Банк до обращения взыскания на предмет залога может оставить за собой предмет залога в качестве отступного, учитывая то, что залогодатель не является лицом, обязанным по основному обязательству.
Чтобы залогодатель смог передать кредитору заложенное имущество в счет требований кредитора по основному обязательству, допустимо воспользоваться следующими тремя правовыми конструкциями.
Предмет залога может быть передан кредитору-залогодержателю в счет имеющихся у него требований в случаях, когда законодательство о залоге допускает такой способ реализации заложенного имущества, как оставление за собой предмета залога.
Например, этот способ предусмотрен п. 3 ст. 28.1 Закона РФ N 2872-1 "О залоге", п. 2 ст. 55 Федерального закона N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Кроме того, право кредитора оставить предмет залога за собой в счет своих требований предусмотрено также п. 6 ст. 350 Гражданского кодекса РФ в случае объявления торгов несостоявшимися.
Для решения поставленной в вопросе задачи допустимо применить институт цессии, урегулированный ст. ст. 382 - 390 ГК РФ. В этом случае залогодатель должен заключить с кредитором три договора: договор о расторжении договора залога, договор уступки права (требования), соглашение об отступном.
Договор о расторжении договора залога необходим для того, чтобы на заложенное имущество перестал распространяться жесткий правовой режим залога.
В соответствии с договором уступки права (требования) кредитор должен передать бывшему залогодателю свое право (требование) к должнику за соответствующую денежную сумму.
Договор об отступном (ст. 409 ГК РФ) должен быть заключен для того, чтобы денежную сумму, которую бывший залогодатель должен заплатить кредитору по договору уступки права (требования), можно было бы заменить на передачу бывшего предмета залога.
Вместо договора цессии с обязанностью залогодателя уплатить денежную сумму и соглашения об отступном можно заключить один договор цессии, предусматривающий обязанность бывшего залогодателя передать кредитору бывший предмет залога в обмен на уступаемое право (требование). В этом случае договор цессии фактически превратится в договор мены права (требования) на вещь, что не противоречит ГК РФ (п. 2 ст. 567, п. 4 ст. 454 ГК РФ).
Из вопроса следует, что залогодатель не является должником по обеспечиваемому обязательству. По отношению к указанному обязательству залогодателя следует считать третьим лицом.
Порядок исполнения обязательства третьим лицом урегулирован ст. 313 ГК РФ, которая, однако, не может быть применена к отношениям, описанным в вопросе. Так, ст. 313 ГК РФ устанавливает порядок исполнения обязательства третьим лицом, если такое исполнение было возложено на третье лицо законом или договором с должником (п. 1). В этом случае закон обязывает кредитора принять исполнение, предложенное ему третьим лицом.
Кроме того, третье лицо может предложить кредитору исполнение за должника с целью сохранить свое право на его имущество (п. 2). В этом случае закон разрешает третьему лицу исполнить чужое обязательство без согласия должника, распространяя на данный случай правовые последствия уступки требования в силу закона.
В случае, описанном в вопросе, отсутствуют признаки, содержащиеся в гипотезе ст. 313 ГК РФ. Во-первых, ни законом, ни договором с должником на залогодателя не возложено исполнение обязательства вместо должника. Во-вторых, никаких прав на имущество должника залогодатель не имеет.
Однако полагаем, что в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) любое третье лицо, включая залогодателя, может предложить кредитору исполнение за должника, заключив с ним соответствующий договор. При этом следует иметь в виду, что в отличие от правила п. 1 ст. 313 ГК РФ кредитор не обязан принимать исполнение в данном случае и заключать такой договор с третьим лицом.
Представляется, что для того, чтобы обязательство можно было исполнить путем передачи предмета залога, договор залога следует предварительно расторгнуть.
Правовые последствия исполнения обязательства третьим лицом в отсутствие условий, предусмотренных ст. 313 ГК РФ, будут обязательны для должника только при его согласии.
В этом случае обязательство, исполненное третьим лицом, прекратится. Поэтому третье лицо, исполнившее обязательство, будет вправе обратиться к должнику с требованием о возмещении произведенных им расходов только в порядке, установленном гл. 60 ГК РФ (неосновательное обогащение).
Данный способ решения поставленной задачи представляется неудобным, неурегулированным и нестандартным. Поэтому на практике возможны проблемы, связанные с различиями в правоприменительной практике различных органов.
В зависимости от конкретных обстоятельств рекомендуется выбирать первый или второй способы исполнения обязательства залогодателем.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
