Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. Связаться с автором
Недостаточная ясность юридической природы представительства побудила ряд авторов подвести представительство под более общее юридическое понятие. Распространено мнение, что представительство есть вид юридического соучастия, пособничества. Воспроизводя этот взгляд, проф. Шерешевский указывал, что представительство является «одной из форм соучастия или пособничества при совершении действий, с которыми положительное право связывает возникновение или прекращение прав и обязанностей». Чтобы установить, правильно ли отнесение представительства к соучастию, мы должны выяснить, что такое соучастие, пособничество в гражданском праве.
Под соучастием, пособничеством в гражданском праве понимают содействие одного лица при заключении или исполнении сделки другим лицом (лицами).
Это содействие может быть фактическим и юридическим. Главные формы фактического соучастия:
1) содействие перед заключением сделки в виде совета, например юрисконсульта, либо письменного или устного изложения условий сделки (например, адвокат составляет проект договора по просьбе клиента);
2) содействие исполнению заключенной уже сделки путем совершения разного рода услуг по упаковке вещи, взвешиванию, доставке ее и т.д.;
3) содействие надлежащему выражению вовне воли сторон. Его оказывают перевозчики, лица, расписывающиеся за неграмотных и больных (ст. 28, ч. II ГК), нунции (посыльные) и т.п.
Все упомянутые категории фактических соучастников имеют между собой то общее, что они исполняют, излагают, передают чужую волю или выражают свою, но эта воля не направлена на юридические последствия и их не порождает.
При оценке этих действий как фактических следует помнить об относительном характере ее. Нет действий, которые являются раз навсегда фактическими. При других обстоятельствах, при ином аспекте зрения фактические действия оказываются юридическими. Деление действий на фактические и юридические в буржуазной литературе проводится по большей части механически, без учета многосторонних связей фактических действий с различными явлениями, не попадающими в поле зрения юриста при признании действия фактическим. Действия юрисконсульта, переводчика, носильщика, упаковщика носят фактический характер относительно состава, силы, заключаемой или исполняемой сделки, но взятые вне данной сделки в связи с другими правоотношениями они могут быть юридическими. Так, незаконный совет юрисконсульта может составить проступок, требующий наложения взыскания, составление проекта договора адвокатом дает ему право на получение гонорара; выполненная работа носильщиком, упаковщиком является тем юридическим фактом, который порождает требование на выплату вознаграждения и вместе с тем прекращает договор (п. «а», ст. 129 ГК).
Выяснив, что такое фактическое соучастие, и зная содержание деятельности представителя, установленное нами ранее, мы вправе утверждать, что представительство с фактическим соучастием ничего общего не имеет.
Юридическое соучастие, пособничество есть такое содействие одного лица другому (другим) при заключении сделки, которое юридически необходимо для возникновения этой сделки, т.е. определяет ее силу, действительность.
Юридическое соучастие может относиться к содержанию заключаемой сделки и к форме ее. Юридическими соучастниками первого рода являются родители, усыновители, попечители, выражающие согласие на сделку, заключаемую несовершеннолетним (ст. 9 ГК). Юридическими соучастниками второго рода являются нотариусы, удостоверяющие сделку.
Между юридическим соучастником и представителем есть некоторое сходство, но существенно именно различие. Сходство заключается в том, что действия обоих являются юридическими, так как без них не могут наступить соответствующие гражданско-правовые последствия. Ни тот ни другой этими действиями не затрагивается: прав и обязанностей они из сделки не приобретают.
Отличается же представитель от юридического соучастника (пособника) тем, что он действует один, сам заключает сделку вместо стороны (представляемого), тогда как второй действует наряду со стороной; не вместо нее, а вместе с ней или обеими сторонами, заключающими сделку. Далее, представитель действует от имени представляемого, а юридический соучастник (нотариус, а также попечитель, родители, дающие согласие на сделку) от своего имени.
Представитель имеет намерение своей деятельностью заменить деятельность представляемого при совершении сделки, юридический соучастник стремится своим действием придать юридическую силу сделке, заключенной стороной (сторонами). Воля представителя является единственной решающей при заключении сделки, между тем воля юридического соучастника только дополняет, в силу предписания закона, волю участника сделки, причем каждая из них в отдельности не считается достаточным юридическим фактом, чтобы обусловить наступление желаемых гражданско-правовых последствий.
Представитель создает своим волеизъявлением и другими действиями полный фактический состав сделки. Действие юридического соучастника только один из элементов фактического состава, определяющий действительность сделки, причем этот элемент может во времени предшествовать сделке, сопутствовать ей или возникать после ее совершения.
На основании проведенного сопоставления представительства и юридического соучастия убеждаемся в том, что отнесение представительства к юридическому соучастию, пособничеству неправильно.
Хотя прямое представительство с точки зрения его непосредственных юридических результатов понимается почти всеми учеными одинаково, но далеко не у всех можно найти определение представительства. Некоторые авторы вместо того, чтобы дать определение представительства, определяют лишь понятие представителя. Часть из них обходится вообще без определения, ограничиваясь изложением текста соответствующей статьи Кодекса. В предложенных же определениях представительства имеются значительные расхождения. Нет возможности привести разнообразные определения представительства, содержащиеся в использованной нами литературе, да вряд ли это и целесообразно. Но зато заслуживают рассмотрения типы этих определений. Мы попытаемся классифицировать определения с учетом того, какое правовое явление автор считает представительством. Критерием классификации мы избираем то понятие, под которое как ближайший род подводится представительство тем или иным автором.
Значительная часть юристов определяет представительство как совершение сделки одним лицом от имени другого, в результате чего все последствия для него возникают непосредственно. Определения этой группы, отличаясь друг от друга лишь манерой и формой изложения, во главу угла ставят совершение представителем сделки от имени представляемого. Некоторые авторы говорят не о сделке, а о юридических действиях. Вариантом этого понимания представительства является такое определение: представительство есть волеизъявление и принятие такового для другого от его имени, т.е. так, что последствия сделок касаются его непосредственно. По мнению некоторых, преимущественно французских ученых, представительство есть свойство (la modalite) сделки, в силу которого последствия этой сделки, совершенной одним лицом, называемым представителем, за счет другого, называемого представляемым, возникают прямо и непосредственно на стороне представляемого.
Обычный результат сделки — установление связи между договаривающимися сторонами. Свойство представительства предназначено изменить этот результат, породив последствия сделки на стороне представляемого. Представительство рассматривают и как действие, в силу которого сделки, выполненные одним лицом, представителем, производят свои результаты в отношении другого лица, представляемого, как если бы последний действовал лично. Часть авторов определяет представительство как юридическую деятельность (действие, волеизъявление) одного лица вместо другого и от его имени или как замещение в сделках одного лица другим. В своем наиболее утрированном виде эта мысль выражена теми, кто представительство признает полной персонификацией в правовом смысле. По мнению их, персонификация состоит в том, что кто-нибудь принимает в юридическом смысле правовую личность другого, т.е. действует с результатом для правовой сферы другого.
Меньшее число авторов определяет представительство как юридическое отношение, в силу которого сделки, совершенные одним лицом от имени другого, непосредственно создают права и обязанности для последнего. Редко встречается определение представительства как права одного лица (представляемого, принципала) совершить сделку через другое лицо (представителя).
Рассмотрим приведенные определения. Неточным является определение представительства как волеизъявления. В ряде случаев фактический состав сделок, кроме волеизъявления, включает действие по передаче денег или вещей (хранение, заем). Такие сделки могут совершаться через представителя. Но они не полностью укладываются в данное определение представительства. Представляемому засчитывается знание или незнание представителем тех или иных фактов, выражающееся в его действиях, но не всегда в волеизъявлениях.
Неточным мы считаем и определение представительства как совершение сделок. Выше было показано, что юридическая деятельность представителей не сводится только к сделкам. Представители совершают большое число юридических действий, не являющихся сделками. Нельзя согласиться с определением представительства как замещения одного лица другим. Термин «замещение» не обладает достаточно определенным содержанием и ясностью, чтобы служить «ближайшим родом» по отношению к понятию представительства. Уличный «холодный» сапожник замещает своего заболевшего товарища, занимая его место и используя его инструмент при исполнении заказов клиентов. Промысловая артель по указанию райсоюза замещает по выполнению заказа другую артель с согласия контрагента. Будет ли в этих случаях представительство? Бесспорно, что нет, хотя «замещение» в гражданском обороте налицо; одно лицо (физическое или юридическое) замещает другое при заключении и выполнении сделок. Неточен термин «замещение» и потому, что представляемое лицо (при добровольном представительстве) сохраняет возможность выступать в гражданском обороте самостоятельно.
Недостаточно обосновано определение представительства некоторыми французскими авторами как свойства, условия сделки, заключаемой представителем с третьим лицом:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Во-первых, не все юридические действия представителя сделки.
Во-вторых, эта конструкция в ряде случаев возможна только при посредстве фикции, ибо условие в сделке, имеющее силу для обеих сторон, предполагает их согласие на его установление. Между тем от представителя исходят и односторонние акты (платеж долга, сообщение о расторжении договора, отказ от права), представитель также воспринимает чужие волеизъявления. В этих случаях подобным условием в сделке уже нет места.
В-третьих, отождествление представительства с условием сделки лишает возможности уяснить природу представительства вне сферы гражданского права, например, в гражданском процессе.
В-четвертых, даже если допустить, что в каждую сделку, заключаемую представителем, включается условие (в письменной или устной форме) о том, что последствия возникают для другого, то само по себе это условие при отсутствии полномочия у представителя эти последствия не сможет породить. Свойство, условие могут быть только элементом фактического состава представительства, а не самим представительством.
Ошибочно определять представительство и как право совершить сделку через другого. Такое «право» принадлежит каждому правоспособному лицу, подобно праву вступать в договоры, делать завещания и т.д. Оно входит в содержание правоспособности и служит предпосылкой для выдачи доверенности, заключения договора поручения и т.п. Очевидно, что представительство не есть такое «право», так как представительство возникает лишь в дальнейшем, в результате реализации этого проявления правоспособности и образования определенного фактического состава. Такое определение не только не вскрывает особенностей представительства, но даже уводит в сторону от самого предмета определения.
Неточными, по нашему мнению, нужно признать определения, в которых представительство подводится под понятие института. Объем определяющего (понятие института) здесь слишком широк. Понятие института не является ближайшим родом для определяемого понятия. Это лишает возможности установить, среди каких юридических явлений и понятий должно быть отведено место представительству. Подставляя в качестве определяющего понятие «институт», авторы избирают путь наименьшего сопротивления, избавляя себя от трудностей анализа и классификации.
Является ли правильным определение представительства как отношения? Надо думать, что авторы этого определения имеют в виду правоотношение, так как общественное отношение, не обладающее юридическим характером, не может служить целям определения правового понятия. Прежде всего выясним, между кем существует это правоотношение. Очевидно, что это не есть правоотношение между представляемым и третьим лицом, ибо оно есть уже следствие представительства и не может поэтому служить ему основанием. Между представителем и третьим лицом не создается правоотношения. Последнее немыслимо без взаимных прав и обязанностей, а таковые у представителя и контрагента не создаются. Остается правоотношение между представляемым и представителем. Чаще всего такое правоотношение существует, например трудовой договор, поручения и т.д. Но оно для представительства не обязательно. Действия представителя иногда происходят по доверенности, в основе которой нет правоотношения. Представитель в этом случае не состоит с представляемым в договоре; они не связаны взаимными правами и обязанностями.
Но даже при наличии указанного правоотношения не оно определяет состав представительства. Как мы показали, для того, чтобы создались последствия представительства, необходимы: полномочие у представителя; действие от чужого имени в пределах полномочия; согласие третьего лица на совершение действия для другого (т.е. на возникновение прав и обязанностей у представляемого). Поэтому неправильно переносить центр тяжести на правоотношение между представляемым и представителем, которое не является существом представительства, а потому не должно включаться в его определение. Правоотношение не может рассматриваться как ближайший род для представительства. В этом легко убедиться, заменяя понятие правоотношения конкретными видами его: поручение, трудовой договор, договор товарищества, опека.
Неправильность использования в определении представительства понятия правоотношения теперь особенно очевидна, так как ни договор поручения, ни трудовой договор и т.п. представительству не адекватны и ставить между ними знак равенства нельзя.
В определение представительства, по нашему мнению, ошибочно включают указание на то, что представитель совершает сделки «за счет другого», «в интересах другого». Эти признаки не являются обязательными для представительства. Представитель не всегда заключает сделки «за счет другого». Например, отец от имени совершеннолетнего сына или совершеннолетней дочери покупает домостроение на свои средства. Дочь от имени нетрудоспособной матери, проживающей от нее отдельно, но находящейся удочери на иждивении, вносит от имени матери квартплату наймодателю. Временный жилец от имени основного съемщика, выбывшего в длительную командировку, оплачивает жилплощадь. В этих случаях представитель действует не за счет представляемого, а за свой собственный.
Некоторые авторы полагают, что выражения «в интересах другого» и «за счет другого» идентичны и касаются только представляемого. Однако это не гак. Сделка может заключаться за счет представителя, но в интересах представляемого (как это видно из приведенных выше примеров), и наоборот, т.е. в интересах представителя, но за счет представляемого или в интересах обоих. Поясним эти положения примерами. Должник выдает своему кредитору доверенность на получение суммы от третьего лица, которая пойдет в погашение долга кредитору, выступающему в роли представителя. В практике работы торговых организаций бывают случаи, когда работник торговой сети, изобличенный ревизией в крупной недостаче, выдает доверенность на продажу своего дома торговой организации, которая вырученную от продажи дома сумму обращает на покрытие понесенного ею ущерба (дело Ленинского нарсуда Московской области). Гражданин дарит другому вещь, находящуюся у кого-либо на хранении, выдает доверенность на получение ее, а также деньги для оплаты расходов по хранению. Член простого товарищества, выступающий по доверенности других товарищей, совершает сделку как в их, так и в своих интересах.
Иногда сделка законно совершается представителем за счет представляемого, но в интересах третьего лица (кредитора) и представляемого. Мы имеем в виду ликвидком юридического лица.
Сказанное убеждает в том, что в определение представительства не следует вводить термин «за счет» и «в интересах представляемого».
Изложив свой взгляд на различные типы определений представительства, мы приходим к выводу, что представительство следует определять, как совершение лицом правомерных действий от имени другого лица (представляемого) в пределах полномочия, порождающее юридические последствия непосредственно для представляемого.
Представителем же мы называем лицо, которое может своими дозволенными действиями от имени другого лица (представляемого) непосредственно порождать для него юридические последствия.
Представитель и посыльный
В учении о представительстве одним из самых спорных является вопрос о различии представителя и нунция (посыльного, посланца, посланника).
В этом вопросе буржуазная цивилистика (преимущественно немецкая) создала на пути к установлению объективной истины серьезные преграды в виде разнообразных и противоречивых теорий и мнений. Без серьезной расчистки и критической переоценки, на основе марксистского метода, всего накопившегося материала нельзя сдвинуть эту проблему с мертвой точки, на которой она находится уже несколько десятилетий. Законодательства всех эпох либо совсем не касались деятельности нунция, либо устанавливали только отдельные правила, которые очерчивали правовое положение нунция в самых общих контурах и не определяли самого понятия нунция.
Вопрос о соотношении понятий прокуратора (а позднее и представителя) и нунция усиленно обсуждается в юридической литературе, начиная со времен глоссаторов. В источниках римского права часто встречается термин «нунций», но определения этого понятия нигде не дается. Не указываются и границы между нунцием и прокуратором. Лишь на основе сопоставления смысла отдельных мест делают выводы о положении нунция. Ему приписывают подчиненную деятельность, не оказывающую влияния на содержание сделок, она рассматривается как механическая. Нунций только инструмент воли своего господина. Возможно было через нунция, так же как и посредством письма, назначать прокуратора, вступать в соглашения, заключать браки (Гай, III, 22, 136).
В источниках часто встречаются сопоставления нунция и epis tola или literae. Господствующим является взгляд, согласно которому сопоставление нунция и письма есть свидетельство их юридической равнозначности.
Посыльный в буржуазном обществе лицо подчиненное, зависимое, занимающее низшую ступень на социальной лестнице. Подчиненным положением нунция объясняется тот факт, что совершенный при помощи его договор считался заключенным самим господином. Как указывал Энгельс, «заключать договоры могут люди, которые в состоянии свободно располагать своей личностью, действиями и имуществом и равноправны по отношению друг к другу». Нунций этими качествами не обладал. Заключал договор не нунций, а его господин, равный другому частному собственнику.
Взгляд на нунция в буржуазной цивилистике как на лицо подчиненное, подвластное сохранился и по сей день. Не случайно поэтому буржуазные юристы часто ставят на одну ступень человека и дрессированных животных и птиц, стирая, в рамках понятия нунция, различия между ними.
Юридическая мотивировка проста: если нунцием могут быть душевнобольные, дети, не имеющие юридически значимой воли, то у животных ее тоже нет. Такая постановка вопроса для советского права является абсолютно неприемлемой. Животные не могут быть участниками общественных отношений. Последние возникают только между людьми и к тому же независимо от их возраста, степени умственной зрелости и полноценности их воли. Этими моментами определяются лишь виды общественных отношений, в которых они могут участвовать. Посыльный, несмотря на свою примитивную роль в установлении общественных связей, есть участник их, даже если мы отказываем в признании его действий юридическими. Недопустимо поэтому ставить знак равенства между ним и домашним животным.
Социальная характеристика посыльного в социалистическом обществе принципиально иная. Общественное положение посыльного, как и всякого другого гражданина, в нашем государстве определяется социалистическими производственными отношениями, которые представляют собой «отношения товарищеского сотрудничества и социалистической взаимопомощи свободных от эксплуатации работников» (Сталин). Возможность заключения договора через посыльного в советском обществе, конечно, не может выводиться, в отличие от антагонистических общественных формаций, из подчиненного, зависимого положения нунция. Использование помощи, услуги другого лица для передачи волеизъявления — вот тот факт, с которым наши теория и право связывают непосредственное заключение договора между пославшим и его контрагентом. Выполнить роль посыльного у нас может каждый гражданин.
Объединение в одном понятии нунция — человека и животного — несовместимо и с принципами советского права, ограждающего честь и достоинство граждан. Кроме того, при такой трактовке понятия посыльного оно лишается необходимой определенности. В нем оказываются соединенными слишком разные признаки. Проблема разграничения представителя и нунция теряет под собой почву, так как представитель и нунций, в виде домашнего животного, вообще несопоставимые явления.
Некоторые иностранные авторы, пытаясь уточнить понятие нунция, неправильно отличают посыльного, доставляющего письмо принципала, от нунция, передающего устное волеизъявление. Во втором случае говорят о нунции в собственном смысле слова. Указывают, что письмоносец передает волеизъявление, тогда как нунций сообщает волю принципала. Мы не видим основания для такого дробления понятия посыльного. Для него существенно то, что передается чужое волеизъявление. В условиях советского оборота передача устных волеизъявлений, имеющих характер сделки, сравнительно редкое явление, если учесть, что договоры между социалистическими организациями совершаются в письменной форме (ст. 136 ГК, постановление ЦИК и СНК СССР), а постановка делопроизводства и учета в советских учреждениях и предприятиях предполагает документирование фактов, имеющих юридическое значение.
Следует ли различать передачу волеизъявлений через физических лиц и через учреждения? Будет ли волеизъявление, переданное посредством телеграммы, считаться доставленным не через посыльного, а через учреждение? Очевидно, что почтальон, разносчик телеграмм не является нунцием пославшего телеграмму, поскольку последний ему никаких поручений не давал и с ним юридически не связан. Но будет ли почтальон (разносчик) нунцием учреждения? Мы не считаем правильным признавать его нунцием почты, так как он не доставляет адресату волеизъявления почты, телеграфа. Нет оснований рассматривать почту и телеграф как нунция отправителя письма или телеграммы. Подведение юридического лица под понятие нунция означало бы искусственное расширение узких рамок этого понятия в ущерб его смыслу.
Гражданский кодекс РСФСР и кодексы других союзных республик ничего не говорят о посыльных. Поэтому о соотношении понятий представителя и посыльного нельзя вынести представление из Кодекса.
Понятие посыльного мы определяем следующим образом. Посыльный — это физическое лицо, передающее в устной или письменной форме волеизъявление другого лица или принимающее для передачи ему волеизъявления третьих лиц. Таким образом, в нашем понимании посыльным будет тот, кто передает чужое волеизъявление, будет ли оно исходить от пославшего или от адресата к пославшему — это значения не имеет. Оба эти случая охватываются понятием посыльного. Существует и другое мнение, а именно, что посредник, воспринимающий волеизъявление контрагента для передачи, уже не нунций. Это мнение ошибочно, так как оно не учитывает различия между пассивным представителем и нунцием, отмечаемого нами в заключительной части настоящего параграфа. Вопрос о том, чьим посыльным данное лицо является, решается в зависимости от юридических отношений, в которых находится посыльный с одной из сторон, и от других обстоятельств.
С конца первой половины 19-го столетия начался горячий спор о том, является ли нунций представителем и где следует искать между тем и другим разграничительные признаки. Мы уже воспроизводили в общих чертах расхождения по этому вопросу различных теорий при изложении последних. Нам предстоит рассмотреть эту проблему более подробно.
Развернувшаяся дискуссия выявила три точки зрения:
а) сторонников резкого разграничения понятий представителя и нунция;
б) полного отождествления их;
в) значительного сближения этих понятий.
А) Наиболее многочисленный лагерь составляют ученые, строго разделяющие эти понятия. Они выдвигают различные признаки для разграничения представителя и нунция. Представитель заключает сделку сам, он представитель в воле представляемого. Посыльный, напротив, только представитель в волеизъявлении. «Представитель заменяет личность принципала перед третьим в отношении порученной сделки, т.е. выступает перед ним как лицо, действительно заключающее сделку, которая производит юридические последствия для одного принципала. Посланный же не заменяет юридически личность отправителя, он только пособляет последнему в передаче его изъявления воли отсутствующему контрагенту». Этот взгляд доминирует в советской науке гражданского права. Поэтому большинство авторов признает действия нунция фактическими в отличие от представителя, который совершает действия юридические.
Вот некоторые суждения о нунции как исполнителе чисто механической функции: нунций — орудие заключения сделки (Казанцев); нунций такое же средство передачи, как телеграф, телефон и т.п. (Гольмстен); нунций подобен письму или телеграмме (Ваеьковский); «он есть механический рупор чужой воли» (Магазинер). Иностранные юристы высказываются аналогично: он «орган, подобный языку или письму» (Циммерман); «только орган доверителя, его голос, его рука» (Бирман); «его рот» (Козак); «инструмент моей воли к сделке» (Бурхгардт).
Из признания нунция лицом, исполняющим фактические действия, следует вывод, что им может быть и недееспособный человек, слабоумный, душевнобольной или ребенок. По буржуазному праву Европейского континента к представителю и нунцию предъявляются разные требования. Представитель должен быть дееспособен (по меньшей мере частично), нунций же может быть недееспособным.
В связи с трудностями разграничения представителя и нунция на практике ряд буржуазных ученых, стоящих на точке зрения разделения этих понятий, предложили разные критерии для распознавания нунция и представителя. Согласно одному из мнений существенную роль для разграничения играет знание лица о содержании и значении волеизъявления. При наличии такого знания лицо является представителем, при отсутствии — нунцием. Приверженцы другого мнения придают значение только внешнему выступлению лица. Если оно показывает себя перед контрагентом как передатчик чужой воли, он нунций. Если он создает у третьего лица впечатление, что он сам желает достичь того, на что объективно направлено волеизъявление, он представитель. Третье мнение отстаивают те авторы, которые решающий критерий усматривают в том, какое поле деятельности отведено полномочием или поручением лицу при формировании волеизъявления. Чем уже эта сфера деятельности (Spielraum), тем больше оснований рассматривать его как посыльного. Некоторые авторы выдвигают два признака.
Эти попытки характерны для формально-логического метода исследования буржуазных юристов. Они видят только какую либо одну сторону рассматриваемого объекта. Признаки, указанные выше, не исключают друг друга, а выражают лишь разные явления той же сущности. Нельзя считать, что какой-либо один из них единственно правильный, решающий, наиболее верно отражающий сущность. Все зависит от угла зрения исследователя; от того, какую сторону отношения он в данный момент рассматривает. Кажущееся есть проявление сущности в одном из ее определений, водной из ее сторон, в одном из моментов. Сущность выражается не в одном каком-либо явлении, а в ряде явлений, ибо сущность есть среднее этих явлений. Задача марксистской науки права состоит в том, чтобы на основе всестороннего изучения проблемы в этих разных явлениях вскрыть их общую сущность и вместе с тем показать ее во внешних проявлениях. В вопросе о нунции часто смешивают явления сущности с самой сущностью. Сущность заключается здесь в том, что нунций передает чужое волеизъявление. Явления же этой сущности могут быть различны. Она обнаруживается и во внешнем поведении нунция, и часто в незнании им содержания волеизъявления, в узких пределах его деятельности и т.д. Поэтому неправильно, как это делают многие авторы, суть вопроса факт передачи нунцием чужого волеизъявления ставить в общий ряд с признаками, составляющими лишь явления этой сущности.
Б) Разделению понятий нунция и прокуратора (представителя) противопоставил свои взгляды Савиньи. Савиньи считал, что в римском праве вообще не существовало качественного различия между посыльным и представителем. В римском нунции он видел представителя. Нунций мог быть бессознательным и безвольным орудием, но на этом случае останавливаться нельзя. Савиньи приводил ряд примеров, которые должны были свидетельствовать о том, что нунцию может предоставляться свобода выбора и в связи с этим он в состоянии влиять на содержание передаваемого волеизъявления. Поэтому Савиньи утверждал, что юридическая природа представителя и нунция одна и та же. Эта ошибочная концепция была поддержана рядом юристов (Виндмюллер, Руштрат, Кан штейн, Хельман, Беренд), писавших в период с 1854 по 1886 г. Была создана теория, отрицающая какое-либо принципиальное различие представителя и нунция. Она трактовала нунция как представителя со специализированным внешним полномочием. Развивая мысль Савиньи, Хельман указывал: «Что представитель делает, лишено для него юридического значения» (стр. 16). Для Савиньи действующим лицом является не представитель, а представляемый. Представитель и нунций лишь органы последнего. Классовые корни этой теории нами были указаны выше.
С иных позиций подошел к отрицанию различия между представителем и нунцием Шлоссман. Для него нунций так же, как представитель, есть лицо, заботящееся о чужом деле за чужой счет. Поэтому он не видит различия в содержании этих понятий. Для Шлоссмана каждый нунций есть представитель, а каждый представитель — нунций. Отождествление их Шлоссман основывает также на том, что фактическая сторона их деятельности одна и та же, поскольку, с его точки зрения, воля не имеет значения правообразующего факта при выступлении представителя. Разбирая отдельные примеры, Шлоссман приходит к выводу, что в жизни положение нунция одинаково с положением представителя, что в современных условиях нунцию можно полностью передать установление содержания договора, выбор лица, вещи. Последствия сделки, совершенной через нунция, как правило, подчиняются тем же положениям, которые в новейшем праве регулируют деятельность представителя. По мнению Шлоссмана, наиболее важный в практическом отношении вопрос, в какой момент договор, совершенный через нунция, является заключенным: в момент ли получения нунцием ответа от акцептанта на сделанную оферту или в последующий момент получения его от нунция самим оферентом — нельзя разрешить, опираясь на понятие нунция и представителя. Нужно исходить из практических отношений с учетом справедливости и целесообразности.
Оригинальную, но по существу неверную конструкцию для обоснования того положения, что нунций есть представитель, создал Розенберг. Он оспаривает различие между ними, оперируя следующими доводами. Суть представительства заключается в том, что представитель создает фактический состав сделки или часть его. К этому составу принадлежит изъявление воли в отношении другой стороны. Эту часть фактического состава создает и нунций, когда он передает волеизъявление представляемого другой стороне. Идя по этому пути, Розенберг и письмоносца, передающего письмо с волеизъявлением, причисляет к представителям, поскольку он доставляет требующееся для сделки волеизъявление. Несостоятельность изложенных теорий будет показана нами и в дальнейшем.
В советской литературе сторонником отождествления представителя и посыльного является профессор Шерешевский. Он исходит при этом из следующих положений. «В настоящее время возникновение сделки и ее характер определяются не столько внутренним психологическим процессом хотения, сколько объективным моментом внешнего обнаружения воли. Если же решающее значение признать за волеизъявлением, то подлинным творцом сделки является тот, кто выражает волеизъявление. С этой точки зрения представитель является таким же «представителем в волеизъявлении, как и посланец, и всякая грань между ними стирается. Поэтому различение представителя и посланца теоретически не имеет оправдания. Не оправдывается оно и практическими соображениями. Посланец действует так же, как и всякий другой представитель (от имени препоручителя), результаты его деятельности, как и результаты действий всякого представителя, проявляются непосредственно в лице его препоручителя; основание непосредственного эффекта действий представителя и посланца также одно и тоже: полномочие».
Профессор Шерешевский указывает далее, что советское право не дает повода к установлению такого различия и бесцельно старание провести грани между представителем и посланцем.
Мы не можем согласиться с профессором Шерешевским по ряду соображений:
1) Даже если видеть сущность сделки только во внешнем выражении воли, в волеизъявлении, то нельзя не учитывать, кто и как эту волю выражает. Возникновение сделки не определяется внутренним психологическим процессом, но волей объективировавшейся. Однако именно придание значения объективному моменту внешнего выражения воли не исключает, а предполагает учет ее субъекта, содержания и способа ее изъявления, ибо эти моменты носят не субъективный, а объективный характер. С этой точки зрения первое утверждение профессора Шерешевского неубедительно.
Маркс не раз указывая, что сделки — «волевые действия заинтересованных», «выражения их обшей воли». «Договор есть тот конечный результат, в котором их воли находят свое общее юридическое выражение». Представитель является активным участником такого волевого акта. Представитель создает сделку изъявлениями своей воли. Он сам принимает решение, хотя степень его самостоятельности бывает различной. Энгельс в «Анти-Дюринге» писал: «Поэтому свобода воли означает не что иное, как способность принимать решения со знанием дела. Следовательно, чем свободнее суждение какого-нибудь человека по отношению к известной проблеме, с тем большей необходимостью будет определено содержание этого суждения». У представителя есть свобода воли, поскольку от его усмотрения зависит ее изъявление, и он может принимать решения со знанием дела. Договор, заключенный представителем с третьим лицом, поэтому действительно «есть тот конечный результат, в котором их воли находят свое общее юридическое выражение». Между тем посыльный не принимает сам решений в отношении заключения сделки; он, следовательно, при исполнении своего поручения не обладает свободой воли, необходимой для самостоятельного заключения сделки. Его действие служит средством выражения чужой воли. Поэтому к нему не относится выражение Маркса, что сделка есть выражение общей воли. В этой общей воле его воля не участвует в качестве одного из элементов. Его воля направлена не на принятие решения, а лишь на передачу чужого решения, и в составе сделки не фигурирует. Она не имеет в связи с этим юридического значения. Сделки создаются как выражения общей воли волею пославшего и контрагента. Хотя Маркс, давая определение договора, имел в виду отношения товаровладельцев в буржуазном обществе, но его суждение об юридической сущности договора сохраняет силу и для договора по советскому праву, как это подтверждается ст. 130 ГК. Таким образом, по Марксу, договор создается общим волевым актом. Подлинными творцами договора являются его участники. Именно в этом волевом акте суть сделки (договора), а не в передаче чужого волеизъявления, как полагает профессор Шерешевский.
Если сторонники этого взгляда будут последовательными, они должны будут признать, что собака, принесшая письмо хозяина с выражением согласия на ее продажу, истинный творец заключенной сделки. Им будет и попугай, кричащий заученные слова, выражающие волю своего хозяина к совершению сделки. Таков логический вывод из рассматриваемой концепции. Он говорит сам за себя.
Данная концепция опровергается, по нашему мнению, и содержанием ст. 26 ГК, которая говорит о сделке как действии, направленном на установление, изменение и прекращение гражданских правоотношений. Посыльный же сам такого действия не совершает, в силу чего о нем нельзя говорить как о творце сделки и отождествлять с представителем. Поэтому и с этой точки зрения неправильно приписывать действиям посыльного юридический характер. Нужно учесть также, что волеизъявление является юридическим фактом потому, что в силу закона оно порождает юридические последствия. Но закон (ст. 26 ГК) связывает юридические последствия с волеизъявлением лица, а не со способом его передачи. Если бы даже мы и предположили, что юридические последствия порождает также и передача чужого волеизъявления, то ввиду одинаковых последствий, вызываемых волеизъявлением и его передачей, пришлось бы все равно признать, что последствия от самого волеизъявления поглощают последствия от его передачи, и о последних, как отдельно существующих, по этому соображению нельзя говорить.
2) В утверждении профессора Шерешевского, что посланец действует так же, как и всякий другой представитель («от имени препоручителя»), заключена явная натяжка. В действительности выражение «действия от имени препоручителя» в применении к посыльному не имеет того смысла, которое в него обычно вкладывается, когда речь идет о представителе. Действовать от имени представляемого — это значит сознательно совершать правомерные юридические действия, в первую очередь сделки, имея в виду юридические последствия для представляемого. Между тем у посыльного воля направлена не на юридические последствия, а только на передачу волеизъявления пославшего (в устной или письменной форме) и на достижение точности в воспроизведении его. Посыльный не желает вызвать юридические последствия для другого, а если это желание у него имеется, то оно юридически иррелевантно, поскольку закон с ним не считается, придавая решающее значение волеизъявлению пославшего. Посыльными могут быть и лица недееспособные (дети, душевнобольные, слабоумные). Между тем странно было бы говорить, что они действуют от «имени представляемого» в том смысле, как это принято в отношении представителя.
3) Утверждение профессора Шерешевского, что «результаты деятельности представителя и посланца, как и результаты действий всякого представителя, проявляются непосредственно в лице его препоручителя» скрывает существенное различие в способах и формах возникновения этих результатов. Оно неточно, как неточно, например, утверждение, что результаты деятельности прямого и косвенного представителя одинаковы, поскольку, в конечном счете, доверитель и комитент оказываются в равной мере носителями прав и обязанностей, которые они желали приобрести.
4) Не согласны мы и с последним выводом профессора Шерешевского, что «основание непосредственного эффекта действий представителя и посланца одна и та же: полномочие». Статья 39 ГК использует понятие полномочия в связи с совершением сделок от имени представляемого. Мы показали, что к посыльному неприложимо понятие «совершение сделок от имени представляемого», так как он не выступает в строгом смысле от имени представляемого и не совершает сам сделки. Полномочие, следовательно, законом не устанавливается для посыльных. Полномочие — это правомочие действовать за другого с непосредственными последствиями для последнего. Посыльный не действует за другого, он действует вместе с ним, передавая его волеизъявление; способствует заключению сделки, но сам не совершает ее. Посыльный получает распоряжение, указание другого лица о передаче его волеизъявления, но это распоряжение не является ни уполномочием, ни полномочием. У посыльного не создается правомочия на представительство.
Неизбежные выводы из положений, защищаемых профессором Шерешевским, оказываются совершенно неудовлетворительными. Если посыльный есть представитель, а посыльный может быть недееспособным (малолетним, душевнобольным, слабоумным), то, следовательно, недееспособный является представителем. Такой вывод противоречит советскому праву, которое разрешает быть представителями только дееспособным и лишь в порядке исключения частично дееспособным (ст. 7, 9 ГК и ст. 77 КЗоБСО).
Часть буржуазных юристов, не будучи в силах преодолеть трудности разграничения представителей и нунция, выявившиеся в полемике между сторонниками двух противоположных взглядов, предпочли компромиссное решение. Так появилась со временем промежуточная точка зрения. Ее представляют те, кто хочет перебросить мост через разделявшую два лагеря пропасть. Они усматривают количественную, а не качественную разницу между представителем и нунцием. Наиболее четко эту мысль выразил Мит тайс. Она была поддержана как в немецкой, так и во французской литературе. Так, по мнению Попеско, следует взять часть от одной концепции и часть от другой и сказать, как это делает Миттайс, что посыльный («messager») только последнее звено в длинной цепи представительства. На этом основании Попеско заключает, что messager при известных обстоятельствах представитель.
Ряд авторов сходятся на том, что границы между представителем и нунцием неточны. Указывают, что между представителем с точно очерченным полномочием и посыльным, который должен делать устные сообщения, не существует никакого заметного различия. Если же речь идет о восприятии волеизъявления, то вообще нет различия во внешнем поведении обоих, например представителя и курьера, которому почтальон вручает корреспонденцию. Отличия не существует здесь потому, что представитель действует тоже механически. Козак, попытавшись разграничить представителя и нунция, меланхолически заметил, что эти понятия кажутся излишними, так как смешиваются. Отдельные ученые впадают в квиетизм и считают, что априорно нельзя установить различия между представителем и нунцием, хотя оно и существует. Они считают, что нунций не только передает волеизъявление, но также и создает его. Некоторые авторы, не отрицая существования известного различия между ними, признают его лишенным практического значения. Их аргументация в основном сводится к следующему. В наиболее важном случае, когда деятельность представителя и нунция противоречит поручению, следует в общем сходный результат. В обоих случаях, если представитель и нунций состоят на службе пославшего, ответственность за вред возникает вследствие culpa in cantrahendo. Так как способ действий нунция и представителя при устном волеизъявлении сходен, то по аналогии могут быть применены положения о представительстве. Таким образом, ряд юристов, признающих номинально различие между представителем и нунцием, в сущности отрицают его, находя это деление, не имеющим практического значения.
Это направление, пытавшееся путем компромиссного решения связать противоположные течения, было совершенно бесплодным в научном отношении. Оно выражало беспомощность буржуазной науки найти решение проблемы, не поддающейся усилиям ученых, оперирующих только правилами формальной логики.
Постановка вопроса о том, существует ли различие между представителем и нунцием, закономерна. Но метод рассмотрения и ответы на данный вопрос в учении о представительстве метафизичны.
Запутанность данной проблемы, противоречивость суждений и взглядов буржуазных цивилистов есть несомненный результат порочности их метода.
Марксистский диалектический метод учит, что явления следует рассматривать в неразрывной связи между собою, в процессе развития, движения, переходов одного в другое, в состоянии не только количественных, но и качественных изменений. Представителя и посыльного нельзя считать абсолютно противоположными и изолированными фигурами в гражданском обороте. Одно и то же лицо может быть посыльным по выполнению одного действия и вслед за тем представителем в отношении другого. Например, агент конторы Главснаба по указанию управляющего доставляет директору завода пакет с подписанным договором о покупке конторой последней партии изделий завода. В тот же день агент заключает соглашение с заводом или транспортной организацией о подвозе купленных товаров на станцию или пристань отправления. В первом случае он посыльный, во втором — представитель.
Другой пример. Член артели передает письмо председателя правления директору торга с предложением купить партию игрушек (с указанием в нем количества, цены, срока поставки), но на дальнейшие действия агент уполномочен как представитель и вправе заключить договор с торгом или отказаться от заключения в зависимости от условий, которые может выдвинуть торг.
Роль представителя не остается неизменной при всех его разнообразных выступлениях. То же следует сказать и о посыльном. В одних случаях представитель обладает относительно большей самостоятельностью и свободой в принятии решения и формировании волеизъявления, в других — он обязан сделать свое волеизъявление в узких границах уже принятого представляемым общего решения. Чем уже пределы для самостоятельного формирования изъявления воли, тем все больше стираются грани между представителем и посыльным. Это количественное изменение в области самостоятельности, свободы воли представителя на известном моменте переходят в качественное. Представитель перестает быть таковым и становится посыльным (нунцием).
Обратный процесс может происходить с посыльным. Посыльному, передающему обычно письменное изъявление чужой воли или воспроизводящему это волеизъявление в устной форме, может в других случаях разрешаться принятие простого решения, например, выбрать из нескольких предметов один на основании оферты контрагента и сделать соответствующее волеизъявление; или одному из двух возможных контрагентов передать уже сформулированное пославшим волеизъявление. Такое задание означает изменение роли посыльного, появление некоторой самостоятельности, свободы в принятии решения при заключении сделки. На определенном моменте количественного наращения самостоятельности в формировании волеизъявления правовое положение посыльного (в результате скачкообразного изменения) становится качественно иным: он превращается в представителя. Эти качественные контрасты в правовых явлениях должны уловить соответствующие понятия. Констатируя неизбежность связи и взаимных переходов одного из рассмотренных явлений в другое, мы признаем необходимость строгого разграничения их и соответствующих им юридических понятий в моменты их качественного различия, когда каждое из них явственно обладает своими характерными чертами, существенными отличительными признаками.
К выявлению черт отличия представителя от посыльного по советскому праву мы и перейдем. Из сказанного нами ранее ясно, что для деятельности представителя требуется иной фактический состав, чем для посыльного. Представитель сам изъявляет свою волю, посыльный передает чужое волеизъявление. До волеизъявления представителя содержание его воли имеет известную неопределенность. Этого нет у посыльного, так как последний не управомочен определять содержание изъявления полностью или в части. Представитель желает вызвать определенные последствия, составляющие содержание его волеизъявления; для посыльного они безразличны. Поэтому в отличие от представителя посыльный не является лицом, совершающим сделку, им является исключительно тот, кто его использовал.
На этом положении основывается решение ряда вопросов действующего советского права:
1) Недееспособные вправе заключать сделки через законных представителей, но не через посыльных, так как недееспособное лицо не может само совершать сделки (ст. 7, 9, 31 ГК).
2) Пороки воли, в частности, ошибки, знание или незнание определенных обстоятельств устанавливаются с учетом личности пославшего, а не посыльного (обратное при использовании представителя). По общему правилу лицо, продавшее или изготовившее вещь с недостатками, не отвечает по ст. 195 или по ст. 228 ГК перед покупателем (заказчиком), если представитель его знал о них. Напротив, осведомленность о них посыльного, например, передавшего волеизъявление покупателя или ответ продавца, не вредит покупателю.
3) Пославший отвечает перед третьим лицом, если посыльный выйдет за границы полученного задания, передавая волеизъявление пославшего. Представляемый же не отвечает за представителя, если тот превысит свои полномочия. Далее, посыльный не будет отвечать перед третьим лицом за неправильную передачу. Представитель, вышедший за пределы полномочий, должен отвечать перед третьим лицом, если последний сам не проявил при этом небрежности.
4) Признание ответственным за ошибки в передаче волеизъявления не посыльного, а пославшего имеет свое основание не в началах представительства, а в другом принципе. Лица, избравшие посредственный способ передачи своей воли, должны нести риск ошибочной передачи. Тот, кто использует посыльного, создает у другого лица представление, что сообщаемое волеизъявление точно воспроизводит решение пославшего. Если, например, посыльный неправильно передает волеизъявление покупателя и вместо 12 центнеров говорит о 20, то сделка считается совершенной пославшим независимо от того, что его волеизъявление передано с ошибкой. Он вправе лишь оспорить сделку по ст. 32 и с последствиями по ст. 151 ГК, либо по ст. 37 ГК о частичной недействительности сделки. Однако на нем лежит обязанность возместить отрицательный договорный интерес другой стороне. Социалистические организации этот принцип обязывает к более умелому подбору кадров, к лучшему их инструктированию, к борьбе за четкость и повседневный контроль в работе.
5) С точки зрения советского права принятие посыльным оферты или акцепта не равнозначно принятию их самой стороной. Сделка совершается не в тот момент, когда посыльный слышит или получает в письменном виде волеизъявление, но лишь с момента восприятия его через посыльного адресатом. Напротив, оферта или акцепт, сделанные представителю, порождают свой эффект немедленно. Поэтому предложение представителю в соответствии с той же ст. 131 ГК признается сделанным присутствующему контрагенту. Предложение, переданное посыльному, например, курьеру учреждения, находящемуся в том же населенном пункте, должно считаться сделанным отсутствующему.
В связи с этим по-разному решается вопрос и об отзыве предложения. Предложение, сделанное представителю, связывает оферента (так же, как согласие акцептанта). Предложение и акцепт, переданные посыльному, не связывают сторону до момента их вручения или сообщения адресату. Поэтому она может отозвать до этого момента свое волеизъявление без невыгодных последствий для себя. В противоположном смысле решается вопрос об отзыве, когда предложение или акцепт совершены в отношении представителя.
При допущении ошибки представителем оспаривается волеизъявление последнего; при сделке через посыльного волеизъявление пославшего. Если по вине посыльного искажено волеизъявление, может встать вопрос об его ответственности перед пославшим. Посыльный, связанный с пославшим трудовыми отношениями, будет отвечать на основании ст. 83 КЗоТ.
6) Различие между представителем и посыльным можно усмотреть и при принятии ими чужих волеизъявлений. Представитель здесь пассивен (пассивное представительство), поскольку он воспринимает волеизъявление третьих лиц. Посыльный принимает чужое волеизъявление (письменное или устное) для передачи адресату. Посыльный в отличие от пассивного представителя может быть не способен к пониманию содержания волеизъявления или просто не отдавать себе в нем отчета. Представитель, принимающий волеизъявление, часто управомочен на соответствующее решение и ответное волеизъявление, тогда как посыльный такого правомочия не имеет. Обычно тот, кто совершает волеизъявления как представитель, рассматривается таковым и в отношении принятия встречного волеизъявления. Напротив, тот, кто передает чужое волеизъявление, при принятии ответа также считается посыльным (если иное не вытекает из обстоятельств). Различие между представителем и посыльным выражается и в разной направленности волеизъявления третьим лицом. В первом случае волеизъявление адресуется самому представителю, во втором — тому, кто должен получить сообщение через посыльного. Например, волеизъявление, адресованное коммерческому директору, направляется ему как представителю предприятия. Волеизъявление, сделанное швейцару, сторожу, курьеру, адресуется не указанным должностным лицам, а учреждению или организации, где они работают.
Парень задает вопрос девушке (ей 19 лет),с которой на днях познакомился, и секса с ней у него еще не было: Скажи, а у тебя до меня был с кем-нибудь секс? Девушка ему ответила: Да, был. Первый раз – в семнадцать. Второй в восемнадцать. А третий -… После того, как девушка рассказала ему про третий раз, парень разозлился, назвал ее проституткой и ушел вне себя от гнева. Вопрос: Что ему сказала девушка насчет третьего раза? Когда он был?
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
