Главная » Юристу »
Представительство и договор в пользу третьего лица
Представительство и договор в пользу третьего лица
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. Связаться с автором
Значительное внешнее сходство имеет представительство при совершении представителем с кем-либо взаимной сделки, с договором в пользу третьего лица (дестинатора). Понятию договора в пользу третьего лица посвящена ст. 140 ГК.
Этот договор непосредственно создает право требования для третьего лица. Право это возникает в момент совершения договора. Контрагент, устанавливающий право требования для третьего лица, называется кредитором, промиссаром или стипулянтом. Другой участник договора — должник именуется также промитентом. Договор в пользу третьего лица составляет важное исключение из положения, что договор действует для того лица, которое участвует в договоре. Это исключение оправдывается тем, что этот договор не создает для третьего лица обязанностей, а только права, от которых он может отказаться или оставить их неиспользованными.
Действие должника в пользу третьего лица может заключаться в передаче вещей, в особенности часто в платеже денег, в исполнении работы или в ином действии.
При представительстве так же, как при заключении договора в пользу третьего лица, в поле зрения находятся три лица. Два из них заключают договор, третье в заключении договора не участвует. В обоих случаях один из контрагентов обещает другому исполнение третьему лицу. В обоих случаях непосредственно приобретаются права из сделки третьими лицами, прямо не участвующими в ней.
Сходство между этими правоотношениями в прошлом казалось столь большим, что одни юристы 19-го столетия их не различали вообще (например, Савиньи), другие их путали (Бухка, Р. Леонард и др.).
Правильному разграничению представительства и договора в пользу третьего лица препятствует несколько теорий, созданных немецкой цивилистикой. Мы имеем в виду теории Циммермана, Шлоссмана и Днистржанского. Критике они в нашей литературе еще не подвергались. Сделать это мы считаем своей задачей.
Как утверждал Циммерман, при договоре в пользу третьего лица существует два экономических представления, внешне сливающихся в одно: со стороны промитента промиссару и со стороны последнего третьему лицу. Кауза исполнения должна находиться в лице того, кому это исполнение направлено, кто его должен получить.
При представительстве контрагент обещает представляемому через представителя совершить экономическое предоставление. Контрагент преследует в отношении представляемого определенную каузу (возмездно или безвозмездно).
В соответствии с различием в предоставлениях и каузальных отношениях, имеющих место при договоре в пользу третьего лица и представительстве, Циммерман выдвигает деление договоров на двухчленные и одночленные. В первом случае сделка двухчленная, поскольку содержит два каузальных отношения, во втором — одночленная, так как имеет одно каузальное отношение.
Основные положения этой теории ошибочны. Они заключаются в том, что промитент якобы делает имущественное предоставление промиссару, а последний третьему лицу. Промитент же третьему лицу никакого предоставления не совершает.
В действительности же промиссар от промитента в значительной части случаев имущественного предоставления не получает, последнее ему и не предназначается. Например, по договору личного страхования на случай смерти при наличии выгодоприобретателя промиссару (страхователю) никакого имущественного предоставления страховщик не делает. При заключении договора купли продажи с правом требования покупной суммы третьим лицом промитент (покупатель) также никакой имущественной ценности продавцу не передает.
Но правильно ли говорить об имущественном предоставлении со стороны промиссара третьему лицу? О таком предоставлении можно заявить лишь в условном смысле. В самом деле, право требования у третьего лица возникает не из волеизъявления промиссара, а непосредственно из договора, являющегося результатом двух встречных волеизъявлений.
Имущественное предоставление в виде уплаты цены, передачи вещей исходит не от промиссара, а от промитента, именно от него получает их третье лицо. Промиссара же можно было бы считать творцом имущественного предоставления, так как по его инициативе и за его счет имущественное предоставление чаще всего производится.
Ввиду неточности признаков договора в пользу третьего лица, указанных Циммерманом, проводимое им разграничение представительства и договора в пользу третьего лица ошибочно. Между тем Циммерман имеет много последователей в Германии. Его концепцию в этом вопросе признали правильной русские цивилисты Нерсесов и Казанцев, заблуждение которых не было вскрыто в нашей отечественной литературе.
И. Неприемлемое решение интересующего нас вопроса предлагает теория другого автора — Шлоссмана.
Сопоставив представительство и договор в пользу третьего лица, Шлоссман утверждает, что «обе эти категории и по роду своего осуществления, и по своим последствиям полностью между собою согласуются». К этому выводу он приходит потому, что «выступление от имени другого лица» не считает существенным элементом представительства. Выше была показана несостоятельность этого утверждения.
В этом первая ошибка Шлоссмана.
Шлоссман не придает никакого значения и намерению представителя сделать другого стороною в договоре. Он утверждает, что это намерение равнозначно желанию произвести договором результат для другого и не видит в содержании намерений представителя и промиссара основания для их разграничения.
Это вторая ошибка автора.
Третью ошибку совершает Шлоссман, делая вывод, что последствия представительства совпадают с последствиями договора в пользу третьего лица. В действительности же представитель не приобретает никаких прав и обязанностей, тогда как промиссар приобретает часто из договора не только обязанности, но и права. Различие заключено и в фактическом составе сравниваемых отношений. Волеизъявления представителя и промиссара имеют разное содержание. Руководствуясь последним, можно судить о том, какое из двух отношений возникло. Отклоняя мысль о различии в волеизъявлениях, Шлоссман ищет его только в отношениях между промиссаром и третьим лицом, с одной стороны, и представителем и представляемым — с другой. При представительстве речь идет, по его мнению, о служебном исполнении (Diensteistung) представляемому.
Кауза отношения, связывающего представляемого и представителя, характеризуется тенденцией исполнить службу для другого путем заключения сделки, причем кауза остается чуждой выгоде и обременению, доставляемым сделкой. При договоре в пользу третьего лица кауза совсем иная. Она состоит в намерении одарить, предоставить право требования, исполнить и т.д. Causae donandi, credendi, solvendi и т.д.
Поскольку различие между представительством и договором в пользу третьего лица определяется каузальным отношением между представителем (промиссаром) и представляемым (третьим лицом), внешнее поведение председателя (промиссара) в отношении к контрагенту, по мнению Шлоссмана, не должно приниматься во внимание. Если кто-нибудь, желая другого одарить, заключает договор по поводу доставляемого ему исполнения «от имени» третьего, то налицо договор в пользу третьего лица. Если же кто-нибудь при осуществлении своей функции опекуна, чиновника, прокуратора выговорил исполнение для представляемого таким образом, что нельзя судить о существующем каузальном отношении между ним и представляемым, то налицо представительство.
Шлоссмана сближает с Циммерманом использование каузы как средства разграничения сравниваемых правоотношений. Но в то время как Циммерман делает акцент на участниках отношений и исходит из числа кауз (две или одна), Шлоссман придает значение характеру каузы в каждом отношении и тому, выявляется ли она в данном случае. На этой основе он проводит различие между представительством и договором в пользу третьего. Порок теории Шлоссмана заключается в том, что он, отрицая в качестве отличительного признака представительства выступление от чужого имени, тем не менее в свои рассуждения и примеры вводит лиц, положение которых уже говорит о том, что они действуют от чужого имени. Поэтому даже если неизвестно каузальное отношение между опекуном, товарищем и т.д. и третьим лицом (представляемым), то о наличии представительства можно судить по взаимному положению этих лиц.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
И в примерах, и в рассуждениях Шлоссман не может избежать упоминания о намерениях представителя или промиссара. Неизвестность же каузального отношения не служит основанием для разграничения, как хочет того Шлоссман. Прокуратор, чиновник или опекун могут заключать иногда договоры не в качестве представителей, а в качестве промиссаров — с целью одарить, погасить свое обязательство и т.д. Этот вариант Шлоссман не имеет в виду, а между тем он составляет еще одну брешь в его построении.
Неосновательно отвергнув ясные критерии для размежевания двух сравниваемых явлений, Шлоссман оперирует критерием, который из-за своего скрытого характера вообще плохо познается.
В момент заключения договора о каузе действий представителя (или промиссара) трудно судить (она часто не обнаруживается), тогда как выступление от чужого имени или от своего, а также намерения этих лиц легко устанавливаются, являясь верными признаками для разделения этих правоотношений.
По этой причине путь, предложенный Шлоссманом, непригоден для разграничения представительства и договора в пользу третьего лица.
III. Резко отличается от теории Шлоссмана теория Днистржанского, но лишь по содержанию, а не по научным достоинствам.
Днистржанского не удовлетворяют взгляды различных авторов на отличие представительства от договора в пользу третьего лица. К разграничению этих понятий он подходит со своей концепцией. «Договор в пользу третьего лица есть договор поручения с реальным представлением имущества промигенту, который за это обязуется передать выгоду третьему лицу». Договор в пользу третьего лица есть договор поручения альтруистической природы.
Днистржанский трактует представительство как разновидность договора поручения (в его современном состоянии). Поэтому он констатирует большое сходство между представительством и договором в пользу третьего лица, но, однако, признает, что, несмотря на многие общие пункты, имеется между ними большое различие. В одном случае представляемым является промиссар, в другом случае принципал. Промиссар хозяин сделки. Он с третьим лицом хочет установить правоотношения, используя свое имущество. Он дает поручение промигенту и несет расходы. Для Днистржанского отличие от представительства заключается в двух внешних моментах: а) реальное предоставление промитенту как основание и б) наделение выгодой третьего лица как акт выполнения обязанностей промитента.
Концепция Днистржанского ошибочна. Он неправильно рассматривает представительство и договор в пользу третьего лица как разновидности договора поручения. Днистржанский гиперболически расширяет рамки договора поручения. Последний фактически растворяет и поглощает в себя все остальные договоры: договор страхования, договор перевозки, чековый договор и др.; при таком понимании договора поручения они могут рассматриваться как отдельные случаи его.
1) Необоснованно утверждение автора, что договор в пользу третьего лица имеет альтруистическую природу, ибо установление права требования в пользу третьего лица в буржуазном обществе нередко вытекает из самых меркантильных расчетов промиссара и третьего лица.
2) Неубедительно и мнение автора, что при договоре в пользу третьего лица имеется только одно имущественное предоставление промиссара промитенту. Если даже и допустить вместе с Днистржанским, что оно всегда имеется при заключении договора в пользу третьего лица (каковое предложение в столь безоговорочной форме вообще неправильно), то нельзя отрицать и имущественного предоставления от промитента третьему лицу. Во-первых, оно отлично по содержанию от имущественного предоставления промиссара проммитенту, не совпадая с ним во времени, а во-вторых, часто имеет иной материальный источник.
3) Вывод автора о необходимости имущественного предоставления со стороны промиссара промитенту в качестве обязательной предпосылки договора в пользу третьего лица верен лишь для части случаев. Нередко договоры в пользу третьего лица не основаны на непосредственном имущественном предоставлении со стороны промиссара промитенту. В одних случаях оно могло иметь место по другому поводу до заключения договора, в других его вообще не было, промитент же берет на себя обязательства в пользу третьего лица не в порядке исполнения своего долга промиссару, а, напротив, в виде акта щедрости по отношению к последнему.
4) Именуя промиссара представляемым, так же как и принципала, Днистржанский лишь затемняет различие между сравниваемыми правоотношениями. При такой искусственной расстановке фигур должник (промитент) оказывается в роли «представителя».
Искусственность и нежизненность построения Днистржанского очевидна.
В разобранных нами теориях буржуазных авторов обнаруживается схоластическая односторонность, стремление втиснуть в надуманную конструкцию многообразные явления жизни. Это лишает данные теории научной ценности и делает их непригодными для установления подлинного различия представительства и договора в пользу третьего лица.
В СССР договор в пользу третьего лица редко заключается между хозорганами. Использование ими этого договора по общему правилу шло бы вразрез с планом, хозрасчетом, специальной правоспособностью социалистических организаций. Каждый хозорган вправе сам по соответствующему договору выговорить в свою пользу требование и последующее исполнение. Устанавливать права в пользу других лиц безвозмездно хозорганы не вправе. Погашение денежных обязательств социалистическими организациями происходит через банк.
Но, может быть, вышестоящие хозяйственные органы заключают договоры в пользу третьих лиц — нижестоящих органов? В договорной практике мы не находим подтверждения этому предположению. Договоры, исполнение которых касается нижестоящих хозяйственных организаций, заключаются иногда вышестоящими органами, но лишь с исполнением в адрес третьего лица, без установления самостоятельного права требования, либо от имени нижестоящих органов на основании представительства.
Поэтому мы считаем возможным утверждать, что договор в пользу третьего лица не имеет применения в социалистическом обороте, за некоторыми исключениями, тогда как представительство там широко используется. Это обстоятельство не может не быть учтено при размежевании представительства и договора в пользу третьего лица. Проблема разграничения представительства и договора в пользу третьего лица в советском праве практически возникает лишь на основе отношений между гражданами и гражданами и социалистическими организациями.
При разграничении представительства и договора в пользу третьего лица по советскому праву необходимо, на наш взгляд, руководствоваться следующими чертами отличия: 1) представитель выступает от чужого имени; 2) ему необходимо иметь полномочие (тот же эффект вызывает последующее одобрение); 3) последствия заключенного им договора возникают на стороне представляемого; 4) на эти последствия направлены волеизъявления представителя и его контрагента; 5) собственная правовая сфера представителя остается незатронутой. Он не приобретает из сделки ни прав, ни обязанностей.
1. Кредитор (промиссар) заключает договор в пользу третьего лица от своего имени.
2. Ему не нужно никакого полномочия.
3. Последствия заключенного им договора возникают и для него самого, и для третьего лица, но для кредитора создается договорное отношение, отличное от отдельного права требования третьего лица.
4. На эти последствия направлены волеизъявления кредитора и должника.
5. Кредитор приобретает все остальные права, порожденные заключенным им договором и не предоставленные третьему лицу, и несет все обязанности.
Мы считаем, что дополнительные критерии для размежевания этих правоотношений можно найти при выполнении договоров, заключенных представителем и промиссаром:
1) При отказе представляемого от права, приобретенного им из договора, совершенного представителем, последний не приобретает этого права требования. Выгоды от такого отказа достаются контрагенту (должнику). При отказе третьего лица от выговоренного в его пользу права, последнее может остаться у промиссара, если это не противоречит смыслу договора. Например, если третье лицо отклоняет предоставленное ему требование наемной платы, то право на получение ее остается у наймодателя.
2) Представитель вправе изменить совместно с контрагентом заключенный ими договор при наличии соответствующего полномочия без согласия представляемого. Договор в пользу третьего лица стороны не вправе изменять после того, как третье лицо выразило намерение воспользоваться правом (ст. 140 ГК).
В проекте ГК СССР это правило выражено в ст. 232.
При заключении двустороннего договора легко установить, выступает ли в качестве его участника представитель или промиссар. Если у третьего лица возникают обязанности в отношении контрагента, то налицо представительство. Если третье лицо получает только право требования — заключен договор в пользу третьего лица.
В случаях совершения договора, устанавливающего для представляемого или третьего лица безвозмездное исполнение, например при договоре дарения, вопрос о природе правоотношения решается в зависимости от того, действовало ли лицо, заключающее договор дарения, от своего или от чужого имени при восприятии волеизъявления дарителя, и какое намерение имел последний. Если он желал одарить третье лицо, а контрагент воспринимал это волеизъявление от имени последнего, имея полномочие (или одобрение последовало потом), контрагента нужно признать представителем.
В тех же случаях, когда даритель предназначал дар контрагенту, но тот, вступая в договор, выговорил для третьего лица право на получение дара, имеет место договор дарения в пользу третьего лица.
Сделка представителя с самим собой
Выражение «сделка представителя с самим собой» обозначает обычно два фактических состава:
1) представитель от имени представляемого совершает сделку с самим собою как стороной; например, поверенный покупает вещь, которую ему поручено продать;
2) представитель двух лиц заключает между ними сделки; например, опекун над несовершеннолетними братьями заключает между ними договор.
Такое двустороннее представительство называется «двойным». Статья 40 ГК РСФСР и соответствующие статьи других гражданских кодексов союзных республик предусматривают оба эти случая, запрещая представителю совершение таких сделок. Кроме общей ст. 40 ГК действует и специальная норма — ст. 88 КЗоБСО РСФСР (и соответствующие статьи семейных кодексов других союзных республик). Статья 40 ГК имеет в виду не только взаимные, но и односторонние сделки. Так, например, подпадает под запрет ст. 40 сообщение представителя себе самому от имени представляемого о расторжении договора найма помещения (ст. 155 ГК), которое представляемый снимает у представителя, или отказ от имени представляемого от долгового требования, по которому представитель является должником, или признание от имени представляемого долга, на получение которого с представляемого у представителя имеется право.
Не будет сделки с самим собою в собственном смысле при совершении договора поручительства от имени представляемого в обеспечение долга представителя третьему лицу, при залоге вещи представляемого с той же целью, при освобождении от собственного долга представителя третьему лицу, путем принятия его от имени представляемого, по соглашению с кредитором (ст. 126 ГК). В этих случаях можно говорить о превышении полномочия, о злоупотреблении доверием представляемого и т.д., но не о сделках с самим собою, так как они совершены представителем с третьими лицами. Не найдет применения ст. 40 ГК также в случае заключения сделки добровольным представителем от своего имени с субститутом, действующим по передоверию представителя (ст. 254, 273 ГК). Для законных представителей такая сделка недопустима, так как идет в обход ст. 88 КЗоБСО РСФСР.
Сделки представителя с самим собой не привлекали к себе особого внимания советских юристов. Все написанное по этому вопросу укладывается в десяток-другой строк, хотя и содержащих ценные мысли.
В русской дореволюционной литературе этот вопрос рассматривался более или менее подробно лишь Нерсесовым. Дореволюционное законодательство не содержало общей нормы о недопустимости сделки представите с самим собой, хотя отдельные статьи запрещали сделки опекуна с подопечными. Судебная практика отрицательно относилась к подобным сделкам (решение № 16 и др.).
В иностранной буржуазной литературе, и более всего в германской, к этим сделкам представителя был проявлен повышенный интерес. Чем объяснить его? Во-первых, тем, что при отделении функций управления капиталистическим предприятием от права собственности на него (что столь характерно для развитого капитализма, в особенности для его последней стадии — империализма) возрастает возможность совершения сделок управляющими директорами предприятий (в том числе и прокуристами) с собой в ущерб их патронам. Во-вторых, в последней четверти 19-го столетия начинается особо ожесточенная борьба капиталистических государств за колонии и рынки. Конкуренция капиталистических предприятий усиливается и на внутреннем рынке. Многочисленные коммивояжеры, агенты и другие уполномоченные рассылались своими патронами во всех направлениях, часто за пределы своей страны. Буржуазия была заинтересована в том, чтобы представители не использовали своих прав во вред своим хозяевам путем заключения сделок сами с собой или с другими лицами, от имени которых они одновременно выступали. Выражением этой тревоги предпринимателей за сохранение своих прибылей при использовании представителей и явилась детальная разработка этого вопроса в буржуазной цивилистике и благоприятное решение его для представляемых в судебной практике и в законодательстве.
В германской пандектной литературе этому вопросу посвящены специальные исследования. Первый проект БГБ в принципе допускал эти сделки, за изъятием тех из них, в которых была коллизия между выгодами представляемого и представителя. В БГБ эта проблема в соответствии с интересами капиталистических кругов решалась в противоположном смысле: была признана с некоторыми изъятиями недопустимость сделок представителя с самим собою (§ 181). Эта норма относится и к тем случаям, когда лицо является одновременно представителем двух лиц. Правило § 181 распространяется как на добровольное, так и на законное представительство.
Сделки представителя с самим собою допускаются в виде исключения:
а) при наличии особого разрешения на их совершение,
б) при выполнении ими обязанности.
Разрешение может вытекать из закона и из сделки. Согласие на сделку представителя с самим собою может выводиться из обстоятельств, т.е. считаться выраженным представляемым молчаливо.
Французский гражданский кодекс не содержит общего запрета представителю совершать сделки с самим собою. Но в отдельных случаях Кодекс не допускает их. Так, ст. 420 говорит о заместителе опекуна (Du subroge tuteur), предписывая ему представлять интересы несовершеннолетнего, когда интересы несовершеннолетнего противоречат интересам опекуна. Статья 450 запрещает опекуну покупать или брать в наем имущество подопечного. Статья 1596 не позволяет доверенному приобретать с торгов и при других продажах (в порядке обращения взыскания) имущество, собственник которого поручил доверенному продать это имущество.
Судебная практика допускает заключение сделки с самим собою если нет противоречий интересов между субъектами прав (представляемым и представителем). Законному представителю, например, разрешается совершить в отношении представляемого чисто благотворительные сделки.
При рассмотрении сделки представителя с самим собою неизбежно возникает вопрос о юридической природе этого акта. Но можно ли вообще говорить о наличии договора, когда представитель с самим собой совершает сделку, требующую волеизъявления двух сторон? По этому вопросу имеется два противоположных мнения. Сторонники признания такой сделки договором аргументируют свою мысль тем соображением, что главное значение имеет для заключения договора не решение воли, а сами волеизъявления. При заключении договора представителем налицо два волеизъявления, покоящиеся на решении представителя, из которых одно совершено от его имени, а другое от имени представляемого. Требуется лишь, чтобы воля была каким-либо способом выражена вовне в установленной форме.
Сторонники другого взгляда настаивают на том, что здесь действует лишь одна воля представителя, а потому можно говорить только об одностороннем акте, одном волеизъяатении представителя, которому закон приписывает последствия договора. В этом смысле, но лишь мимоходом высказался Шерешевский.
Защитники обеих точек зрения обычно добавляют, что сделка представителя с самим собой заключена лишь тогда, когда она совершена способом или в форме, доступными восприятию со стороны третьих лиц, т.е. в письменной форме или перед свидетелями, или с извещением представляемого. Второй взгляд следует признать более правильным. Договор есть согласие воль минимум двух субъектов права. В данном же случае этого нет. Представитель, выступающий от имени представляемого, выражает свою волю, а не волю последнего (противоположный взгляд может базироваться лишь на антинаучной теории Савиньи). Налицо, следовательно, выражения одной и той же воли, которые по ст. 130 ГК не дают состава договора. О двух разных волеизъявлениях, исходящих от двух разных лиц, в данном случае можно говорить, лишь пуская в ход фикцию. Таким образом, эти сделки являются по своей природе односторонними, хотя внешне несколько и напоминают договор. От односторонних сделок обычного типа они отличаются тем, что лицо, совершающее сделку с самим собой, обычно распоряжается имущественными ценностями, принадлежащими двум субъектам права (обоим представляемым при двойном представительстве или представляемому и представителю).
В силу существующих правоотношений между представляемыми и представителями, последние, как правило, должны действовать в интересах представляемых (социалистических организаций, дееспособных и недееспособных граждан). Собственные интересы представителя и интересы других лиц не должны влиять на его решения при совершении сделок. Этим общим соображением продиктована запретительная норма ст. 40 ГК. Закон прямо не предусматривает последствия совершения подобных сделок представителем. Указывается лишь, что представитель не может их совершить. По этой причине советские авторы разошлись в определении этих последствий.
Профессор Перетерский стоит за признание таких сделок ничтожными. Профессор Шерешевский относит их к категории оспоримых. Проф. Братусь, видимо, склоняется к признанию сделок оспоримыми при наличии «двойного представительства», о чем мы судим по следующей фразе: «Правило, изложенное в ст. 40 ГК, применяется, однако, лишь в тех случаях, когда объем полномочия представителя, выступающего от имени нескольких представляемых, совпадает. Если же эти полномочия различны, нет основания для применения ст. 40». Следовательно, речь идет не о безусловной недействительности, а условной: при совпадении объема полномочий представителя. Но это обстоятельство не столь уже очевидно. Нужно сличение, сравнение доверенностей. Представитель может всякий раз утверждать, что объем его полномочий не совпадает, а потому сделка заключена законно. Наконец, обе стороны могут прийти к такому же выводу, признав для себя сделку выгодной. Вряд ли суд вопреки желанию сторон признает все же сделку недействительной. Для установления недействительности сделки в подобных случаях необходимо, видимо, оспаривание ее в суде заинтересованным лицом, причем необходимо доказать совпадение объема полномочий представителя. Априорно это определить нельзя.
От ответа на вопрос о последствиях сделки, заключенной в нарушение ст. 40 ГК, зависят решения вопросов, связанных с ним. Действительно ли предварительное согласие представляемого на заключение представителем сделки с самим собой? По мнению профессора Перетерского, «если такое полномочие выдано, оно недействительно по ст. 30 (с последствиями по ст. 151 ГК)». Профессор Шерешевский, напротив, считает действительным уполномочие на заключение представителем сделок с самим собою. Он идет еще дальше и находит возможным признать действительными и такие сделки, в которых исключается та коллизия интересов, на которой покоится запрещение таких сделок.
Указанные авторы говорят о представительстве вообще, не дифференцируя вопроса применительно к добровольному и законному представительству. Между тем рассматриваемая проблема должна решаться по-разному, в зависимости от того, имеем ли мы дело с добровольным или законным представителем.
Статья 40 ГК относится к обоим видам представительства, но охрана представляемых не может мыслиться одинаково. Лицо, имеющее добровольного представителя, способно контролировать его действия и взвешивать последствия сделки, заключенной представителем с самим собою или с другим своим представляемым. Подопечный же как лицо недееспособное не в состоянии оценить при аналогичных условиях сделку и ее последствия. Он беззащитен перед опекуном в этом смысле. Статья 88 КЗоБСО РСФСР запрещает опекуну как законному представителю совершать сделки с подопечным, ограждая имущественные интересы последнего. Эта норма является специальной, направленной на охрану лиц, беспомощность которых вызывает необходимость строжайшего соблюдения правил ст. 40 ГК и 88 КЗоБСО. Поэтому сделки, совершенные опекуном, с нарушением ст. 88 КЗоБСО недействительны по ст. 30 ГК.
Каждая норма права имеет границы применения, обусловленные ее содержанием и сферой общественных отношений, к которым она относится. Эти границы не всегда ясны. Определению их помогает проверка нормы на конкретном судебном материале, на явлениях жизни, в применении к которым иногда выясняется явное противоречие между действительной целью и смыслом нормы и буквальным ее выражением. Понимание ст. 40 как нормы, устанавливающей ничтожность сделки, не выдерживает такой проверки. Вправе ли продавец ларька государственной или кооперативной организации, торгующего табачными или иными изделиями, купить себе пачку табака или папирос, либо другой товар? Вправе ли кассир театра, кино, цирка приобрести себе билеты или разменять свои деньги, а продавец в книжном киоске купить себе книгу? Вправе ли колхозник, продающий на колхозном рынке сельскохозяйственные продукты от имени колхоза, купить по установившимся на рынке ценам из привезенных продуктов несколько кило мяса или десяток яиц, чтобы угостить приятелей, у которых он остановился? Вправе ли шофер таксомоторного парка покатать на машине своих детей и расплатиться за поездку? С точки зрения сторонников указанного толкования ст. 40 ГК все эти сделки ничтожны.
Между тем очевидно, что столь безоговорочное применение ст. 40 ГК приводит к жизненно неоправданным последствиям. Эти сделки не идут вразрез с интересами представляемого, что очевидно для каждого.
В тех случаях, когда почему-либо сделки представителя с самим собой в розничной торговой сети вредны представляемому, обыкновенно от него самого или от государственной власти исходит специальное запрещение. Так, работникам комиссионных магазинов, которые по роду своей службы являются представителями последних, запрещается правилами Наркомторга покупать вещи, переданные на комиссию, и передавать на комиссию в магазин по месту работы свои вещи. Этот запрет продиктован заботой об интересах комитентов, а вместе с тем о репутации государственного комиссионного предприятия, к которому граждане — его клиенты должны иметь полное доверие. Эти правила лишний раз доказывают, что ст. 40 ГК не понимается как норма, безоговорочно приводящая к ничтожности сделок представителей. Именно поэтому для определенных категорий представителей запрещаются эти сделки специальными правилами. К работникам торговой сети, следовательно, ст. 40 ГК применяется лишь тогда, когда об этом имеется специальное предписание или таковой запрет явствует из смысла другого закона.
В том, что сделки представителя с самим собою не ничтожны во всех случаях, нас убеждает и сопоставление ст. 40 со ст. 32 ГК, что никто из авторов, обсуждавших ст. 40, не проделал. Согласно ст. 32 ГК сделка, совершенная представителем, вступившим в злонамеренное соглашение с контрагентом, может быть оспорена и признана судом недействительной. Злонамеренные действия представителя для представляемого более опасны, чем совершение сделки представителя с самим собою, так как в первом случае сделка всегда направлена во вред представляемому, а во втором содержит в себе лишь потенциальную опасность коллизии интересов. Однако даже по ст. 32 ГК предусмотрена только оспоримость сделки. Нет основания менее опасную для интересов представляемого сделку признавать ничтожной.
Поскольку существует специальная норма — ст. 88 КЗоБСО, общая норма ст. 40 ГК в основном применяется к представителям дееспособных лиц. Охрана же интересов последних не требует, как мы показали выше, автоматического признания сделки ничтожной. Мы считаем, что предварительное согласие представляемого на заключение представителем сделки с самим собою не противозаконно. В пользу этого вывода говорит и то обстоятельство, что даже ст. 88 КЗоБСО дает органам опеки право разрешать опекуну сделку с подопечным, состоящую в оплате долгов подопечного опекуну, возникших до его назначения. Разрешать другие сделки с подопечным органы опеки не вправе, так как права и полномочия опекуна установлены законом в отличие от добровольного представителя. Но если ст. 88 КЗоБСО допускает сделку законного представителя с самим собою, то тем более оправдано допущение предварительного согласия на такую сделку со стороны дееспособного представляемого. Деловая практика наших учреждений и предприятий не оставляет сомнений в жизненности такого понимания ст. 40 ГК. Очень часто работник предприятия, учреждения, действующий по доверенности (агент по снабжению, библиотекарь по комплектованию, зам. директора по хозяйственной части, заведующий хозяйством, комендант и т.д.), или колхозник, направляемый с доверенностью в город за покупками для колхоза, имеют перерасход по одному поручению в связи с разного рода покупками, заказами, наймом транспорта или рабочей силы против полученного аванса, а по другому заданию недорасход против вновь выданного аванса. Поскольку бухгалтерия, которой сдан отчет по первому авансу, не всегда своевременно покрывает задолженность работнику, он обращает нередко деньги, полученные по второму авансу, частично на покрытие своего требования, вытекающего из перерасхода по первому отчету, т.е. производит зачет встречных требований. Такой же зачет представители производят также нередко, если они расходовали свои деньги до получения аванса.
Эта сделка представителя с самим собою, в случае принятия его отчетов, порождает желаемые юридические последствия, а вовсе не приводит к ничтожности сделки. В принятии организацией отчетов, содержащих указание о произведенном зачете, нельзя не усмотреть утверждение представляемым сделки представителя с самим собою. Представляемый может дать согласие на зачет и предварительно, и это также должно считаться законным.
Подобное согласие профессора Перетерский и Шерешевский называют «полномочием», т.е., другими словами, — доверенностью. Мы считаем, что такое обозначение правильно лишь для «двойного представительства», но непригодно для сделок представителя с самим собою в собственном смысле. Хотя и принято считать, что такие сделки представителя охватываются понятием представительства (такое мнение высказывают, например, Тур, Леман), но это мнение неправильно. Во втором случае нет прямого представительства. Для состава представительства требуется три участника, а здесь только два. Поэтому нет прямых последствий представительства. Представитель оказывается стороною, т.е. приобретает права и обязанности (этого нет при «двойном представительстве»). Поэтому нельзя говорить о полномочии или, по более точной терминологии, об уполномочии в смысле волеизъявления (согласия) представляемого на представительную деятельность. Волеизъявление здесь направлено как раз на противоположную цель, т.е. на то, чтобы представитель перестал быть таковым и заключил сделку как сторона. Следовательно, и термин «представитель» здесь не адекватен правовому положению лица, заключающего с самим собою сделку в качестве самостоятельного контрагента.
При «двойном представительстве» имеется состав представительства. Но представитель выходит здесь за пределы своих полномочий, ограниченных законом (ст. 40 ГК) в отношении допускаемых им контрагентов по заключаемым представителем сделкам, В соответствии с указанным нами смыслом этой нормы должно последовать отпадение этого ограничения, если оба представляемых выразят желание вступить в сделку между собою через их общего представителя или одобрят впоследствии заключенную ими сделку согласно ст. 26 ГК. Составители проекта ГК СССР отказались от сурового правила ст. 40 ГК и допустили сделки представителя с самим собою с согласия лица, представляемого по доверенности.
Резюмируем сказанное:
1) Сделки, совершенные добровольным представителем с самим собою, по действующему праву не являются ничтожными, а лишь оспоримыми применительно к ст. 32 и 151 ГК. В этом же смысле следует решить этот вопрос и для ГК СССР.
2) Специальная норма ст. 88 КЗоБСО, относящаяся к законным представителям и ограждающая интересы недееспособных, должна влечь за собою, по отношению к сделкам опекуна, применение ст. 30 и 147 ГК, но с односторонней реституцией в пользу подопечного.
3) Поскольку сделки, заключенные добровольным представителем, подпадающие под ст. 40 ГК, лишь оспоримы, при наличии предварительного или последующего согласия представляемого (или обоих представляемых), отпадает основание для оспаривания этих сделок. Согласие должно быть выражено в ясной форме, исключающей сомнения.
4) Представляемый, оспаривающий сделку на основе ст. 40 ГК, не должен доказывать наличие ущерба, он обязан доказать лишь факт заключения представителем такой сделки. Представитель или другой представляемый для сохранения сделки в силе должен доказать, что она последовала с согласия оспаривающей ее стороны или доставляет ей те выгоды, на которые эта сторона вправе была рассчитывать.
5) Согласие представляемого неправильно считать полномочием при заключении представителем сделки с самим собою в собственном смысле слова, так как в этом случае нет представительства, а лицо, заключающее сделку, лишь условно может называться представителем.
На край стола поставили жестяную банку, плотно закрытую крышкой, так, что 2/3 банки свисало со стола. Через некоторое время банка упала. Что было в банке?
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
