здесь все четко и ясно. А вот понятие «внебюджетные источники» весьма неточное, размытое, под ним можно понимать все что угодно. Оно довольно долго вносило немалую путаницу в умы практических работников, хотя речь, конечно, шла о государственных федеральных внебюджетных фондах, весьма условно вынесенных за пределы бюджета. То есть фактически речь шла о федеральном бюджете в широком смысле этого слова.
Как видно уже из самого названия, этот закон в основном затрагивает первый уровень управления — федеральный. Однако он поднимает вопрос и о региональных нуждах субъектов Российской Федерации, имея в виду, что их потребности определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с общими принципами и положениями Закона № 60-ФЗ. Субъектам Российской Федерации как бы жестко не предписано, но настоятельно рекомендовано руководствоваться этим законом. Источники финансирования поставок продукции для региональных нужд соответственно те же: бюджет субъекта и региональные внебюджетные источники.
Поскольку под «федеральными государственными нуждами» понимаются названные выше строго ограниченные потребности (резервы, оборона, экспорт и программы), то это неминуемо должно было ограничить круг государственных заказчиков. Соответственно, в ст. 3 данного закона введен ограниченный круг утверждаемых Правительством Российской Федерации государственных заказчиков. Это не все заказчики, которые приобретают на бюджетные средства ту или иную продукцию, а только те из них, которых утверждает Правительство Российской Федерации из числа федеральных органов исполнительной власти, федеральных казенных предприятий или государственных учреждений. Круг этих госзаказчиков, ежегодно утверждаемых Правительством, находился где-то в пределах 120—150 единиц.
Указ Президента Российской Федерации № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» существенно видоизменил понятие государственного заказчика по сравнению с Законом № 60-ФЗ. В соответствии с Указом № 305 круг государственных заказчиков, во-первых, никем не утверждается, а во-вторых, он становится во много раз шире. Практически все заказчики, которые располагают средствами федерального и регионального бюджета и государственных внебюджетных фондов, автоматически становятся государственными заказчиками. Эта неувязка существует, и снять ее можно, только пересмотрев многие устаревшие на сегодня положения Закона № 60-ФЗ.
Вместе с тем отдельные нормы данного закона остаются работоспособными. В частности, в ст. 3 содержится запись, которая активно используется, и здесь Указ № 305 находится в полном согласии с этим законом. Речь идет о том, что госзаказчики могут на договорной основе передавать выполнение части своих функций другим структурам, в том числе и негосударственным.
Необходимо обратить внимание на еще одну норму, предусмотренную ст. 3 Закона № 60-ФЗ, которая «устарела» задолго до выхода Указа № 305. Это второй абзац пункта 2, из которого следует, что Правительство Российской Федерации предоставляет гарантии по обязательствам госзаказчика в пределах средств, выделяемых из федерального бюджета. Вероятно, делая такую запись, авторы плохо себе представляли, что государственные гарантии — это, прежде всего деньги, целевым образом направляемые в федеральном бюджете именно на эти цели. Записали в законе норму, которая никогда не выполнялась с самого начала ее принятия. Вскоре ее пришлось уточнять постановлением Правительства Российской Федерации, посвященным реализации Закона № 60-ФЗ. В пункте 8 этого постановления сделали уточнение, что государственной гарантией является сам государственный контракт.
Закон № 60-ФЗ вновь подтвердил рекомендацию государственным заказчикам проводить размещение заказов на конкурсной основе. В частности, пункт 5 ст. 3 дословно звучит так: «Государственные заказчики обеспечивают, исходя из интересов государства, размещение заказов на поставку продукции для федеральных государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов». Кстати, запись об аукционах была, конечно, ошибочной.
Таким образом, законы, содержали одно и то же требование о необходимости конкурсного размещения заказов. Однако фактом является то, что до Указа № 305 никто из государственных заказчиков не занимался конкурсным размещением заказов на поставку товаров и услуг. Единственная сфера, в которой система конкурсного размещения получила развитие, — это подрядные торги в строительстве. Одна из причин, возможно, заключается в том, что законы не содержали никаких процедур проведения торгов.
Закон 60-ФЗ, как и все документы переходного периода, является противоречивым, С одной стороны, он содержит призывы к конкурсному размещению заказов, а с другой — вызывает сомнения в том, что это будет осуществляться. Здесь отражаются мотивации принудительного размещения заказов, В частности, в пункте 7 ст. 3 говорится об обязательном заключении контрактов для федеральных казенных предприятий. По существу, в ст., 5 содержится возможность принудительного размещения госзаказа для поставщиков-монополистов. В ст. 4, посвященной стимулированию выполнения поставок, говорится о квотировании важнейших видов материально-технических ресурсов для тех, кто является поставщиками этих ресурсов для оборонных предприятий. Последнее можно считать вполне рыночным явлением только при квотировании важнейших видов объективно дефицитных ресурсов. Как только критерий объективной дефицитности исчезает, сразу возникает опасность возврата в прошлое.
Достаточно обратить внимание на то, что в Законе № 60-ФЗ ст. 4 специально называется «Стимулирование выполнения поставок...», ст. 5 — «Ответственность за неисполнение...» и т.д. То есть элементы принудительного размещения госзаказа лежат как бы на поверхности.
В развитие Закона № 60-ФЗ было принято постановление Правительства Российской Федерации № 594 «О реализации Федерального закона “О поставках продукции для федеральных государственных нужд”». Это довольно объемный документ, насчитывающий с приложениями около 50 страниц и получивший широкое практическое применение. Само постановление занимает пять страниц, но у него есть три больших приложения, которые посвящены своим проблемным вопросам. Текст постановления, как это и должно быть, в основном конкретизирует и дополняет положения закона. Однако в нем есть два момента, которые имеют самостоятельное значение. Это пункт 8, где прямо сказано, что «государственный контракт, подписанный государственным заказчиком, является государственной гарантией...», чтобы никто из госзаказчиков больше не обращался в Правительство для получения этих гарантий. Второе важное дополнение связано с поддержкой отдельных категорий поставщиков. В третьем абзаце пункта 8 сделана следующая запись: «Государственным заказчикам при проведении открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов и аукционов поставщиков продукции для федеральных государственных нужд предусматривать фиксированную долю средств на участие в них предприятий малого бизнеса, пенитенциарных учреждений и других категорий поставщиков, нуждающихся в специальной государственной поддержке». Это весьма важная запись, которая до сих пор ждет своего решения на практике.
Обратимся к приложениям постановления № 594. Они все имеют свое самостоятельное значение и получили широкое практическое применение. Первое приложение — «Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация», не имеет прямого отношения к нашему предмету.
Другое приложение называется «Порядок закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд». Здесь было впервые введено такое понятие, как бюджетная заявка. В нем содержатся рекомендации по заполнению форм бюджетных заявок, сами формы заявок — форма 11бз, форма 12бз, форма квоты обязательной продажи материально-технических ресурсов и др. Все это документы широкого практического использования.
Наконец, третье приложение имеет название «Порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд». В этом приложении впервые на федеральном уровне сделана попытка отразить механизм проведения конкурсов. В сравнении с Указом № 305 эта попытка выглядит неудачной. Такова специфика переходного периода, когда все меняется достаточно быстро. Еще отсутствовало представление о необходимости четких процедур проведения конкурсов, о типовой конкурсной документации. Все это полностью отдавалось на усмотрение государственных заказчиков. В тех же случаях, когда правительство пыталось что-то регулировать, это нередко получалось неудачно. В частности, в пункте 5 было записано, что в условиях конкурсного отбора должна содержаться информация о начальной стоимости заказов. Совершенно ошибочная запись, до сих пор вводящая в заблуждение немалое число государственных заказчиков. В пункте 6 допускалась возможность проведения переговоров с участниками конкурса, что тоже неверно. Вместе с тем в этом документе были заложены общие принципы проведения торгов (принцип равных условий, принцип гласности и др.), которые в Указе № 305 получили адекватное развитие.
Наконец, в этом приложении была впервые дана примерная форма государственного контракта, его структура и показатели, а также целый ряд других важных практических положений.
Теперь кратко остановимся на том, как Закон № 60-ФЗ соотносится с другими тремя вышеназванными законами.
Закон о сельскохозяйственных закупках и поставках (№ 53-ФЗ) был принят даже раньше базового закона. К сожалению, надо отметить, что он очень мало связан с Законом № 60-ФЗ. Одновременно действуют два закона, которые противоречат друг другу.
В чем заключается главная слабость Закона № 53-ФЗ? Закон № 60-ФЗ хотя и не делал торги обязательными, но, по крайней мере, не мешал их проведению. Он разрешал проводить торги, конкурсы, но на этапе принятия этого закона понимания того, что конкурсные закупки должны быть обязательными, не было. Что касается Закона № 53-ФЗ, то он написан таким образом, что торги, конкурсы вообще невозможны. Именно в этом состоит главная слабость данного закона. После выхода Указа № 305 его существование стало просто непонятным.
Приведем несколько примеров:
1. Целый ряд сельскохозяйственной продукции по Закону № 53-ФЗ должен закупаться в полном объеме. В частности, в ст. 3, пункт 5 записано: «Зерно, сахарная свекла, семена масличных культур, лендолгунец, скот и птица, молоко, шерсть, предложенные товаропроизводителем к реализации, закупаются в полном объеме». То есть независимо оттого, каковы затраты, эффективно или неэффективно, выгодно или невыгодно — закупай все. При такой постановке вопроса никакой конкурсное быть не может.
2. Пункты 1, 2, 3 ст. 6 говорят о том, что в пределах установленных квот закупки должны осуществляться по гарантированным ценам, т.е. фиксируется объем закупок и цена. Эти и другие положения Закона № 53-ФЗ делают невозможным проведение торгов при закупках сельскохозяйственной продукции.
Закон «О государственном оборонном заказе» (№ 213-ФЗ.) был принят год спустя после выхода Закона № 60-ФЗ. В отличие от Закона № 53-ФЗ он не противоречит базовому закону. На наш взгляд, на этом его преимущества и заканчиваются, потому что смысл его принятия понять трудно. В этом отражается другая сторона российского законотворчества: принимается новый закон, который фактически пересказывает уже имеющийся закон, не внося в него почти ничего нового. Единственный момент, который имеет здесь самостоятельное значение, — это некоторый учет специфики оборонного заказа в ст. 4 («Требования к головному исполнителю») и ст. 6 («Основные функции головного исполнителя»), Данные статьи не противоречат базовому закону, в них кое-что конкретизируется, но вряд ли это оправдывает появление специального закона. Такую конкретизацию вполне можно было реализовать в каком-либо постановлении Правительства, другом документе уровнем пониже.
Что касается Закона «О государственном материальном резерве» (№ 79-ФЗ), то применительно к вопросу о государственных закупках здесь сказано достаточно мало. В ст. 9, пункт 3 есть некоторые нормы, которые не противоречат базовому Закону № 60-ФЗ.
Таков краткий обзор российских законов, которые предшествовали появлению Указа № 305. Ниже мы остановимся на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК) в части, касающейся государственных закупок.
Часть I ГК принята Законом № 52-ФЗ. Это общая часть Гражданского кодекса. Она содержит три раздела: «Общие положения», «Право собственности и другие вещные права», «Общая часть обязательственного права». В части I к тематике государственных закупок отношение могут иметь три статьи: 447, 448 и 449. Статья 447 называется «Заключение договора на торгах»; ст. 448 — «Организация и порядок проведения торгов»; ст. 449 — «Последствия нарушения правил проведения торгов».
Для дальнейшего понимания рассматриваемого вопроса необходимо небольшое отступление. В любой сделке купли-продажи есть две стороны: продавец и покупатель. Это настолько очевидно, что не требует комментариев. Соответственно, торги может организовать как одна, так и другая сторона. Продавец может организовать торги по продаже недвижимости, имущества и т.д. Это одна сторона проведения торгов, организуемых продавцом. Сфера наших интересов — другие торги. Это торги, которые организует покупатель, в частности государственный заказчик. Как продавец весьма существенно отличается от покупателя, так и торги продавца существенно отличаются от торгов покупателя. В целом ряде случаев все происходит как раз с точностью до наоборот. Во-первых, торги продавца несоизмеримо скоротечнее торгов покупателя. Отвлечение наличных денег в форме задатка (ст. 448 ГК) в случае проведения торгов продавца, как правило, занимает несколько дней. Торги покупателя могут длиться от 3—6 месяцев до года и более. Во-вторых, естественное требование к покупателю — иметь деньги, а к продавцу — товар. В торгах продавца задаток вносит покупатель, располагающий многократно большей суммой на покупку вещи или имущественного права, выставляемого на торги. Иначе обстоит дело с продавцом в торгах покупателя. В-третьих, само определение задатка (ст. 380 ГК) как «денежной суммы, выдаваемой одной из сторон... в счет причитающихся с нее по договору платежей...» указывает на то, кто его должен вносить, а именно покупатель.
Когда готовилась часть 1 ГК Российской Федерации, в российской практике практически не было торгов покупателя. В то же время активно шли приватизация, аукционы и конкурсы, организуемые продавцами. Кроме того, на всем протяжении периода советской власти всегда шли торги по продаже конфискованного по той или иной причине имущества. В результате, в общей части ГК юристы описали частный случай торгов — торги продавца. И вот уже несколько лет подряд выдают частное за общее, желаемое — за действительное. Хотя есть совершенно простое решение (особенно важное для переходной экономики): появилось такое новое экономическое явление, как торги покупателя, имеющие свою специфику, свои процедуры и т.д., его надо принять и отразить законодательно, в том числе изменив устаревшие нормы.
Для подтверждения того, что в нынешнем виде ст. 447—449 ГК не могут иметь никакого отношения к торгам покупателя, обратимся к конкретным фактам. Возьмем ст. 447. Пожалуй, только ее первый пункт является общим и справедливо находится в части I ГК. Все остальные однозначно описывают торги продавца. Так, в пункте 2 говорится: «В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права...», т.е. продавец. Согласно этому пункту торгов покупателя вообще не существует. Пункт 3 гласит: «В случаях, указанных в настоящем Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов». Совершенно четкое и однозначное толкование. В пункте 4 говорится: «Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое... предложило лучшие условия». Само это разделение торгов на формы аукциона или конкурса было здесь описано и юридически оформлено, исходя из практики приватизации, т.е. торгов продавца. Правда, в указанном пункте есть три общих слова: «предложило лучшие условия». «Лучшие условия» можно трактовать достаточно широко. Формально это так, но нельзя же отдельные слова вытаскивать из текста. А в тексте и до, и после речь идет однозначно о других торгах. В частности, ниже буквально за этими словами идет следующая фраза: «Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права». Пункт 5 дословно сформулирован так: «Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися». Применительно к скоротечным торгам продавца в интересах защиты государственного имущества эту формулу можно принять. Однако если ей следовать в торгах покупателя, то вред государству-покупателю в подавляющем большинстве случаев будет значительно выше возможных выгод.
Что касается ст. 448 и 449, то в пункте 6 ст. 447 записана вообще очень странная для части I ГК фраза: «Правила, предусмотренные статьями 448, 449 настоящего Кодекса, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда...» То есть проблема рассматривается еще более узко. Это даже не торги продавца в их полном объеме, а торги по распродаже конфискованного имущества. Похоже, чтобы заполнить некий вакуум общей части, в нее вписали детали, которые просто не могут иметь место в ГК
Российской Федерации. Описание процедуры проведения торгов по распродаже конфискованного имущества — сфера более узкого законодательства. Это самые простейшие торги, кратковременные, сравнительно небольшой стоимости. Процедуры, справедливые для них, невозможно приложить к совершенно другому экономическому явлению — к торгам покупателя.
Таким образом, можно утверждать, что в нынешней редакции ст. 447—449 часть I ГК не регулирует по факту самого текста и не вправе регулировать по существу торги покупателя.
Теперь о части II ГК. Часть II ГК содержит один раздел Отдельные виды обязательств», в котором рассматриваются более конкретные отношения между участниками гражданского оборота. Часть II ГК была принята Законом № 15-ФЗ. В этой части в главе 30 «Купля-продажа» есть параграф 4 под названием «Поставка товаров для государственных нужд». Обращаем внимание на слово «товар». Это первый элемент триады «товары, работы, услуги». Параграф 4 главы 30 посвящен поставке товаров для государственных нужд (ст. 525—534).
Вначале дадим некоторые общие оценки. Прямых противоречий между частью II ГК и Указом № 305 нет. При подготовке Указа № 305 удалось втиснуться в рамки двух-трех подпунктов статей части II. Но здесь возникли другие осложнения, имеющие, однако, ту же экономическую основу: на 95% часть II ГК описывает вчерашнюю экономическую ситуацию в сфере государственных закупок. Она подробно излагает прямое, внеконкурсное размещение заказов. То есть то, что было в действительности, было отражено юридически. Поэтому части II также нужны принципиальные корректировки по приведению ее в соответствие с реалиями сегодняшнего дня.
В ст. 525 впервые сформулировано понятие «государственные нужды». В ней записано, что государственные нужды — это потребности двух уровней: потребности федерации и потребности субъектов Российской Федерации. Третий уровень — «муниципальные нужды» — под понятие «государственные нужды» не подпадает. Здесь ГК Российской Федерации вводит такое разделение, и теперь, говоря о государственном заказчике, государственных нуждах, государственных заказах, следует однозначно понимать в равной мере и федеральные заказы, и заказы субъектов федерации. У них разные финансовые источники, но они объединены понятием «государственные нужды». Муниципальные нужды не являются «государственными» и, соответственно, муниципальные заказчики тоже не являются государственными. На наш взгляд, это неправильно. Такое разделение имеет свою историю в части муниципального законодательства, включая положения Конституции Российской Федерации. Если здесь что-то менять, то, к сожалению, надо менять очень многое. Конечно, муниципальные нужды, имея в виду нужды административного района, должны быть государственными. И то, что они сейчас вычеркнуты из списка государственных, приводит к многочисленным злоупотреблениям в сфере закупок. Ни указ, ни законы в области государственных закупок их, строго говоря, не касаются.
Ниже, рассматривая вопросы государственных закупок, мы всегда будем иметь в виду закупки двух уровней.
Статья 527 «Основания заключения государственного контракта» с первых своих строк указывает на место торгов в системе государственных закупок: « Государственный контракт заключается на основе заказа, принятого поставщиком (исполнителем)». Никаких конкурсов. С позиций внеконкурсного размещения заказов сформулированы все основные положения параграфа. Во всем четвертом параграфе есть только два абзаца, которые допускают проведение конкурсов. В известном смысле именно они способствовали появлению юридической возможности принятия Указа № 305.
Пункт 4 ст., 527 гласит: «Если заказ на поставку товаров для государственных нужд размещается по конкурсу, заключение государственного контракта с поставщиком (исполнителем), объявленным победителем конкурса, является для государственного заказчика обязательным». Иными словами, если кто-то из государственных заказчиков принял решение о проведении конкурса, то закон говорит, что к конкурсу нужно относиться серьезно. Если он объявлен и выявлен победитель конкурса, то последнему гарантируется заключение контракта.
Вторая юридическая формула изложена в пункте 4 ст. 528: «В случае, когда государственный контракт заключается по результатам конкурса, государственный контракт должен быть заключен не позднее 20 дней со дня проведения конкурса». Вот и все. Во всем четвертом параграфе применительно к торгам всего две фразы, два регламентирующих начала. Если вдруг решено проводить конкурс и дело дошло до объявления победителя (можно объявить конкурс, но не объявить победителя), то государственный заказчик обязан заключить контракт с победителем. Вторая мысль — это нужно сделать не позднее чем через 20 дней. Больше никаких процедур, правил, юридических норм не указано. Причем здесь дана весьма расплывчатая формулировка, ориентированная на проведение конкурса за один день: «...не позднее 20 дней со дня проведения конкурса». Срок в 20 дней зафиксирован, а точки отсчета нет. Что такое «день проведения конкурса»? День вскрытия конвертов, день объявления победителя? Ведь проведение конкурса может занимать несколько месяцев. То есть на этапе написания Кодекса не принимались во внимание (или не понимались?) даже такие очевидные вещи. Почти ничего не сказав о торгах, параграф оказался перегружен старой терминологией: «обязательный госзаказ», «извещение о прикреплении покупателя», «...если поставщик (исполнитель) уклоняется от заключения договора, то покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении...», «отгрузочные разнарядки» и целый ряд других забытых в экономике вещей.
«Работам» в Гражданском кодексе посвящена другая глава (гл. 37). В ней есть параграф 5 «Подрядные работы для государственных нужд», который содержит статьи с 763 по 768. Понятие «работы» согласно ст. 763 включает подрядные строительные, проектные и изыскательские работы. По существу, этот параграф мало чем отличается от только что рассмотренного выше. Тем более что ст. 765 фактически отсылает к ст., 527—528. В параграфе 5 применительно к торгам, конкурсам имеется только один пункт в одной статье. Пункт 2 ст. 766: «В случае, когда государственный контракт заключается по результатам конкурса на размещение заказа на подрядные работы для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями конкурса и представленным на конкурс предложением подрядчика, признанного победителем конкурса». Эта формулировка действительно достойна ГК РФ. Она содержательно и емко отражает то, что позднее получило всестороннее развитие в Указе № 305. Такой прогресс не случаен именно в параграфе о работах, потому что подрядные торги начали проводиться в России. К моменту написания Кодекса уже были практические результаты, нормативные разработки, поэтому была сделана осмысленная, абсолютно верная запись. Товарам «повезло» значительно меньше. Если убрать словосочетание «в случае...», то дальше спорить просто не о чем. Действительно, контракт, его условия должны определяться в соответствии с конкурсной документацией и конкурсной заявкой подрядчика, признанного победителем.
Глава 38 (ст. 769—778) как бы продолжает тему «работ», но речь в ней идет о специфических работах: «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ». В ст. 778 есть одна фраза, которая заставляет нас комментировать эту главу. Она звучит так: «К государственным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд применяются правила статей 763—768 настоящего Кодекса». То есть налицо прямая отсылка к предыдущей главе. Здесь мы видим то, что такого рода работы государству нужны. В международной практике эти работы чаще относят к интеллектуальным, творческим услугам. В России исторически сложилось так, что под услугами юридически всегда понимали некие действия, деятельность, которые не имеют вещественной формы. А поскольку НИР как бы имеют «вещественную форму» в виде научного доклада (независимо от его содержания), это уже работа. Все остальное, что нельзя посмотреть и потрогать, входит в сферу услуг.
Собственно услугам в терминах ГК Российской Федерации отвесно не менее десятка глав части II. Они посвящены различным услугам: связи, консультационным, информационным, по обучению, туристическому обслуживанию, перевозке, транспорту, банковским и т.д. Однако в этих главах нет ни одного слова о том, что перечисленные услуги могут понадобиться для государственных нужд. Они как бы не нужны государству, что совершенно неверно. Возьмем, например, услуги по перевозке войск железной дорогой и т.д. Здесь даже не описано очевидное и давно осуществляемое на практике.
Отметим еще один момент, касающийся услуг. Нужно отличать технические услуги в широком смысле этого слова, где можно достаточно точно рассчитать все затраты, калькуляции, четко обрисовать результат деятельности, и другие услуги — интеллектуальные, творческие, которые в гораздо меньшей степени поддаются точности и в смысле результата, и в смысле затрат. В западной практике все технические услуги с точки зрения проведения торгов относят либо к товарам, либо к работам. Специально же выделяют приобретение интеллектуальных, творческих услуг. Закупка таких услуг имеет свою специфику, свои процедуры. В российском законодательстве по торгам этот вопрос пока не имеет решения.
Наконец, считаем необходимым обратить внимание читателей на главу 57 части II ГК Российской Федерации, которая называется «Публичный конкурс». Несмотря на свое название, эта глава не имеет отношения к закупкам для государственных нужд. В ней рассматриваются вопросы вынесения на конкурс не бумаг, заявок, т.е. неких документов на предполагаемую поставку чего-то, а готовых работ, результата: произведений науки, литературы и искусства (книг, кинофильмов, картин и т.д.). Иными словами, эта глава посвящена конкурсам готовых результатов, о чем там прямо и написано. Очевидно, что такие конкурсы являются самостоятельной сферой человеческой деятельности, которая, однако, не имеет прямого отношения к конкурсным торгам на закупку продукции для государственных нужд.
Как уже говорилось выше, Закон № 60-ФЗ содержит требование о проведении конкурсов на закупку продукции для государственных нужд. Но это требование так и осталось формальной декларацией по ряду причин, помимо общего нежелания чиновников заниматься этой работой. Во-первых, ни в законе, ни в других нормативных документах не были определены основные процедуры проведения конкурсов на закупку продукции для государственных нужд. Во-вторых, не были предусмотрены какие-либо санкции к тем, кто уклонялся от проведения этих конкурсов.
По нашему мнению, это являлось главной проблемой в области регулирования государственных закупок. Мало провозгласить необходимость проведения конкурсов, требуется установить ответственность за их проведение, вплоть до лишения соответствующего субъекта статуса государственного заказчика и прекращения выделения средств из государственного бюджета, предусмотрев персональную ответственность соответствующих должностных лиц. Кроме того, требуется узаконить основные процедуры проведения конкурсов по размещению государственных заказов на закупку товаров, работ и услуг.
Необходимо обратить внимание еще на один аспект рассматриваемой проблемы. Для проведения глубокой реконструкции российской экономики требуются большие капиталовложения. Также бесспорно и то, что собственных российских ресурсов для осуществления этой работы явно недостаточно. Поэтому жизненно важно добиться широкого привлечения зарубежных капиталов. Но имеющийся опыт взаимодействия России с международными финансовыми структурами показал, что привлечь капиталы это еще полдела, необходимо уметь их эффективно реализовывать.
В докладе, подготовленном специалистами Всемирного банка, под названием «Совершенствование хода реализации проектов», указывается, что 61% проектов реализуется неудовлетворительно (с. 3). «Относительно низкие темпы расходования средств в рамках финансируемых банком проектов частично связаны с задержками закупок. В некоторых случаях проекты были подписаны и вступили в силу еще до того, как начался процесс подготовки тендерной документации и технических условий. В других случаях недостаточное понимание принципов закупок и практики международных торгов привело к существенным задержкам в реализации проектов».
В этом докладе приведены основные причины задержек с реализацией проектов, которые наиболее часто связаны с закупками:
а) запаздывание начала планирования и конкретной работы по закупкам в цикле проекта;
б) отсутствие квалифицированных специалистов по закупкам;
в) необходимость расширения масштабов и повышения уровня подготовки по вопросам закупок и управления проектами;
г) отсутствие эффективных систем контроля за документацией по закупкам;
д) неэффективность процедур анализа;
е) расхождение между правилами закупок Всемирного банка и практикой работы на местах;
ж) низкий уровень участия в процессе конкурсных торгов со стороны российских поставщиков, подрядчиков, консультантов.
По поводу последней причины в докладе (с. 86) прямо сказано: «...Сотрудники Всемирного банка разочарованы низким уровнем участия российских предприятий в конкурсных торгах». Дело в том, что правилами Всемирного банка предусматривается обязательность проведения конкурсных торгов на закупку продукции в рамках тех проектов, которые финансирует банк. Подавляющая часть российских поставщиков до недавнего времени была просто не знакома с порядком и процедурами проведения конкурсных торгов, так как в России они практически не проводились, что ставило отечественных изготовителей в заведомо худшие условия.
При переходе к рыночной экономике требуется быстрая реорганизация системы закупок продукции и приведение ее в соответствие с мировой практикой. И проблема в данном случае состоит вовсе не в том, что именно таковым является требование Всемирного банка, который, по уверению ряда политиков, стремится навязать нам чуждую российской специфике практику хозяйствования. Существуют объективные требования рынка, и если мы решили жить по рыночным законам, то необходимо их соблюдать, в противном случае потери неизбежны.
В этом плане не следует пренебрегать собственным отечественным опытом. В истории Советской России был относительно короткий, но бурный и результативный период развития рыночных отношений — нэп. В тот период ВЦИК утвердил Инструкцию о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки, которая вполне соответствовала принципам мента. Вполне понятно, что в тот период инструкция принималась вовсе не под воздействием внешних сил, а исходя из требований обеспечения эффективного расходования государственных средств.
Прорывом в области рационализации государственных закупок в новейший период развития России стал уже упоминаемый нами Указ Президента № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд».
Этим указом устанавливается обязательность конкурсного размещения заказов на закупку продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов.
Утвержденным указом «Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд» регламентируются процедуры конкурсных закупок, взаимодействие заказчиков и поставщиков (подрядчиков) на всех этапах проведения конкурса от приглашения к участию в торгах до присуждения контракта с максимальной гласностью процедур и при равенстве участников.
Во исполнение и развитие положений Указа Президента Российской Федерации № 305 принят ряд нормативных и методических материалов:
Правительством Российской Федерации приняты постановления «О внесении изменений и дополнений в решения Правительства Российской Федерации в соответствии с Указом Президента № 305 “О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд”» (№ 216 и «О продукции, закупаемой для государственных нужд без проведения торгов (конкурсов)» (№ 1222), приказом Министерства экономики № 117 утверждены Методические рекомендации по проведению торгов (конкурсов) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков);
Министерство экономики утвердило порядки согласования закупки товаров, работ и услуг путем проведения закрытых торгов (конкурсов) и размещения заказа у единственного поставщика, опубликования решения о заключении контракта на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд, рассмотрения в Министерстве экономики жалоб поставщиков по вопросам нарушения заказчиками процедур проведения торгов (конкурсов);
Министерством финансов утверждены «Основные принципы финансирования закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, размещенных на конкурсной основе»;
Госкомстатом введены в действие формы федерального государственного наблюдения за проведением торгов (конкурсов) на закупку и поставку товаров, работ и услуг для государственных нужд.
Но самое главное из того, что в настоящее время делается в области формирования законодательной базы конкурсных торгов, — это разработка проекта Федерального закона «О торгах на закупку товаров, работ, услуг для государственных нужд», который находится на рассмотрении в Государственной Думе.
Необходимость принятия такого закона определяется несколькими обстоятельствами:
Во-первых, в ряде ранее принятых законов существуют нормы, которые находятся в определенном противоречии с принципами и процедурами конкурсных торгов, утвержденных Указом Президента № 305. Прежде всего, это относится к Федеральным законам «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (№ 60-ФЗ), «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (№ 53-ФЗ), «О государственном оборонном заказе» (№ 213-ФЗ), «О государственном материальном резерве» (№ 79-ФЗ). Внести необходимые коррективы в эти законы можно только путем принятия нового закона.
Во-вторых, практика работы в соответствием с Положением об организации закупки товаров, работ и услуг показала, что в нем имеется ряд неточных, противоречивых, а то и ошибочных норм. На общий уровень эффективности проведения конкурсных торгов они существенно не влияют, но вносят некоторый диссонанс в конкурсные процедуры, что по возможности следует устранить.
Теперь перейдем к Федеральному закону «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг дня государственных нужд» № 97-ФЗ. Вначале расскажем об истории его подготовки.
Законопроект написан. Тогда же Министерством экономики Российской Федерации он был направлен в Правительство РФ и, пройдя необходимые процедуры, попал в Государственную Думу. В Госдуме прошло первое чтение, и законопроект, внесенный Правительством, был принят практически единогласно, он неоднократно переделывался с участием, а затем без всякого участия Правительства РФ. В результате проект стал почти неузнаваем, приобрел множество ошибок принципиального характера. Однако именно эта уже не правительственная, а думская версия законопроекта в течение короткого времени успешно прошла второе и третье чтение, и закон, таким образом, был принят Госдумой. Поскольку документ был низкого уровня, Минэкономики России обратилось в Правительство РФ, в Администрацию Президента и Совет Федерации с предложением отклонить этот закон. В результате общими усилиями удалось получить вето Президента РФ, и, кстати говоря, Совет Федерации тоже отклонил его. После этого была образована некая согласительная комиссия из представителей Госдумы, Совета Федерации, Администрации Президента РФ, Правительства РФ, Некоторые абсолютно ошибочные положения удалось снять. К примеру, из числа конкурсных способов закупок удалось исключить способ запроса котировок. Тем самым наши заказчики были избавлены от неоправданных затрат, тяжеловесной документации и длительных процедур (более 45 суток) при применении этого простого способа закупок. Удалось отстоять исключительное право госзаказчика на подписание государственного контракта и т.д. Однако, несмотря на некоторое улучшение, документ в целом остался очень плохим. Таким, в конечном счете, он и был принят.
Интересно, что к моменту окончательного принятия закона понимание его недостатков стало усиливаться среди всех участников этого процесса — представителей Государственной Думы, Совета Федерации, Администрации Президента РФ. Однако все эти структуры уже оказались в тисках формальной отчетности: определенное количество залежавшихся документов им нужно все же принимать. Кстати, эта мысль, правда, в завуалированном виде, звучала на заседании Госдумы, когда повторно принимался этот закон. Из стенограммы заседания видно, что выступавшие отчасти соглашались с наличием в проекте недостатков, но ведь в последующем, по их мнению, в принятый закон можно вносить изменения и дополнения. Так появился этот закон.
Дадим общую оценку Закону № 97-ФЗ. Принятый документ абсолютно не похож на тот вариант, который был представлен Правительством РФ и одобрен самой Госдумой в первом чтении. В сфере государственных закупок закон вернул страну назад примерно лет на семь.
Тому есть следующие подтверждения:
Во-первых, в соответствии с ним торги опять становятся необязательными.
Во-вторых, сделаны серьезные шаги по ограничению конкуренции, поскольку налицо попытка отсечь от участия в государственных закупках многих потенциальных поставщиков, в частности иностранных, и всю российскую сферу обращения. Такого отношения к субъектам сферы обращения в России не было никогда.
В-третьих, закон утратил общественно признанные критерии определения победителя торгов. Их просто нет, что неминуемо расширяет плацдарм для коррупции.
В-четвертых, в ряде положений закона открыто допускается возможность отбора, оценки и принятия решения о победителе конкурса не только государственным заказчиком.
Таким образом, в случае недостаточно квалифицированного составления договора о передаче государственным заказчиком части своих функций по проведению конкурса другому юридическому лицу закон позволяет отстранить госзаказчика от всех ключевых решений по конкурсу. Наконец, без всяких оснований разрушена созданная Указом № 305 и оправдавшая себя на практике целостная система конкурсных и внеконкурсных способов закупок. Искажены все конкурсные способы закупок. В конкурсы, организуемые покупателем, привнесены элементы конкурсов, организуемых продавцом. Все это создает состояние неопределенности.
По сравнению с Указом № 305 резко сузилась сфера применения этого документа. Закон не регулирует деятельность субъектов Российской Федерации, нет даже упоминаний о муниципальных закупках. Как только что было сказано, из всей совокупности способов закупок, которые вместе с простыми закупками дают завершенную систему способов, позволяющую в зависимости от тех или иных условий четко определить линию поведения заказчика, законодатели избрали усеченный вариант отдельных видов конкурсов. Простые закупки исключены полностью. По этой причине после принятия закона возникла масса вопросов с котировками, закупками из единственного источника.
Из закона исчез механизм обеспечения конкурсных заявок, что является шагом назад не только по сравнению с Указом № 305, но даже по отношению к документам о государственных поставках времен нэпа.
Отказавшись от инструмента обжалования, т.е. досудебной защиты и восстановления нарушенных прав участников конкурса, законодатели лишили закон внутреннего механизма своей реализации, что также является шагом назад от Указа № 305.
Несмотря на сохранение в названии закона категории «услуги», по сравнению с проектом Правительства РФ закон утратил все специфические способы закупки услуг. В результате государственным заказчикам придется закупать услуги не теми способами, которые им присущи.
Таким образом, резюмируя вышеизложенное, приходится с глубоким сожалением констатировать, что Закон № 97-ФЗ исключительно по вине наших законодателей оказался на очень низком уровне исполнения. Этот уровень существенно ниже уровня аналогичных законов, принятых в 90-е годы в большинстве стран Восточной Европы и стран бывшего СССР, в частности в Польше, Албании, Киргизии, Казахстане и других странах. Это тем более обидно, если принять во внимание, что еще летом. Правительство РФ представило в Госдуму РФ законопроект, подготовленный на высоком международном уровне.
Каков же выход из создавшегося положения? Их два — тактический и стратегический. В тактическом плане этот закон придется «поправлять» подзаконными актами — указами, постановлениями, нормативными актами Министерства экономики России. В целом ряде случаев это можно сделать, не вступая в конфликт с законом по той причине, что в самом законе содержится множество положений двойного толкования. Задача заключается в данном случае в том, чтобы официально придать этим положениям верное толкование.
Но это все же временное, половинчатое решение. Главное мы видим в том, чтобы подготовить и принять на достойном уровне единый закон о государственных закупках, который вобрал бы в себя кое-что из Закона № 97-ФЗ, из вышеназванных законов №№ 60-ФЗ, 213-ФЗ, 53-ФЗ и др. Сейчас накопилось довольно много противоречий между ними и внутри каждого из этих документов. Тем не менее, все они продолжают действовать. Если учесть, что по-прежнему сохраняют свою силу Указ № 305 и множество постановлений и иных актов в развитие перечисленных документов, образующих смесь из правовых актов, есть все основания для подготовки единого закона. Сегодня такой подход находит понимание в Правительстве РФ.
Однако для подготовки и принятия единого закона о государственных закупках потребуется не менее одного-двух лет. Чем же руководствоваться до тех пор? Этот вопрос становится еще более актуальным, если принять во внимание, что Закон № 97-ФЗ не регулирует закупки субъектов Российской Федерации, не регулирует простые, т.е. внеконкурсные, закупки даже на федеральном уровне, а конкурсные закупки делает необязательными. Эта юридическая неопределенность была несколько рассеяна распоряжением первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации В. Христенко. № ХВП-518792. Федеральным органам исполнительной власти поручено, а органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомендовано до выхода соответствующих правовых актов руководствоваться Указом № 305, в части, не предусмотренной Законом № 97-ФЗ.
Остановимся теперь на тексте Закона № 97-ФЗ более подробно.
Статья 1 в первом пункте сразу объявляет необязательность проведения конкурсов. Она говорит о том, что закон применяется лишь в случаях, когда государственный заказчик принял решение о конкурсных закупках. Об этом сказано прямо и четко. Пункт второй об особенностях проведения конкурса на строительные работы, поставки топлива, сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд не имеет под собой никаких объяснений, кроме проявлений открытого лоббизма в стремлении окончательно похоронить конкурсные закупки в этих важных сферах экономики.
Формулировка целого ряда понятий, данных в ст. 2 закона, также подтверждает стремление законодателей двигаться в прошлое. Так, понятие «государственные нужды» не используется на уровне субъектов Российской Федерации, вступив в противоречие с частью II Гражданского кодекса. Вместе с тем была воспроизведена устаревшая в своей неопределенности ссылка на «внебюджетные источники финансирования» вместо более четкого понятия «государственные внебюджетные фонды». При определении понятия «организатор конкурса» законодатели использовали трактовку понятия «государственный заказчик», которая является более узкой, чем в Законе № 60-ФЗ. В этом законе к числу госзаказчиков могли относиться не только федеральный орган исполнительной власти, но также федеральное казенное предприятие и государственное учреждение.
Из числа участников конкурса законодатели всячески стремились исключить всех субъектов сферы обращения, записав, что «участник конкурса — поставщик (исполнитель), осуществляющий предпринимательскую деятельность по производству товаров (работ, услуг) и подавший заявку на участие в конкурсе». К счастью, текст получился двусмысленным, что позволит как-то сохранить здоровую конкуренцию при государственных закупках. Во-первых, предпринимательская деятельность по производству услуг — это нормальная посредническая деятельность. Во-вторых, не ясно, о поставках, каких товаров идет речь — о тех, что сам производишь, или достаточно вообще что-то производить. Если бы законодатели смогли более четко записать, что они хотели, то государственный заказчик был бы лишен возможности закупать необходимую продукцию по целому ряду важнейших номенклатурных позиций, например металл. Ведь без посредников здесь просто невозможно обойтись.
Статья 5 закона написана в том же стиле. Взамен совокупности международно-признанных квалификационных требований, непосредственно изложенных в Указе № 305, здесь прямо сформулировано только одно требование; «Участником конкурса может быть только поставщик (исполнитель), имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг)». Отсутствие четкой записи о ресурсах для производства, каких товаров, работ или услуг идет речь позволяет из ряда возможных толкований выбрать удовлетворительное. Можно отсечь посредников-прилипал, продолжая нормально сотрудничать с цивилизованными посредниками, которые имеют склады, помещения, погрузочно-разгрузочную технику, транспорт и т.п. Вызывает сожаление лишь то, что этой нормальной посреднической деятельностью при осуществлении государственных закупок придется заниматься вопреки желанию законодателей, опираясь на их ошибки в ошибках.
Второй абзац первого пункта ст. 5 закона, говорящий о том, что организатор конкурса вправе устанавливать дополнительные требования к участникам конкурса, также является примером записи двойного толкования. При этом различные трактовки могут привести к противоположным результатам. Произвольное установление требований со стороны заказчика способно сделать конкурсные закупки лишь прикрытием для злоупотреблений. При этом такая запись позволяет Министерству экономики России при разработке типовой конкурсной документации восстановить квалификационные требования, содержащиеся в Указе № 305.
Статья 6 об участии в конкурсе иностранных поставщиков сформулирована в обтекаемой редакции Закона № 60-ФЗ. Она вселяет некоторый оптимизм, особенно если принять во внимание, что до самого последнего момента законопроект содержал прямой запрет на участие иностранных поставщиков в государственных закупках. Формула «отсутствие и экономическая нецелесообразность» производства российских аналогов может быть конкретизирована подзаконными актами в весьма широком диапазоне: по составу продукции, по процентному превышению цены (10—50%), по техническим параметрам (10— 50%) и др.
В отличие от Указа № 305 и международных норм закон потерял такой важный инструмент, как возможность для госзаказчика отклонить все конкурсные заявки при наличии соответствующего указания в конкурсной документации. Такая норма продиктована защитой общественных интересов и экономией бюджетных средств в случае завышения цен всех заявок, предложения продукции низкого качества и др. Поскольку законодатели вряд ли что-то могут открыто иметь против интересов общества, то эту норму придется восстанавливать подзаконными актами.
Статья 9 о видах конкурсов отражает попытку совмещения оправдавших себя на практике способов конкурсных закупок Указа № 305 с соответствующими статьями части I Гражданского кодекса, которые, как мы уже выяснили, были написаны под впечатлением других торгов — торгов, организуемых продавцами. Наибольшую угрозу для общества здесь представляет отказ от специализированных закрытых торгов, поскольку вопреки законодательству о государственной тайне этот закон требует опубликования информации о победителе конкурса, о наименованиях поставляемых им товаров (см. ст. 22, п. 3; ст. 21, п. 5), т.е. в случаях специальных закупок — разглашения государственной тайны.
Статья 11 посвящена предварительному отбору. Здесь нужно заметить, что общепризнанное в мире понятие «предварительный квалификационный отбор» в наших официальных документах искажается уже второй раз. И что удивительно, каждый раз по-разному. В Указе № 305 кому-то не понравилось слово «предварительный». Тогда записали «квалификационный отбор». В Законе № 97-ФЗ исключили слово «квалификационный», но сохранили «предварительный». Получилось «предварительный отбор».
Если в случае с указом какие-либо объяснения дать трудно, то применительно к закону ситуация прозрачна. Законодатели исключили все квалификационные требования, оставив, как им показалось, только одно — быть производителем. По этой причине подчеркивать квалификацию было уже неудобно.
Пункт 7 ст. И, пункт 1 ст. 18 и пункт 3 ст. 21, как отмечалось выше, таят в себе угрозу возможного превышения полномочий консалтингового организатора торгов в ущерб интересам государственного заказчика. Для устранения этого недостатка необходимо подготовить типовой договор между госзаказчиком и юридическим лицом, выполняющим часть функций по проведению конкурса. В нем должно быть юридически четко записано, что все главные решения в связи с проведением конкурса госзаказчик оставляет за собой: по отбору участников, определению победителя, подписанию с последним государственного контракта.
Статья 14 по сравнению с соответствующими нормами Указа № 305 значительно сократила требования к содержанию конкурсной документации. Одновременно последний абзац этой статьи может открыть простор для проявлений волюнтаризма со стороны организатора торгов. Так, без видимых причин и в этом случае ситуацию придется исправлять подзаконными актами.
В ст. 16 (пункт 2) утрачено положение Указа № 305 о том, что извещение участников конкурса о продлении срока подачи конкурсных заявок недопустимо после истечения этого срока. В результате опять получился текст двойного толкования по важному процедурному моменту проведения конкурсов.
В ст. 18—21 содержится небрежное изложение полномочий конкурсной комиссии. Вначале (ст. 18) говорится о том, что эта комиссия создается для принятия решения о победителе конкурса. Затем выясняются все новые и новые полномочия комиссии: по вскрытию конвертов с конкурсными заявками (ст. 19), рассмотрению, оценке и сопоставлению заявок (ст. 20) и др.
Статья 21 по своей сути должна была дать четко выраженные, общественно признанные критерии определения победителя конкурса. Без этого любой конкурс легко превратить в фарс. Что означает фраза: «победителем конкурса признается участник, предложивший лучшие условия поставок»?
Какие лучшие? Для кого лучшие? Здесь мы видим наиболее яркое подтверждение тому, что Закон № 97-ФЗ не является законом прямого действия, и без подзаконных актов в данном случае никак не обойтись.
На этом мы заканчиваем рассмотрение Закона № 97-ФЗ. Он является уникальным по ряду параметров. Принят документ, который хуже действовавших до него. Из нескольких версий законопроекта в закон воплотилась самая худшая. Закон, как никакой другой правовой экономический документ, нуждается в многочисленных подзаконных актах. Почти каждое положение этого закона может иметь широкий спектр толкований, порой противоречащих друг другу. Для него особенно подходит выражение: «закон, что дышло — куда повернул, туда и вышло».
Однако то, что является отрицательным с точки зрения оценки самого закона, можно попытаться направить на смягчение его негативного воздействия на систему государственных закупок в целом, грамотно используя механизм подзаконных актов.
Выше мы обращали внимание читателей на более узкую сферу применения данного закона в сравнении с Указом № 305: необязательность конкурсов, неполнота способов закупок, неопределенность положения с закупками для нужд субъектов Российской Федерации и др. По этой причине Министерство экономики обратилось в Правительство с предложением о подготовке и принятии новой редакции Указа № 305. Не вступая в конфликт с Законом № 97-ФЗ, эта редакция, с одной стороны, могла бы уточнить двусмысленные формулировки закона, а с другой — вернуть в правовое пространство все то, что как бы перестало регулироваться. Одновременно новая редакция могла бы учесть уже накопленный двухлетний опыт применения этого указа.
Приведем некоторые выдержки из проекта новой редакции.
Так, в нем конкретизированы дополнительные требования, которые организатор конкурса вправе устанавливать к участникам конкурса, включая исполнение обязательств по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды, платежеспособность и др. То есть за госзаказчиком сохраняется право выбора тех или иных дополнительных требований, но не произвольно, а в строго очерченных пределах.
Проект вводит четкое разделение на конкурсные и неконкурсные способы закупок, сохраняет специализированный закрытый конкурс, уточняет условия применения неконкурсных закупок. В частности, опираясь на опыт реализации Указа № 305, проект отменяет необходимость согласования закупок у единственного источника с уполномоченным органом в случаях срочной потребности, при чрезвычайных обстоятельствах, при совершении дополнительных закупок, при объективном наличии только одного поставщика. Согласование сохраняется только в двух случаях: при наличии обстоятельств, позволяющих заказчику проводить специализированные закрытые торги, а также, если при проведении конкурсных закупок была представлена только одна конкурсная заявка.
Проект новой редакции указа уточняет перечень дополнительных (других) требований, которые в соответствии с Законом № 97-ФЗ организатор конкурса может устанавливать в составе конкурсной документации: описание способа оценки и сопоставления альтернативных заявок; описание частей закупаемой продукции; описание способов расчета или выражения цены государственного контракта; разъяснение права на изменение или отзыв конкурсных заявок до истечения срока их представления; указание на возможность отклонения госзаказчиком всех конкурсных заявок и др.
Выше отмечалось, что Закон № 97-ФЗ потерял статью об обеспечении конкурсных заявок. Поскольку запрета на эту норму он все же не ввел, в проекте новой редакции указа говорится о том, что заказчик вправе потребовать от поставщиков предоставления обеспечения конкурсных заявок одновременно с предоставлением указанной заявки. Такая более мягкая запись отвечает и опыту реализации Указа № 305.
Проект восстановил критерии оценки конкурсных заявок, расшифровав понятие «лучшие условия поставок», данное в Законе № 97-ФЗ.
В нем говорится, что при определении лучших условий поставок конкурсная комиссия вправе применить один из двух критериев:
а) наиболее низкая цена;
б) наиболее предпочтительная заявка по совокупной оценке. Далее приводятся все составные элементы совокупной оценки в случае применения критерия «б». Это цена заявки, расходы на эксплуатацию, техническое обслуживание и ремонт товара, сроки его доставки, функциональные характеристики, порядок и сроки осуществления платежей, условия предоставления технических гарантий, а также требование обеспечения национальной обороны и безопасности. Никаких других толкований понятия «лучшие условия поставки» не допускается.
В типовых формах оценки мы попытаемся еще более детально описать весь механизм, связанный с определением лучших условий, примерно до уровня бухгалтерских или статистических форм.
Опыт реализации Указа № 305 позволяет ввести в проект его новой редакции одно уточнение, касающееся срока представления заявок на участие в закрытом конкурсе. Если 45-дневный срок со дня публикации приглашения к участию в открытом конкурсе достаточно очевиден и незыблем, то при закрытых торгах, по-видимому, возможны иные подходы. В частности, принимая за основу тот же 45дневный срок, при необходимости заказчик получает право на его сокращение. Однако это право может быть реализовано лишь при непременном письменном согласии со стороны всех поставщиков, которым направлено приглашение к участию в конкурсе.
Наконец, последнее — обжалование. Закон № 97-ФЗ упоминает лишь обжалование в судебном порядке (ст. 24). Опираясь на ст. 11 Гражданского кодекса, предусматривающую как досудебную (административную), так и судебную защиту прав, международный опыт и опыт реализации Указа № 305, мы сочли необходимым сохранить в проекте раздел по обжалованию в редакции Указа № 305.
Дело в том, что обжалование, т.е. защита прав в административном порядке, применяется исключительно из соображений ускорения совершения самого действия защиты и восстановления нарушенных прав. Нельзя забывать, что речь идет об удовлетворении государственных нужд на бюджетные средства в строго ограниченных временных рамках, которые не могут быть поставлены в зависимость от длительных судебных разбирательств. С этих позиций общественные интересы заключены в не доведении дела до суда (не исключая его), что и отражено в проекте. Такой подход является, к тому же, общепризнанным в мировой практике.
Наряду с подготовкой проекта новой редакции Указа № 305 Министерством экономики Российской Федерации разрабатывается целый ряд других подзаконных актов, которые в своей совокупности позволят максимально нивелировать недостатки принятого Закона № 97-ФЗ.
Статью подготовил директор по развитию предпринимательства и конкуренции ОАО "Акса" Корчагин Юлиан Андриянович. 
