В действующем законодательстве институту отступного посвящена лишь одна норма - ст. 409 ГК РФ. Сразу хотелось бы подчеркнуть, что аналогичной нормы в ГК РСФСР не было. Советское гражданское законодательство признавало институты отступного в ГК и замены исполнения в ГК (ст. 233), однако, учитывая, что указанные институты имели несколько иное значение, можно утверждать, что действующий Гражданский кодекс впервые ввел норму соответствующего содержания и значения. Проблемам, связанным с определением правовой природы соглашения об отступном и его правопрекращающем значении, посвящено большое количество научных статей и исследований. Анализ имеющейся судебно-арбитражной практики показывает отсутствие единого подхода в решении многих проблем квалификации отступного. Занятая Высшим Арбитражным Судом РФ позиция по многим спорным вопросам отступного, изложенная в информационном письме Президиума ВАС РФ N 102, в ряде случаев подвергается справедливой критике. Целью настоящей статьи является обобщение существующих точек зрения по отдельным вопросам применения института отступного и предложение собственного взгляда на поставленные проблемы.
Отступное является одним из способов прекращения обязательства. Основной целью, к достижению которой стремятся стороны, договариваясь об отступном (как, впрочем, и используя иные основания прекращения обязательств, не связанные с его надлежащим исполнением), является приемлемое для обеих сторон освобождение от обязательств, исполнение которых первоначально предусмотренным способом невозможно либо нежелательно.
Статья 409 ГК РФ устанавливает, что "по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами".
Эта весьма лаконичная законодательная формулировка породила многочисленные проблемы в правоприменительной практике.
Основная научная полемика развернулась по вопросу квалификации соглашения об отступном как реальной или как консенсуальной сделки и связанным с этим моментом прекращения первоначального обязательства отступным. Все существующие в настоящее время точки зрения можно разделить на две группы.
Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, т.е. считается заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям. А само отступное как основание прекращения обязательства представляет собой сложный юридический состав, включающий два элемента: соглашение сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен исполнения.
В настоящее время данная точка зрения возобладала и в судебно-арбитражной практике. Так, в п. 1 информационного письма N 102 отмечается, что обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное.
Следует отметить, что есть и несколько другая позиция. Так, О.Ю. Шилохвост, в целом признавая консенсуальность соглашения об отступном, полагает, что с момента его совершения сторонами теряет силу первоначальное обязательство, и с этого времени кредитор приобретает право требования предоставления отступного, а должник - обязанность такое отступное предоставить.
Соглашение об отступном является реальной сделкой, т.е. считается заключенным с момента передачи предмета исполнения. В противном случае соглашение об отступном не вступает в силу и продолжают действовать условия первоначального обязательства.
По всей видимости, следует согласиться с теми авторами, которые предлагают различать момент возникновения сделки и момент ее исполнения. Анализ ст. ст. 432 и 433 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что в действующем гражданском законодательстве закреплена презумпция консенсуальности договора. Так, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора и только если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Непосредственно исполнение условий договора находится за пределами его заключения. В этой связи предоставление отступного взамен исполнения является основанием прекращения первоначального обязательства и исполнением заключенной сделки об отступном в порядке, согласованном сторонами. Непредоставление отступного влечет не возникновение нового обязательства, а сохранение первоначального обязательства, с целью прекращения которого заключалось соглашение об отступном.
Форма соглашения об отступном
В ст. 409 ГК не содержится положений о форме соглашения об отступном. В юридической литературе существуют разные подходы к определению формы соглашения об отступном. Никто не оспаривает, что форма соглашения об отступном должна подчиняться общим правилам о форме сделок (гл. 9). Проблемным является вопрос о применимости при определении формы правил ст. 452 ГК РФ о том, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Так, Т.В. Богачева полагает, что, определяя письменную форму таких соглашений (соглашений об отступном. - Добавлено авт.), необходимо учитывать также правила о соблюдении письменной формы договора (ст. 434 ГК). Вместе с тем, если первоначальное обязательство является договорным, на наш взгляд, при заключении соглашения об отступном необходимо соблюдение той же формы, которая установлена для основной сделки. Подобный вывод основывается на правилах ГК о порядке расторжения договора.
В то же время судебно-арбитражная практика исходит из того, что к соглашению об отступном неприменимы правила ст. 452 ГК РФ. В качестве обоснования Высшим Арбитражным Судом РФ отмечается, что соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договора, а является способом прекращения обязательства. Поэтому применение судами к порядку заключения соглашения об отступном ст. 452 Кодекса, которой предусмотрен порядок изменения и расторжения договора, неправомерно.
Законом не установлено требования о нотариальном удостоверении сделки отступного или других специальных требований к ее форме.
Хотя в практике арбитражных судов встречаются и другие решения. Так, по одному из дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа, отмечается, что поскольку ст. 409 ГК РФ не предусматривает специальных условий о форме соглашения об отступном, форма такой сделки должна соответствовать правилам, установленным в законе для сделок вообще (ст. 158 Кодекса) и для двусторонних сделок в частности (ст. 434 Кодекса).
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Но при определении надлежащей формы соглашения об отступном стороны должны учитывать не только условия собственно соглашения об отступном, но и условия того обязательства, к прекращению которого направлено отступное. Соглашение об отступном, являясь обязательством дополнительным, направлено на прекращение основного обязательства, в связи с чем его форма должна подчиняться требованиям, определяющим форму основного обязательства.
Следовательно, при заключении соглашения об отступном необходимо принимать во внимание требования, предъявляемые к форме основного обязательства, т.е. форма соглашения об отступном должна соответствовать форме первоначального (основного) обязательства. Исходя из изложенного, поскольку стороны предусмотрели нотариальное удостоверение основного обязательства, отступное также должно было осуществляться в нотариальной форме.
Приведенная выше позиция Высшего Арбитражного Суда РФ не является бесспорной. Следует признать, что соглашение об отступном носит правоизменяющий эффект, в этой связи правила ст. 452 ГК РФ должны применяться к нему при определении формы такого соглашения. Кроме того, следует учитывать, что в соответствии со ст. 434 ГК договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. В этой связи логично предположить, что соглашение об отступном может быть заключено не только путем составления единого документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от соответствующей стороны (п. 2 ст. 434 ГК). Однако здесь следует иметь в виду, что в отношении отдельных видов договоров применение правил п. 2 ст. 434 ГК не допускается в случаях, когда законодательством прямо установлено требование о заключении договора в форме единого документа, подписываемого сторонами. Речь идет о договоре купли-продажи недвижимого имущества (ст. 550 ГК), предприятия (п. 1 ст. 560 ГК), договоре аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651 ГК), договоре доверительного управления недвижимым имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК) и др. Следовательно, если стороны заключают соглашение об отступном путем указанных договоров, оно должно подчиняться требованиям соответствующих норм (составлено в виде единого документа, подписанного сторонами, - ст. 160 ГК).
Отступное может быть оформлено путем составления отдельного соглашения, а также иным путем (ст. 434 ГК). Так, допустимо включение условия об отступном в договор, обязательство по которому прекращается. По одному из дел, рассмотренных ФАС Московского округа, суд, руководствуясь ст. 409 ГК РФ, с учетом разъяснений, данных в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылаясь на установленные обстоятельства дела, пришел к выводу о том, что соглашение об отступном, заключенное сторонами в дополнительном соглашении к договору залога акций (возможность заключения которого предусмотрена самим договором залога акций), имеет юридическую силу и подлежит исполнению сторонами.
Особое значение в действующем законодательстве придано государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являющейся по своей сути особым способом фиксации соответствующих прав и сделок. В п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" отмечается, что соглашение, определяющее размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, не подлежит обязательной государственной регистрации. Государственной регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество, предоставляемое в качестве отступного.
Вопрос о существенных условиях соглашения об отступном также относится к числу дискуссионных. Безусловно, существенным условием любого соглашения об отступном является его предмет в силу общей нормы ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, а также в силу указания в ст. 409 ГК РФ на то, что по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (выделено мной. - Авт.). Что касается иных существенных условий, то, по мнению автора статьи, к ним относятся условия о размере, сроках и порядке предоставления отступного, поскольку в той же ст. 409 ГК РФ императивно определено, что эти условия должны быть согласованы сторонами.
Судебно-арбитражная практика исходит из того, что именно предмет, условия о размере, сроках и порядке предоставления отступного относится к числу существенных условий соглашения. Так, по одному из дел, анализируя условия договора отступного, заключенного к кредитному договору, являющегося его неотъемлемой частью и направленного на прекращение обязательств по дополнительному соглашению к кредитному договору, апелляционная инстанция пришла к правильному и обоснованному выводу о том, что в договоре отступного сторонами установлен размер, сроки и порядок предоставления отступного; предметом договора является предоставление облигаций внутреннего государственного валютного займа номинальной стоимостью 18 457 000 долл. США, выпущенных в соответствии с Указом Президента РФ N 1565 и Постановлением Правительства РФ N 222. Следовательно, договор об отступном содержит все существенные условия.
Предмет отступного
В ст. 409 ГК отмечается, что предметом соглашения об отступном могут быть уплата денег, передача имущества и т.п. Таким образом, статья не исчерпывающе определяет, что может быть предметом соглашения об отступном. В этой связи предметом соглашения об отступном может быть оказание услуг, выполнение работ. В юридической литературе отмечается, что на возможность замены первоначальной имущественной ценности на "отступную" имущественную ценность в виде выполнения работ, оказания услуг прямая ссылка в ст. 409 ГК РФ отсутствует. По данным опубликованной правоприменительной практики, выполнение работ и оказание услуг не являются видами предоставления взамен неисполненного обязательства. В виде отступного предоставляются только денежные средства, товары, недвижимое имущество, автотранспортные средства, векселя. Однако отсутствие в правоприменительной практике соглашений об отступном, предметом которых является предоставление работ или оказание услуг, не свидетельствует о том, что указанные объекты не могут быть предметом отступного.
Важно при определении предмета соглашения об отступном надлежащим образом его идентифицировать, в частности, указать его наименование, а также количественные и качественные характеристики. Дополнительные требования к предмету соглашения об отступном могут быть обусловлены особенностями правового режима каждого из предметов. Например, при предоставлении в качестве отступного иностранной валюты следует иметь в виду ограничения на проведение валютных операций, установленные ФЗ N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". Если предметом отступного являются ценные бумаги, то должны соблюдаться требования о порядке передачи соответствующего вида ценных бумаг (совершение индоссамента на векселе, перерегистрация в реестре акционеров и т.д.).
Кроме того, для достижения правопрекращающего эффекта в соглашении об отступном должно быть четко обозначено обязательство, подлежащее прекращению взамен предоставления отступного. Так, по одному из рассмотренных дел суд апелляционной инстанции отметил, что мировое соглашение по своей сути являлось отступным, но договоры об отступном нельзя было считать заключенными, поскольку сделки не содержали существенного условия - указания на обязательства, прекращаемые предоставлением отступного. Поэтому выводы судов нижестоящих инстанций о невозможности установить, какие обязательства погашаются предоставлением отступного, а по каким сделкам задолженность остается непогашенной, были признаны соответствующими материалам дела.
Условие о размере отступного
Стороны соглашения об отступном самостоятельно определяют размер отступного. При этом необязательно, чтобы размер предоставляемого отступного был эквивалентен по стоимости долгу по прекращаемому обязательству. Оценивая такие условия, необходимо исходить из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Как отмечается в п. 4 информационного письма N 102, в тех случаях, когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по обязательству, оно прекращается полностью либо в части в зависимости от воли сторон, выраженной в соглашении об отступном. При невозможности выявления судом воли сторон путем буквального толкования содержащихся в соглашении об отступном слов и выражений, сопоставления неясного условия с другими условиями и смыслом соглашения в целом, а также путем использования иных способов, определенных ст. 431 ГК РФ, следует исходить из того, что обязательство прекращается полностью.
Оценивая соглашения об отступном, в которых стоимость предоставляемого отступного меньше, чем стоимость тех материальных благ, на которые он рассчитывал в первоначальном обязательстве, следует исходить из того, чтобы в данном случае не было злоупотребления правом.
Срок предоставления отступного
Юридическое значение установления сторонами срока предоставления отступного в свете занятой правовой позиции Высшим Арбитражным Судом РФ заключается в предоставлении "отсрочки" исполнения первоначального обязательства. В п. 2 информационного письма N 102 отмечается, что в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного. Данное толкование высшей судебной инстанции объясняется занятой позицией, согласно которой обязательственное правоотношение, возникающее в результате заключения соглашения об отступном, может быть объяснено с использованием конструкции факультативного обязательства, в рамках которого предоставляемое отступное расценивается в качестве факультативного исполнения.
Суть возникающего в данном случае правоотношения состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим и предоставить иное исполнение в срок, установленный соглашением об отступном. Кредитор, в свою очередь, до истечения указанного срока не вправе требовать принудительного исполнения по первоначальному обязательству. Кредитор, обязавшись принять отступное, при этом не вправе требовать от должника его предоставления, поскольку отступное - это дополнительное право, а не обязанность должника. Непринятие отступного означает просрочку кредитора.
При непредоставлении отступного в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства, а не факультативного обязательства о предоставлении отступного.
Порядок предоставления отступного
Под порядком предоставления отступного следует понимать закрепление в соглашении процедуры предоставления отступного. Например, установление обязанности должника передать кредитору подписанное передаточное распоряжение и иные документы в отношении акций, являющихся предметом отступного, или предоставление права в безакцептном порядке списывать облигации, приобретая право собственности на них пропорционально неисполненным обязательствам.
Связь соглашения об отступном и первоначального обязательства
Соглашение об отступном базируется на первоначальном обязательстве, которое стороны стремятся прекратить данным способом. В этой связи признание первоначального обязательства недействительным повлечет недействительность соглашения об отступном.
В то же время при признании сделки об отступном ничтожной должник обязан предоставить первоначальное исполнение, а кредитор имеет право предъявлять требования, связанные с передачей первоначального исполнения.
Отступное является дополнительным обязательством к основному, и оно может быть заключено одновременно или после заключения основного обязательства (т.е. в период его действия).
В то же время в Постановлении Президиума ВАС РФ N 5246/97 отмечается, что соглашение об отступном, подписанное в день заключения кредитного договора одновременно с его исполнением, является притворной сделкой, так как фактически еще не было пользования кредитом.
Ограничения заключения соглашения об отступном
Анализируемая статья об отступном не предусматривает каких-либо ограничений заключения соглашений об отступном. Тем не менее их можно выявить из анализа других норм гражданского права. Соглашение об отступном, во-первых, не должно заключаться в обход преимущественного права покупки доли в праве общей собственности (ст. 250 ГК РФ), а во-вторых, правил о преимущественном праве покупки к случаям передачи в качестве отступного доли в уставном капитале хозяйственного общества (акций закрытых акционерных обществ - п. 3 ст. 7 ФЗ N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").
По первому вопросу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ поддержал квалификацию кассационной инстанции передачи имущества в собственность ответчику по соглашению об отступном в обмен на получение денежных средств по кредитному договору как распоряжение спорным имуществом в виде его возмездного отчуждения и вывод, что при таком отчуждении имущества общества право истца на преимущественную покупку доли нарушено (п. 7 информационного письма N 102).
Что касается второго, то вопрос является дискуссионным. Основные аргументы в пользу и против применения преимущественного права приобретения в случае передачи акций закрытого акционерного общества в качестве отступного изложены в Протоколе заседания гражданско-правовой секции Научно-консультационного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ N 8.
Представляется, что при решении данного вопроса необходимо исходить из одинаковой правовой природы права преимущественной покупки доли в праве общей собственности и преимущественного права приобретения акций закрытого акционерного общества. В этой связи передача акций закрытого акционерного общества посредством заключения соглашения об отступном без соблюдения правил о преимущественном праве акционеров на приобретение акций нарушает права акционеров. Это относится и к действиям, не являющимся продажей акций, но направленным на обход указанного права и выражающимся, в частности, в передаче акций в порядке исполнения соглашения об отступном.
Случаи недопустимости прекращения обязательства отступным
Вопрос о недопустимости прекращения обязательства отступным должен разрешаться с учетом отдельных запретов, установленных в специальных нормах. Так, соглашение об отступном может быть признано недействительным в тех случаях, когда оно заключено при введении процедур банкротства, если в результате заключения такого соглашения оказывается предпочтение одному из кредиторов перед другими (ст. 61.3 ФЗ N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Также соглашение об отступном может быть признано недействительным, если оно заключено в нарушение ст. 217 ГК РФ и ст. 13 ФЗ N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества". К частному случаю запрета отступного в юридической литературе относят правило п. 4 ст. 877 ГК, содержащее общее запрещение прекращения денежного обязательства путем выдачи чека.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
