Основополагающий принцип международного частного права – государства могут отказать полностью или частично в применение иностранных правовых норм, если последствия их применения противоречат национальному правопорядку. Наиболее распространенное основание для отказа в применении иностранной нормы права или признания и приведения в исполнение судебного решения – оговорка о публичном порядке. Включение оговорки о публичном порядке в законодательство большинства стран продиктовано необходимостью защиты основ правовой системы, фундаментальных принципов справедливости, гражданского правосознания, интересов общества и государства. Целью оговорки о публичном праве является ограничение действия определенных норм иностранного права, но не иностранного права в целом.
Понятие публичного порядка, характеризующееся крайней неопределенностью, сильно отличается в судебной практике и доктрине многих государств. С момента появления термина «публичный порядок» в ГК Франции и вплоть до настоящего времени неоднократно предпринимались попытки дать ему четкое определение. Однако, общепризнанного определения настолько полного и ясного, что его практическое применение не вызывало бы трудностей, до сих пор не существует.
Оговорка о публичном порядке не является новшеством для российского права, однако ее формула не оставалась неизменной. Если в Основах гражданского законодательства (ст. 128) основной акцент сделан на «основы советского строя», в Основах гражданского законодательства (ст.158) – на «основы советского правопорядка», то в современной редакции ГК РФ говорится об «основах правопорядка», чем подчеркивается правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п.
Как принципиальный институт российского международного частного права оговорка о публичном порядке содержится в третьей части ГК РФ, в ст. 1193.
Приведем текст этой статьи:
1. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
2. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Для максимального сужения сферы применения оговорки о публичном порядке, в приведенной формулировке ст. 1193 особо подчеркивается исключительный характер обращения к ней. Следует обратить внимание на использование слов «последствия применения». Существует заблуждение, что оговорка применяется в случае противоречия содержания подлежащей применению иностранной правовой нормы основополагающим принципам права страны суда. Речь же идет о том, что национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его конкретных норм. Требование о «явном противоречии» обязывает суд доказать, что существует противоречие без всяких сомнений, и тем самым исключает широкое применение оговорки. В данной статье также предусматривается, что в случае применения оговорки о публичном порядке, следует применять соответствующие материально-правовые нормы российского права.
Помимо Гражданского кодекса РФ, термин «публичный порядок» присутствует в ст. 417 Гражданского процессуального кодекса РФ, в ст. 167 Семейного кодекса РФ, в ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также в ст. 34 и 36 закона РФ № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».
В российском праве либо вообще не раскрывается понятие публичного порядка, либо используется лишь ориентировочная формулировка «основы правопорядка», которая сама нуждается в расшифровке. Законодательная неопределенность понятия «публичный порядок» обусловлена невозможностью предусмотреть все потенциально возможные варианты коллизий между отечественным и иностранным правом. Конкретное содержание понятия публичного права нередко раскрывается судебной практикой. Российские суды сталкиваются с необходимостью толкования комментируемой статьи чаще всего в сфере международного гражданского процесса – при необходимости принудительного исполнения иностранных арбитражных решений.
В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № КГ-А40/1672 указывается, что: Решение третейского суда может быть признано нарушающим основополагающие принципы российского права (противоречащим публичному порядку Российской Федерации) в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия, либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономическом, политической, правовой системы государства, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора.
В Определении № 91-Г08-6 Верховного суда РФ дается такое толкование: Содержание понятия «публичный порядок» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством Российской Федерации.
Другой критерий публичного порядка можно обнаружить в Информационном письме № 156 Высшего арбитражного суда РФ, в котором определено, что: Под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; некоторые ученые утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.
Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона.
Для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения, нашего правосознания.
Норма иностранного права в исключительных случаях не применяется: когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ (ст. 1193 ГК РФ).
На практике наши судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке.
Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в нашей практике вообще не имели места, хотя эта возможность и предусмотрена действующим законодательством. Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам международного частного права и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами.
В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. На основе этой практики в проект закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой положения законодательства РФ, имеющие императивный характер, подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права.
Порядок публичных слушаний
Подготовка проекта генерального плана осуществляется в соответствии с требованиями статьи 9 настоящего Кодекса и с учетом региональных и (или) местных нормативов градостроительного проектирования, результатов публичных слушаний по проекту генерального плана, а также с учетом предложений заинтересованных лиц.
Проект генерального плана подлежит обязательному рассмотрению на публичных слушаниях, проводимых в соответствии со статьей 28 настоящего Кодекса.
Протоколы публичных слушаний по проекту генерального плана, заключение о результатах таких публичных слушаний являются обязательным приложением к проекту генерального плана, направляемому главой местной администрации поселения, главой местной администрации городского округа соответственно в представительный орган местного самоуправления поселения, представительный орган местного самоуправления городского округа.
Представительный орган местного самоуправления поселения, представительный орган местного самоуправления городского округа с учетом протоколов публичных слушаний по проекту генерального плана и заключения о результатах таких публичных слушаний принимают решение об утверждении генерального плана или об отклонении проекта генерального плана и о направлении его соответственно главе местной администрации поселения, главе местной администрации городского округа на доработку в соответствии с указанными протоколами и заключением.
В целях соблюдения права человека на благоприятные условия жизнедеятельности, прав и законных интересов правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства публичные слушания по проектам генеральных планов, в том числе по внесению в них изменений (далее - публичные слушания), с участием жителей поселений, городских округов проводятся в обязательном порядке.
Порядок организации и проведения публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования с учетом положений настоящей статьи.
Публичные слушания проводятся в каждом населенном пункте муниципального образования. В случае внесения изменений в генеральный план в отношении части территории поселения или городского округа публичные слушания проводятся с участием правообладателей земельных участков и (или) объектов капитального строительства, находящихся в границах территории поселения или городского округа, в отношении которой осуществлялась подготовка указанных изменений.
При проведении публичных слушаний в целях обеспечения всем заинтересованным лицам равных возможностей для участия в публичных слушаниях территория населенного пункта может быть разделена на части. Предельная численность лиц, проживающих или зарегистрированных на такой части территории, устанавливается законами субъектов Российской Федерации исходя из требования обеспечения всем заинтересованным лицам равных возможностей для выражения своего мнения.
В целях доведения до населения информации о содержании проекта генерального плана уполномоченные на проведение публичных слушаний орган местного самоуправления поселения или орган местного самоуправления городского округа в обязательном порядке организуют выставки, экспозиции демонстрационных материалов проекта генерального плана, выступления представителей органов местного самоуправления, разработчиков проекта генерального плана на собраниях жителей, в печатных средствах массовой информации, по радио и телевидению.
Участники публичных слушаний вправе представить в уполномоченные на проведение публичных слушаний орган местного самоуправления поселения или орган местного самоуправления городского округа свои предложения и замечания, касающиеся проекта генерального плана, для включения их в протокол публичных слушаний.
Заключение о результатах публичных слушаний подлежит опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, иной официальной информации, и размещается на официальном сайте поселения (при наличии официального сайта поселения), официальном сайте городского округа (при наличии официального сайта городского округа) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет").
Срок проведения публичных слушаний с момента оповещения жителей муниципального образования о времени и месте их проведения до дня опубликования заключения о результатах публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования и не может быть менее одного месяца и более трех месяцев.
Глава местной администрации с учетом заключения о результатах публичных слушаний принимает решение:
1) о согласии с проектом генерального плана и направлении его в представительный орган муниципального образования;
2) об отклонении проекта генерального плана и о направлении его на доработку.
Подготовка проекта правил землепользования и застройки осуществляется с учетом положений о территориальном планировании, содержащихся в документах территориального планирования, с учетом требований технических регламентов, результатов публичных слушаний и предложений заинтересованных лиц.
Глава муниципального образования при получении от органа местного самоуправления проекта правил землепользования и застройки принимает решение о проведении публичных слушаний по такому проекту в срок не позднее чем через десять дней со дня получения такого проекта.
Публичные слушания по проекту правил землепользования и застройки проводятся комиссией в порядке, определяемом уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования, в соответствии со статьей 28 настоящего Кодекса и с частями 13 и 14 настоящей статьи.
Продолжительность публичных слушаний по проекту правил землепользования и застройки составляет не менее двух и не более четырех месяцев со дня опубликования такого проекта.
В случае подготовки правил землепользования и застройки применительно к части территории поселения или городского округа публичные слушания по проекту правил землепользования и застройки проводятся с участием правообладателей земельных участков и (или) объектов капитального строительства, находящихся в границах указанной части территории поселения или городского округа. В случае подготовки изменений в правила землепользования и застройки в части внесения изменений в градостроительный регламент, установленный для конкретной территориальной зоны, публичные слушания по внесению изменений в правила землепользования и застройки проводятся в границах территориальной зоны, для которой установлен такой градостроительный регламент. В этих случаях срок проведения публичных слушаний не может быть более чем один месяц.
После завершения публичных слушаний по проекту правил землепользования и застройки комиссия с учетом результатов таких публичных слушаний обеспечивает внесение изменений в проект правил землепользования и застройки и представляет указанный проект главе местной администрации. Обязательными приложениями к проекту правил землепользования и застройки являются протоколы публичных слушаний и заключение о результатах публичных слушаний.
Глава местной администрации в течение десяти дней после представления ему проекта правил землепользования и застройки и указанных в части 15 настоящей статьи обязательных приложений должен принять решение о направлении указанного проекта в представительный орган местного самоуправления или об отклонении проекта правил землепользования и застройки и о направлении его на доработку с указанием даты его повторного представления.
Требования к составу и порядку деятельности комиссии устанавливаются в соответствии с настоящим Кодексом законами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.
Глава муниципального образования при получении от органа местного самоуправления проекта правил землепользования и застройки принимает решение о проведении публичных слушаний по такому проекту в срок не позднее чем через десять дней со дня получения такого проекта.
Публичные слушания по проекту правил землепользования и застройки проводятся комиссией в порядке, определяемом уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования, в соответствии со статьей 28 настоящего Кодекса и с частями 13 и 14 настоящей статьи.
Продолжительность публичных слушаний по проекту правил землепользования и застройки составляет не менее двух и не более четырех месяцев со дня опубликования такого проекта.
В случае подготовки правил землепользования и застройки применительно к части территории поселения или городского округа публичные слушания по проекту правил землепользования и застройки проводятся с участием правообладателей земельных участков и (или) объектов капитального строительства, находящихся в границах указанной части территории поселения или городского округа. В случае подготовки изменений в правила землепользования и застройки в части внесения изменений в градостроительный регламент, установленный для конкретной территориальной зоны, публичные слушания по внесению изменений в правила землепользования и застройки проводятся в границах территориальной зоны, для которой установлен такой градостроительный регламент. В этих случаях срок проведения публичных слушаний не может быть более чем один месяц.
После завершения публичных слушаний по проекту правил землепользования и застройки комиссия с учетом результатов таких публичных слушаний обеспечивает внесение изменений в проект правил землепользования и застройки и представляет указанный проект главе местной администрации. Обязательными приложениями к проекту правил землепользования и застройки являются протоколы публичных слушаний и заключение о результатах публичных слушаний.
Глава местной администрации в течение десяти дней после представления ему проекта правил землепользования и застройки и указанных в части 15 настоящей статьи обязательных приложений должен принять решение о направлении указанного проекта в представительный орган местного самоуправления или об отклонении проекта правил землепользования и застройки и о направлении его на доработку с указанием даты его повторного представления.
Правила землепользования и застройки утверждаются представительным органом местного самоуправления. Обязательными приложениями к проекту правил землепользования и застройки являются протоколы публичных слушаний по указанному проекту и заключение о результатах таких публичных слушаний. Обязательным приложением к проекту правил землепользования и застройки, подготовленному применительно к территории исторического поселения федерального значения или к территории исторического поселения регионального значения, кроме указанных обязательных приложений, является документ, подтверждающий согласование проекта правил землепользования и застройки соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным в области охраны объектов культурного наследия, в соответствии с Федеральным законом N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации".
Представительный орган местного самоуправления по результатам рассмотрения проекта правил землепользования и застройки и обязательных приложений к нему может утвердить правила землепользования и застройки или направить проект правил землепользования и застройки главе местной администрации на доработку в соответствии с результатами публичных слушаний по указанному проекту.
Физическое или юридическое лицо, заинтересованное в предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства (далее - разрешение на условно разрешенный вид использования), направляет заявление о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования в комиссию.
Вопрос о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования подлежит обсуждению на публичных слушаниях. Порядок организации и проведения публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования с учетом положений настоящей статьи.
В целях соблюдения права человека на благоприятные условия жизнедеятельности, прав и законных интересов правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства публичные слушания по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования проводятся с участием граждан, проживающих в пределах территориальной зоны, в границах которой расположен земельный участок или объект капитального строительства, применительно к которым запрашивается разрешение. В случае, если условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства может оказать негативное воздействие на окружающую среду, публичные слушания проводятся с участием правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства, подверженных риску такого негативного воздействия.
Комиссия направляет сообщения о проведении публичных слушаний по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования правообладателям земельных участков, имеющих общие границы с земельным участком, применительно к которому запрашивается данное разрешение, правообладателям объектов капитального строительства, расположенных на земельных участках, имеющих общие границы с земельным участком, применительно к которому запрашивается данное разрешение, и правообладателям помещений, являющихся частью объекта капитального строительства, применительно к которому запрашивается данное разрешение. Указанные сообщения направляются не позднее чем через десять дней со дня поступления заявления заинтересованного лица о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования.
Участники публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования вправе представить в комиссию свои предложения и замечания, касающиеся указанного вопроса, для включения их в протокол публичных слушаний.
Заключение о результатах публичных слушаний по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования подлежит опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, иной официальной информации, и размещается на официальном сайте муниципального образования (при наличии официального сайта муниципального образования) в сети "Интернет".
Срок проведения публичных слушаний с момента оповещения жителей муниципального образования о времени и месте их проведения до дня опубликования заключения о результатах публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования и не может быть более одного месяца.
На основании заключения о результатах публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования комиссия осуществляет подготовку рекомендаций о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения и направляет их главе местной администрации.
На основании указанных в части 8 настоящей статьи рекомендаций глава местной администрации в течение трех дней со дня поступления таких рекомендаций принимает решение о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения. Указанное решение подлежит опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, иной официальной информации, и размещается на официальном сайте муниципального образования (при наличии официального сайта муниципального образования) в сети "Интернет".
Расходы, связанные с организацией и проведением публичных слушаний по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования, несет физическое или юридическое лицо, заинтересованное в предоставлении такого разрешения.
В случае, если условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства включен в градостроительный регламент в установленном для внесения изменений в правила землепользования и застройки порядке после проведения публичных слушаний по инициативе физического или юридического лица, заинтересованного в предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования, решение о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования такому лицу принимается без проведения публичных слушаний.
Физическое или юридическое лицо вправе оспорить в судебном порядке решение о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения.
Проекты планировки территории и проекты межевания территории, подготовленные в составе документации по планировке территории на основании решения органа местного самоуправления поселения или органа местного самоуправления городского округа, до их утверждения подлежат обязательному рассмотрению на публичных слушаниях.
Порядок организации и проведения публичных слушаний по проекту планировки территории и проекту межевания территории определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования с учетом положений настоящей статьи.
В целях соблюдения права человека на благоприятные условия жизнедеятельности, прав и законных интересов правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства публичные слушания по проекту планировки территории и проекту межевания территории проводятся с участием граждан, проживающих на территории, применительно к которой осуществляется подготовка проекта ее планировки и проекта ее межевания, правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства, расположенных на указанной территории, лиц, законные интересы которых могут быть нарушены в связи с реализацией таких проектов.
При проведении публичных слушаний по проекту планировки территории и проекту межевания территории всем заинтересованным лицам должны быть обеспечены равные возможности для выражения своего мнения.
Участники публичных слушаний по проекту планировки территории и проекту межевания территории вправе представить в уполномоченные на проведение публичных слушаний орган местного самоуправления поселения или орган местного самоуправления городского округа свои предложения и замечания, касающиеся проекта планировки территории или проекта межевания территории, для включения их в протокол публичных слушаний.
Заключение о результатах публичных слушаний по проекту планировки территории и проекту межевания территории подлежит опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, иной официальной информации, и размещается на официальном сайте поселения (при наличии официального сайта поселения) или на официальном сайте городского округа (при наличии официального сайта городского округа) в сети "Интернет".
Срок проведения публичных слушаний со дня оповещения жителей муниципального образования о времени и месте их проведения до дня опубликования заключения о результатах публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования и не может быть менее одного месяца и более трех месяцев.
Орган местного самоуправления поселения или орган местного самоуправления городского округа направляет соответственно главе местной администрации поселения, главе местной администрации городского округа подготовленную документацию по планировке территории, протокол публичных слушаний по проекту планировки территории и проекту межевания территории и заключение о результатах публичных слушаний не позднее чем через пятнадцать дней со дня проведения публичных слушаний.
Глава местной администрации поселения или глава местной администрации городского округа с учетом протокола публичных слушаний по проекту планировки территории и проекту межевания территории и заключения о результатах публичных слушаний принимает решение об утверждении документации по планировке территории или об отклонении такой документации и о направлении ее в орган местного самоуправления на доработку с учетом указанных протокола и заключения.
Порядок организации публичных слушаний
Это новая форма участия населения в осуществлении местного самоуправления. Ранее она применялась в некоторых муниципальных образованиях "в инициативном порядке", теперь же становится обязательной, открывая новый канал влияния территориального сообщества на функционирование муниципальной власти.
Публичные слушания - это обсуждения проектов муниципальных правовых актов с участием жителей муниципальных образований с целью выяснения и учета их мнения при принятии решений органов местного самоуправления.
Большое значение имеет то, что Федеральный закон N 131-ФЗ определил перечень вопросов, проекты решений по которым должны обязательно выноситься на публичные слушания. Это: проект устава муниципального образования и проекты правовых актов о внесении изменений и дополнений в устав, проект местного бюджета и отчет о его исполнении; проекты планов и программ развития муниципального образования; вопросы о преобразовании муниципального образования; проекты правил землепользования и застройки, проекты планировки территории и проекты межевания территорий, а также вопросы предоставления разрешений на условно разрешенный вид использования земельных участков и объектов капитального строительства, вопросы отклонения от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.
Во всех этих случаях вопрос об инициаторах проведения слушаний не возникает - они организуются в силу предписаний закона органами местного самоуправления, к компетенции которых относится принятие решений по соответствующим вопросам. Без проведения слушаний по ним принимать соответствующие решения запрещено. Но слушания могут проводиться и по другим вопросам, и инициаторами их могут быть, согласно Закону, не только органы местного самоуправления, но и население.
Слушания, проводимые по инициативе населения или представительного органа муниципального образования, назначаются представительным органом муниципального образования, а проводимые по инициативе главы муниципального образования - главой муниципального образования.
Порядок организации и проведения публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования и должны, согласно Закону, предусматривать меры, обеспечивающие участие в слушаниях жителей муниципального образования и опубликование (обнародование) результатов слушаний. Эти требования воспроизводятся в тех правовых актах о публичных слушаниях, которые к настоящему времени приняты в ряде муниципальных образований.
Например, в Положении о порядке организации и проведения публичных слушаний в городе Томске, принятом Думой города говорится, что решение о проведении публичных слушаний по инициативе Думы может приниматься Думой города по любым вопросам местного значения. При рассмотрении проектов муниципальных актов, внесенных в Думу в порядке правотворческой инициативы населения, Дума обязана рассмотреть вопрос о проведении публичных слушаний по проекту данного акта до его рассмотрения. В случае если мэром города Томска вносится в Думу проект решения Думы, проведение публичных слушаний по которому обязательно, мэр города Томска обязан по своей инициативе провести публичные слушания по данному вопросу до внесения проекта решения в Думу.
По инициативе населения публичные слушания могут быть назначены решением Думы города по проектам муниципальных правовых актов, по которым принято решение одного из комитетов Думы о вынесении их на рассмотрение собрания Думы, либо указанных в опубликованном проекте повестки собрания Думы.
Для реализации инициативы населения по проведению публичных слушаний каждый избиратель или группа избирателей города вправе образовать инициативную группу в количестве не менее пяти человек, которая имеет право обратиться в Думу с заявлением о проведении публичных слушаний, подписанным всеми членами инициативной группы. В заявлении инициативной группы должно содержаться полное наименование акта, который выносится на рассмотрение собрания Думы. К заявлению прилагается подтверждающий образование инициативной группы протокол собрания инициативной группы.
Председатель Думы не позднее чем на следующий день после поступления заявления о регистрации инициативной группы издает распоряжение о ее регистрации, а в случае нарушения требований.
Положения - об отказе в регистрации инициативной группы. Члены инициативной группы в день подписания распоряжения о регистрации инициативной группы вправе получить копии этого распоряжения, которые являются документом, подтверждающим право членов инициативной группы осуществлять сбор подписей.
Сбор подписей осуществляется путем заполнения подписных листов. Затраты по сбору подписей осуществляются за счет собственных средств членов инициативной группы. Для сбора подписей предоставляется десять дней с момента регистрации инициативной группы. В случае если до истечения срока сбора подписей за проведение публичных слушаний высказалось не менее 400 избирателей, инициативная группа вправе передать собранные подписи в Думу.
Подписные листы с подписями граждан направляются в Томскую городскую муниципальную избирательную комиссию для проверки. Проверка подписей осуществляется по правилам, применяемым на выборах и референдумах.
Инициатива населения о проведении публичных слушаний рассматривается на очередном собрании Думы, на котором принимается решение о назначении публичных слушаний или об отказе в проведении публичных слушаний.
Основаниями для отказа в проведении публичных слушаний по инициативе населения могут служить: недостаточное количество представленных достоверных подписей избирателей, высказавшихся за проведение муниципальных слушаний; превышение установленной предельной доли недостоверных подписей среди подписей, подвергшихся проверке (25% от числа собранных подписей).
Не позднее чем за десять дней до проведения публичных слушаний решение Думы (правовой акт мэра города Томска) о проведении публичных слушаний подлежит официальному опубликованию. В этом решении в обязательном порядке указываются время и место проведения публичных слушаний, наименование муниципального правового акта, по которому проводятся публичные слушания, должностные лица, ответственные за организацию и проведение публичных слушаний.
Должностные лица, ответственные за организацию и проведение публичных слушаний, обязаны обеспечить заблаговременное ознакомление населения с проектом муниципального правового акта, довести до сведения населения, где и в какое время население может ознакомиться с проектом муниципального правового акта. Ознакомление населения может осуществляться путем размещения проекта акта в Интернете на сайтах Думы и администрации города Томска, предоставления возможности ознакомиться с проектом акта в помещении Думы и администрации города Томска, направления проекта муниципального правового акта в библиотеки. Допускается также ознакомление населения с проектом муниципального правового акта путем его опубликования в печатных средствах массовой информации.
Жители города Томска, желающие выступить на публичных слушаниях, обязаны не позднее 5 дней до даты проведения слушаний подать в письменном виде в Думу города Томска или администрацию города Томска соответственно заявление об участии в слушаниях. Организатор проведения публичных слушаний составляет список желающих выступить на слушаниях. До начала публичных слушаний выступающие вправе ознакомиться со всем списком выступающих.
В случае если помещение, в котором проводятся публичные слушания, не может вместить всех желающих, может быть организована трансляция слушаний по радио или телевидению.
В случае необходимости допускается проведение публичных слушаний в течение нескольких дней, а также объявление перерывов в публичных слушаниях на несколько дней. В этом случае о продолжении публичных слушаний, времени и месте их проведения председательствующий объявляет, завершая работу на публичных слушаниях, в течение текущего дня.
Срок проведения публичных слушаний с момента оповещения жителей муниципального образования о времени и месте их проведения до дня опубликования заключения о результатах публичных слушаний не может быть более одного месяца.
На публичных слушаниях ведутся протокол и аудиозапись слушаний. Выступления в средствах массовой информации по вопросу, вынесенному на публичные слушания, опубликованные в период с момента назначения слушаний и до их завершения, в случае направления их автором в Думу или администрацию города Томска соответственно приобщаются к материалам слушаний.
Все присутствующие на публичных слушаниях во время их проведения имеют право вносить председательствующему в письменном виде свои замечания и предложения по обсуждаемому муниципальному правовому акту, письменный текст своего выступления, которые приобщаются к протоколу слушаний. Перед завершением слушаний проводится голосование их участников по вопросу о поддержке принятия муниципального правового акта. Решение участников слушаний "Поддержать принятие муниципального правового акта, обсужденного на публичных слушаниях" или "Не поддерживать принятие муниципального правового акта, обсужденного на публичных слушаниях" носит рекомендательный характер и учитывается при принятии данного акта. Каких-либо иных решений на публичных слушаниях не принимается.
Администрация города обязана не позднее трех дней с момента проведения публичных слушаний и получения их материалов провести анализ выступлений, поступивших предложений и замечаний и подготовить заключение о возможности и целесообразности их учета.
До рассмотрения результатов слушаний не допускается принятие проекта муниципального правового акта, по которому эти слушания проводились.
В Думе города результаты слушаний подлежат обсуждению на собрании Думы при принятии проекта решения Думы, рассмотренного на публичных слушаниях.
Этот порядок касается большинства слушаний, проводимых по проектам решений органов местного самоуправления. Его можно считать "обычным". В зависимости от характера обсуждаемого вопроса подготовка и проведение публичных слушаний может иметь свои особенности, затрагивающие состав участников слушаний, порядок подготовки материалов слушаний и их доведения до сведения участников слушаний, сроки подготовки слушаний, оформления их итогов и т.д. Особенности процедуры подготовки и проведения публичных слушаний по некоторым вопросам фиксируются федеральными законами, и их соблюдение обязательно для органов местного самоуправления. Такая процедура предусмотрена, например, ст. 28 Градостроительного кодекса РФ.
Если "обычные" публичные слушания проводятся на всей территории муниципального образования с участием всех его жителей, то слушания по проектам генеральных планов поселений и городских округов проводятся в каждом населенном пункте муниципального образования. При внесении изменений в генеральные планы публичные слушания проводятся в населенных пунктах, в отношении территории которых предлагается внесение изменений в генеральные планы, а также в населенных пунктах, имеющих общую границу с указанными населенными пунктами.
При проведении таких публичных слушаний в целях обеспечения всем заинтересованным лицам равных возможностей для участия в публичных слушаниях территория населенного пункта может быть поделена на части. Предельная численность лиц, проживающих или зарегистрированных на такой части территории, устанавливается законами субъектов Российской Федерации, исходя из требования обеспечения всем заинтересованным лицам равных возможностей для выражения своего мнения.
В целях доведения до населения информации о содержании проекта генерального плана уполномоченные на проведение публичных слушаний органы местного самоуправления поселения или орган местного самоуправления городского округа в обязательном порядке организуют выставки, экспозиции демонстрационных материалов проекта генерального плана, выступления представителей органов местного самоуправления, разработчиков проекта генерального плана на собраниях жителей, в печатных средствах массовой информации, по радио и телевидению.
Срок проведения публичных слушаний с момента оповещения жителей муниципального образования о времени и месте их проведения до дня опубликования заключения о результатах публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования и не может быть менее одного месяца и более трех месяцев.
Глава муниципального образования с учетом заключения о результатах публичных слушаний принимает решение о согласии с проектом Генерального плана и направлении его в представительный орган муниципального образования или об отклонении проекта Генерального плана и о направлении его на доработку.
Если "обычные" публичные слушания проводятся за счет местного бюджета, то в некоторых случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом, расходы, связанные с организацией слушаний, несет заинтересованное физическое или юридическое лицо.
Международный публичный порядок
Международный публичный порядок - это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом его международных обязательств. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений. Во французской судебной практике отмечается: "Международный публичный порядок... может означать только французскую концепцию международного публичного порядка... совокупность ценностей, нарушение которой французский правопорядок не может допустить даже в международных делах".
О различном содержании международного и внутреннего публичного порядка свидетельствует постановление Кассационного суда Франции по делу "Мессажри маритим". Для защиты национальной валюты во Франции в начале XX в. были запрещены договорные условия о фиксации цен контракта в привязке к курсу золота. Несмотря на данный запрет, Кассационный суд посчитал, что аналогичное условие, включенное в международный коммерческий контракт, сохраняет свою силу.
Международный публичный порядок устанавливает для прав и обязанностей, вытекающих из иностранных актов, более "льготный режим", предполагающий некий правовой компромисс во имя обеспечения международного сотрудничества. Международный публичный порядок любого государства может быть и процессуальным, и материальным и состоит из основополагающих принципов, императивных норм, международных обязательств.
Ассоциация международного права утвердила Рекомендации по применению государственными судами положения о публичном порядке при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. Цель Рекомендаций - обеспечить последовательность и предсказуемость в толковании и применении публичного порядка. При признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений следует применять не "национальный публичный порядок", а более узкий критерий - международный публичный порядок" данной страны.
Указание на международный публичный порядок призвано отграничить публичный порядок, применимый к международным арбитражным решениям, от публичного порядка, применимого к внутренним арбитражным решениям. Доктрина международного публичного порядка - международные арбитражные решения по частноправовым спорам должны приводиться в исполнение даже тогда, когда в принудительном исполнении внутреннего третейского решения следовало бы отказать по основанию нарушения публичного порядка.
Существо действующего международного правопорядка выражается в документах, принадлежащих к lex mercatoria: Проект международной конвенции ООН о незаконных платежах, Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий, Рекомендации ОЭСР о предложениях странам - членам ОЭСР по принятию эффективных мер, противодействующих коррупции иностранных чиновников, Резолюция Совета Европы по разработке международной программы действий против коррупции, рекомендации Международной торговой палаты, касающиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли, документы Базельского комитета о передаче информации, связанной с банковской тайной, в случаях отмывания денег.
Понятие международного публичного порядка широко используется в Кодексе Бустаманте (более 40 статей содержат указание на международный публичный порядок). К международному публичному порядку относятся положения о неотчуждаемости приданого (ст. 192); принудительном отчуждении в целях общественного блага (ст. 194); размере торговых процентов (ст. 257); национальности водных и воздушных судов (ст. 284).
Законодательство некоторых государств содержит указание на международный публичный порядок: в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного за границей, должно быть отказано, если оно содержит постановления, "приведение в исполнение которых приведет к результату, который очевидно несовместим с принципами международного публичного порядка Португалии" (ст. 1096.1 ГПК Португалии). Аналогичное положение закреплено в процессуальном законодательстве Франции.
В подавляющем большинстве национальные законы, регулирующие вопросы МЧП, не оперируют термином международный публичный порядок. Такая терминология в основном свойственна англо-американскому праву и законодательству латиноамериканских государств: "Не применяются иностранные законы, которые явно противоречат существенным принципам международного публичного порядка, на котором Республика основывает свою правовую индивидуальность" (ст. 2404 ГК Уругвая).
Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публичном порядке, - ГК Франции (ст. 3, 6): "Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Франции]... Нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы". Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т.е. придание особого значения ряду законов, "вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права"1. В законодательстве отдельных стран реципировано это положение ФГК: "Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Мадагаскара]" (ст. 27 Ордонанса Мадагаскара). Однако в настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧП как особый институт - институт императивных норм.
Позитивный вариант оговорки в основном используется в специальном законодательстве. Закон Дании о морском праве предусматривает, что нормы об ответственности не могут быть изменены частными соглашениями в ущерб интересам пассажира. Закон Бельгии о единоличном агенте по распространению товара устанавливает, что не может быть исключено посредством подчинения договора иностранной правовой системе требование агента о вознаграждении. Данное правоотношение в принципе не может регулироваться иностранным законом. При несоблюдении этого требования иностранное решение не будет исполнено на территории Бельгии по мотивам противоречия публичному порядку.
Позитивная оговорка о публичном порядке закреплена в Регламенте Рим I (п. 3 ст. 3): "В случае если на момент данного выбора [права] все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения". Нормы, от которых не разрешается отступать посредством соглашения, представляют собой вариант позитивной оговорки о публичном порядке. Механизм позитивной оговорки используется в Регламенте для защиты слабой стороны (потребителя и работника по индивидуальному трудовому договору), обеспечивает соблюдение требований к форме договора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество.
Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, - это ВЗ ГГУ (ст. 6): "Правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами". Негативная форма оговорки - "речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым". В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки (Швейцария, Польша, Италия, Испания, Австрия); субсидиарно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме института императивных норм. Оговорка о публичном порядке в негативной форме широко применяется в англо-американской судебной практике.
Оговорка о публичном порядке присутствует в законодательстве всех стран, причем законодатель либо использует формулировку "публичный порядок" без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы (принципы) правопорядка, публичные интересы (Турция, Швейцария, Польша, Китай). В основном понятие "публичный порядок" раскрывается в судебной практике, значительно реже - в законодательстве: "Публичный порядок вопросы, относящиеся к личному статусу, брак, наследование и происхождение, вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие... установления, на которых базируется общество, не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата" (ст. 3 Закона ОАЭ).
Законодательная неопределенность понятия "публичный порядок" вызвана тем, что невозможно предусмотреть все варианты потенциальных коллизий между отечественным и иностранным правом. Приходится прибегать к помощи расплывчатых понятий, зачастую имеющих не юридический, а морально-нравственный смысл. В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность и даже неопределимость данного понятия: "Неопределенность категории публичного порядка... возводится в один из принципов международного частного права".
В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом - "законы публичного порядка". Проблема применения таких законов - ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов - законы, имеющие "наиболее важное значение" для государства, законы "особой важности", "устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства".
К "законам публичного порядка" относятся все нормы публичного права - конституционного, процессуального, налогового, валютного, таможенного, экологического, банковского, антитрестовское законодательство, правила страхования. При этом вне рамок законодательного регулирования остается целая система принципов, основополагающих для правовой и социальной структуры общества. Такие принципы настолько естественны для общества, в котором они сформированы и существуют, что их регламентация в законодательстве не является необходимой3 (например, принцип защиты слабой стороны договора, часто используемый в западной судебной практике для защиты контрагентов ТНК).
Общие принципы права ("pacta sunt servanda", принцип доброй совести, принцип целесообразности и соразмерности наказания) - элемент оговорки о публичном порядке. В частности, Апелляционный суд г. Парижа заявил, что принципом международного публичного порядка является добросовестность при исполнении контрактов.
В доктрине предпринимаются попытки определить категорию "публичный порядок" путем перечисления норм, составляющих основу национального правопорядка:
1. Основополагающие принципы национального публичного права (конституционного, уголовного, административного).
2. Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.
3. Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства.
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты защиты прав человека, являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.
Этот перечень не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Ограничения применения иностранного закона со ссылкой на публичный порядок допускаются и по другим основаниям. Оговорка о публичном порядке является "каучуковой" категорией и может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия: "Неконкретность термина "публичный порядок" часто является основанием злоупотребления, а также искусственного использования данного основания судебного контроля... Оговорка о публичном порядке должна применяться в исключительных случаях, а само понятие "публичный порядок" следует толковать в узком смысле".
Концепция широкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна правоприменительной системе Франции. Судьи отказываются от применения норм иностранного права, нарушающего общие принципы права, мораль и справедливость (например, национализация без выплаты компенсации). Независимо от автономии воли сторон императивным образом подлежат применению нормы французского права, регулирующие трудовые отношения, договоры страхования и аренды помещений для проживания частных лиц, правила по защите прав потребителей.
Концепция узкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна системе общего права. Английский суд может отказаться "от приведения в исполнение" иностранного права на территории Англии. В Великобритании "не подлежат исполнению" иностранные уголовные законы, иностранное налоговое и валютное законодательство. Законопроект Австралии о выборе права предусматривает (ст. 4.3): "Настоящий Закон не препятствует суду отказать в признании или принудительном применении права какого-либо места за пределами Австралии на том основании, что это противоречило бы публичному порядку".
Верховный суд США в решении по делу Грейс постановил: "Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима только, если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах и судебной практике, а не вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе... Защитный фильтр публичного порядка не должен иметь широкую и неограниченную сферу применения".
Во многих международных договорах установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Типичная для международных актов формулировка содержится в ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника: "В применении права, определенного в соответствии с настоящей Конвенцией, может быть отказано, только если последствия его применения явно противоречат публичному порядку страны суда".
Современные международно-правовые акты включают в публичный порядок "фундаментальные принципы доставки документов в данном государстве" и "принципы процессуальной справедливости данного государства" (ст. 9 Гаагской конвенции о соглашениях об исключительном выборе суда); "основные принципы или гарантируемые конституцией права и частные свободы" (ст. 26(1) Регламента Совета ЕС № 1346, относящегося к процедурам несостоятельности); "гарантированную защиту благополучия детей, физическую и психическую целостность личности" (ст. 7 Директивы Европейского парламента и Совета № 2008/52/ЕС об отдельных аспектах медиации в гражданских и торговых делах). В Преамбуле Регламента Рим II (п. 32) говорится, что противоречащим публичному порядку страны суда является применение права, которое повлекло бы назначение суммы, уплачиваемой в порядке возмещения вреда, имеющей характер поучительной меры или наказания и являющейся чрезмерной по отношению к размеру понесенного ущерба.
В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В отечественных законодательных актах используется различная терминология: основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ), публичный порядок Российской Федерации (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок Российской Федерации (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.
ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в Определении указала, что "под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания".
В постановлении Президиума ВС РФ подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации. В отечественной доктрине высказывается мнение, что такой подход ВС РФ близок подходу американского суда, указавшего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только в случае, когда "исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение".
Одно из наиболее удачных определений, предложенных российской судебной практикой, включено в Определение ВС РФ № 91-Г08-6: "Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством Российской Федерации".
К сожалению, не представляется возможным согласиться с утверждением, что "для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке". Приходится констатировать, что российские правоприменительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка. Это "подрывает и без того небезупречную репутацию российской судебной системы. В результате под ударом оказываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом".
Многие представители доктрины подчеркивают обязанность судов обосновать их решения об отказе в применении иностранного права. В случае, если суд придет к выводу о явном противоречии публичному порядку Российской Федерации последствий применения нормы иностранного права, суд обязан доказать явную несовместимость такой нормы с российским правом. В каждом конкретном случае применения оговорки о публичном порядке суд должен аргументировать свою позицию. Следует подчеркнуть, что если речь идет о публичном порядке, то имеются в виду не абстрактные принципы морали и нравственности, а реальные императивные нормы публичного права, имеющие существенное значение для регулирования частноправовых отношений. Публичный порядок, включая его нравственные, моральные, социальные и экономические элементы, должен формироваться строго в правовом поле.
В Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается желательность некоторого уточнения положений ст. 1193 ГК РФ в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права. В законодательстве и судебной практике ряда государств проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки о публичном порядке целесообразно предусмотреть соответствующее уточнение и в ст. 1193, указав, что ее применение осуществляется с учетом осложненное отношений иностранным элементом.
Первое предложение ст. 1193 предлагается сформулировать следующим образом: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом".
Кроме того, оговорка о публичном порядке в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, также содержится в СК РФ (ст. 167), но при этом не содержит предусмотренных в ст. 1193 ГК РФ положений, подчеркивающих исключительность этого защитного механизма. Целесообразно внести соответствующие изменения и в СК РФ.
Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании, естественно, возникает пробел. Возникает проблема "замещения": какая норма должна применяться вместо отвергнутой?
Законодательство демонстрирует различные подходы для решения подобной проблемы:
1. Этот вопрос законодательно не регулируется (Венесуэла, Греция, Грузия, Египет).
2. Применяется право страны суда (Австрия, Буркина-Фасо, Лихтенштейн). "Вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право" (ст. 7.3 Указа о МЧП Венгрии).
3. Применяется иностранное право (Португалия, Италия). "Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку. В таком случае применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии применяется итальянское право" (ст. 16 Закона о МЧП Италии).
В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Закон суда может применяться только в том случае, если регулирование по иностранному праву невозможно в принципе.
Российское законодательство решает вопрос замещения следующим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок "применяется соответствующая норма российского права" (ст. 1193 ГК РФ).
Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует "соответствующая" норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что доктрина, правопорядки Италии и Португалии предлагают более функциональный вариант решения проблемы, нежели отечественный законодатель: сначала следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.
Публично-правовой порядок
В основе самых разнообразных по историческим формам государственно-политических установлений Древнего Рима лежали каноны представлений о принципах взаимоотношений общества и властных структур, находившие свое выражение в нормативных и общедоктринальных требованиях публичного права. Эти требования, конечно, не формировались единовременно, а представляют своего рода обобщение исторического опыта римской политической и государственной культуры - тем более ценное, что государственность Древнего Рима и принципы римских государственных установлений в позднейшие эпохи служили прямым образцом для подражания в государственном строительстве.
Публичное право (jus publicum) призвано, в традиции римской юридической культуры, выражать в нормативных или доктринальных требованиях совокупные интересы всего данного сообщества. Согласно классическому определению «публичное право есть то, что обращено к положению Рима, к святыням, жрецам, магистратам». Главная особенность jus publicum - его высшая правовая сила во всей системе нормативных юридических требований, а также неподверженность изменениям со стороны воли единичного субъекта, пусть даже и полноправного. Для того чтобы превратиться в обязывающую норму публично-правового уровня, индивидуальное стремление (или, попросту, воля отдельного человека) должно пройти определенный иерархический путь согласований с волей и стремлениями других лиц. Подлинные принципы и институты публичного права, соответствующие своему изначальному предназначению - выражать интересы сообщества, формируются поэтому не только через чисто материально-нормативные установления, но и неразрывны с определенной процедурой выявления этих установлений. Содержание полномочий каких-либо государственных органов и порядок проявления ими этих полномочий составляют в одинаковой степени важные принципы публичного правопорядка в целом.
Подлинная, историческая система римского публичного права неизвестна. Скорее, римская юридическая традиция относилась к нему как к отвлеченному понятию, обозначающему степень в иерархии правовой регламентации деятельности индивидов. Это понятие далеко не тождественно нынешнему, более общепринятому - государственное право. Как уже отмечалось, римская юридическая культура придавала значение публично-правовых требований и таким нормам и институтам, которые теперь принято включать в области административного, финансового, уголовного права. Вместе с тем в целях, которые ставятся курсом основ римского права, было бы непрагматично воссоздавать взаимоотношения давно ликвидированных учреждений и несуществующих более двух тысяч лет органов власти. Поэтому в дальнейшем речь будет идти о предельно общих категориях, присущих практически любой развитой системе государственного права, с точки зрения опыта римского публичного права и традиций римского права, как о своего рода принципах, подчиняющих своему воздействию все другие нормативные требования и институты публичного права.
Нормы публичного порядка
Применение иностранного права не должно нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Поэтому действие коллизионной нормы, то есть, иными словами, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Сегодня оговорка рассматривается как один из основополагающих принципов международного частного права. Она закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с участием иностранного элемента и которая называется международным гражданским процессом. В частности, она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.
Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.
Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная.
Позитивная оговорка сложилась во Франции. Общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.
Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо, законодатели самых разных стран не без оснований исходят из того, что детальное определение в праве понятия «публичный порядок» едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогают накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.
Оговорка о публичном порядке играет принципиальную роль и в российском международном частном праве. Она была закреплена в предыдущем законодательстве, а также в действующем: в ГК РФ, в Семейном кодексе РФ, а также в ряде актов по гражданскому и арбитражному процессу, например в ГПК РФ.
В ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации».
В целом, российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке.
Первая формула — «основы правопорядка» — закреплена в частноправовых законах: ГК, СК РФ.
Вторая формула — «суверенитет и безопасность» — используется в процессуальных актах. Например, в ГПК
Третья формула - «публичный порядок» — получила закрепление в Законе о МКА и в АПК РФ в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.
Как видим, и в российском праве либо вообще не раскрывается понятие публичного порядка, либо используется лишь ориентировочная формулировка «основы правопорядка», которая сама нуждается в расшифровке.
Как правило это:
1. принципы внутреннего права;
2. нормы морали и справедливости;
3. коренные интересы гос-ва;
4. общепризнанные принципы и нормы МПП.
Таким образом, опыт разных государств, в том числе нашего государства, свидетельствует о том, что законодатель, отдавая должное значению нормы о публичном порядке, ограничивается самым общим определением публичного порядка.
Тем не менее современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке:
1. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.
2. Суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком.
3. Законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы.
В большинстве стран, если в результате применения оговорки о публичном порядке отказано в применении нормы иностранного права, вакуум заполняется как правило, своим собственным правом (в РФ тоже).
В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. В настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную.
Например, в швейцарском законе об МЧП, наряду со статьей, предусматривающей применение оговорки о публичном порядке в традиционной негативной форме, есть еще две статьи, направленные на ограничение применения избранного иностранного права: императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению. Отсюда следует, что существует некая совокупность норм швейцарского права, которые в силу особого, принципиального значения для швейцарского общества, должны применяться всегда, даже если швейцарская коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Это не что иное, как позитивная оговорка о публичном порядке.
Швейцарский Закон пошел еще дальше и предусмотрел защиту «публичного порядка» иностранного государства. Это связано с общей концепцией закона о применении «права наибольшей связи» (Proper Law), согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право. Кроме того, при применении избранного права могут быть приняты во внимание императивные положения другого права, с которым существо отношения находится в тесной взаимосвязи, если этого требуют интересы сторон согласно швейцарской доктрине. Разумеется, речь не идет о всех императивных нормах иностранного права, с которым существо отношения наиболее тесно связано, а только о тех из них, которые согласно швейцарским представлениям имеют особое значение для интересов стороны, т. е. о позитивном публичном порядке государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Однако норма носит диспозитивный характер: суд «может принять во внимание».
Подобные тенденции породили в ряде стран представления о существовании «особых императивных норм», которые не являются частью «публичного порядка» и действуют независимо от собственных коллизионных норм. Однако как общие подходы, так и конкретное содержание данных представлений серьезно расходятся в разных странах и у разных авторов.
Различия касаются главным образом следующих вопросов:
а) круг таких императивных норм;
б) взаимоотношение этих норм с «публичным порядком»;
в) нужно ли защищать императивные нормы только своего права или можно защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношение наиболее тесно связано;
г) следует ли ограничить применение правила об императивных нормах только договорным правом (как в ФРГ) или нужно применять его ко всей сфере частноправовых отношений.
Нет никаких оснований считать, что «особо императивные нормы» действуют отдельно от «публичного порядка». Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной оговорки.
В РФ: ГК воспринял новые тенденции. Предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что иностранное право избрано на основании российских коллизионных норм. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, те, в которых прямо об этом указано, и во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет - это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Например обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок. Кроме того, подобно швейцарскому закону, предусматривается, что суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением.
В отличии от соответствующей нормы швейцарского Закона:
1) при определении «сверх императивности» иностранного права российский суд должен руководствоваться представлениями этого иностранного права, а не соей доктриной;
2) хотя в обоих законах указание о применении особых императивных норм иностранного права выражено в диспозитивной форме, в российской статье дополнительно указан еще одни ограничитель — при применении императивной иностранной нормы суд должен учитывать последствия ее применения.
Иначе говоря, императивная норма иностранного права может быть применена, если последствия ее применения не будут противоречить российскому публичному порядку.
Еще применение императивных норм иностранного права предписывается и в ГК РФ в качестве ограничителя «автономии воли» сторон. Но здесь это правило сформулировано более жестко: выбор права «не может затрагивать действия императивных норм» права другой страны, с которой договор реально связан. Если в общем правиле говорится о «тесной связи», то здесь требуется наличие «реальной связи лишь с одной страной», т. е. когда все обстоятельства договора связаны с правом одного государства, а стороны избрали право другого.
Возникает еще один вопрос: входят ли в концепцию публичного порядка, позитивного и негативного, включая категорию «сверхимперативных норм», нормы публичного права (конституционного, административного и пр.) либо она охватывает лишь частноправовые нормы? Обязательное применение норм публичного права не вызывает никаких сомнений. Они имеют строго территориальный характер. И если в последнее время и говорят об экстра территориальности публично-правовых норм, то в ограниченном виде: суды в отдельных случаях принимают во внимание иностранные нормы публично-правовых законов, а не применяют их. Применяться могут лишь иностранные нормы частного права. Поэтому никакая коллизионная норма не может отменить действие конституционных и других норм публичного права.
Порядок публичных мероприятий
В данный момент проведение публичных мероприятий регулируется:
1. Федеральным законом «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» (далее - Закон).
2. Соответствующими законами субъектов РФ, которые принимаются в соответствии с этим законом.
Организаторами публичного мероприятия могут быть один или несколько граждан Российской Федерации (демонстраций, шествий и пикетирований - гражданин РФ, достигший возраста 18 лет, митингов и собраний - 16 лет), политические партии, другие общественные и религиозные объединения, их региональные отделения и иные структурные подразделения, взявшие на себя обязательство по подготовке и проведению публичного мероприятия.
Не могут быть организатором публичного мероприятия:
1) лица, признанные судом недееспособными либо ограниченно дееспособными, а также лица, содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда;
2) политические партии, общественные и некоммерческие организации, религиозные объединения, деятельность которых приостановлена или запрещена либо которые ликвидированы в установленном законом порядке.
Организатор публичного мероприятия имеет право:
1) проводить предварительную агитацию в поддержку целей публичного мероприятия через средства массовой информации, путем распространения листовок, изготовления плакатов, транспарантов, лозунгов и в иных формах, не противоречащих законодательству Российской Федерации;
2) уполномочивать отдельных участников публичного мероприятия выполнять распорядительные функции по его организации и проведению;
3) организовывать сбор добровольных пожертвований, подписей под резолюциями, требованиями и другими обращениями граждан;
4) использовать звукоусиливающие технические средства (аудио-, видеоустановки и другие устройства) с уровнем звука, соответствующим стандартам и нормам, установленным в Российской Федерации.
К организации публичного мероприятия относятся:
1) оповещение возможных участников публичного мероприятия и подача уведомления о проведении публичного мероприятия в соответствующий орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления;
2) проведение предварительной агитации;
3) изготовление и распространение средств наглядной агитации;
4) другие действия, не противоречащие законодательству РФ, совершаемые в целях подготовки и проведения публичного мероприятия.
Публичное мероприятие в соответствии со ст. 8 Закона может проводиться в любых пригодных для его целей местах в случае, если его проведение не создает угрозы обрушения зданий и сооружений или иной угрозы безопасности участников данной акции. Условия запрета или ограничения проведения публичного мероприятия в отдельных местах могут быть конкретизированы федеральными законами.
Действующий закон устанавливает места, в которых проведение публичного мероприятия запрещается. Это:
1) территории, непосредственно прилегающие к опасным производственным объектам (список таких объектов должен быть специально установлен) и к иным объектам, эксплуатация которых требует соблюдения специальных правил техники безопасности;
2) путепроводы, железнодорожные магистрали и полосы отвода железных дорог, нефте-, газо- и продуктопроводов, высоковольтных линий электропередачи;
3) территории, непосредственно прилегающие к резиденциям Президента РФ, к зданиям, занимаемым судами, к территориям и зданиям учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы (исправительные колонии, колонии-поселения, тюрьмы. Здания, в которых расположены следственные изоляторы, к этому списку не относятся!);
4) пограничная зона, если отсутствует специальное разрешение уполномоченных на то пограничных органов.
Список мест, где проведение публичных мероприятий запрещено, является исчерпывающим.
Порядок проведения публичного мероприятия на территориях объектов, являющихся памятниками истории и культуры, определяется органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ с учетом особенностей таких объектов и требований ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях». До тех пор, пока особый порядок не определен, применяется общий порядок.
В соответствии с Указом Президента РФ «О мерах по сохранению государственного историко-культурного музея-заповедника «Московский Кремль» проведение общественно-политических, зрелищных, культурных и других мероприятий на территории Московского Кремля, в его зданиях и сооружениях, включая Красную площадь и Александровский сад, осуществляется с разрешения президента РФ и по согласованию с комендантом Московского Кремля.
Публичное мероприятие не может начинаться ранее 7 часов и заканчиваться позднее 23 часов текущего дня по местному времени.
Постановления органов местного самоуправления могут дополнительно регламентировать порядок проведения собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций с учетом местных условий и в соответствии с требованиями действующего федерального законодательства.
Органы государственной власти или органы местного самоуправления, которым адресуются вопросы, явившиеся причинами проведения публичного мероприятия, в соответствии со ст. 18 Закона обязаны рассмотреть данные вопросы по существу, принять по ним необходимые решения в порядке, установленном законодательством РФ, и сообщить о принятых решениях организатору.
Поддержание общественного порядка, регулирование дорожного движения, санитарное и медицинское обслуживание в целях обеспечения проведения публичного мероприятия осуществляется органами власти субъекта РФ или органами местного самоуправления на безвозмездной основе.
Публичный порядок в международном частном праве
Оговорка о публичном порядке - один из способов ограничения действия иностранного права на территории своего государства, причем этот способ прикрыт таким названием и общеполезными целями.
Так, например, типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности гласит: «Ничто в настоящем Законе не препятствует суду отказать в принятии мер, регулируемых настоящим Законом, если соответствующая мера будет явно противоречить публичному порядку настоящего государства».
В российском праве регулирование данного института международного частного права закреплено в ст. 1193 ГК: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».
Раньше в Основах законодательства данная норма была сформулирована несколько по-другому, соответственно духу времени, когда СССР окружали государства с отличной идеологией: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право.
Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы».
В признании и исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража) может быть отказано, если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации.
Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации.
Порядок установления публичного сервитута
Публичный сервитут на земельный участок является одной из разновидностей обременения, которое налагается на земельный участок. Главная особенность публичного сервитута заключается в том, что он может быть установлен только по решению органа власти, но без изъятия земельного участка в пользу государства.
Гражданский кодекс разрешает собственнику любого недвижимого имущества потребовать от владельца смежного земельного участка, а в некоторых случаях и любого другого земельного участка, предоставить ему возможность ограниченно пользоваться им.
То есть получается, что сервитут:
• вещное право;
• обременение;
• может носить постоянный и временный характер.
Публичный сервитут на земельный участок может быть установлен только на основании:
• акта субъекта РФ, носящего нормативный характер;
• акта органа местного самоуправления, носящего нормативный характер;
• акта Российской Федерации, носящего нормативный характер.
Сервитут на земельном участке ни в коем случае не должен мешать собственнику распоряжаться и пользоваться своим земельным участком.
Если собственник не может пользоваться своим наделом, то он вправе обратиться в соответствующий орган государственной власти с требованием, чтобы тот изъял земельный участок, в том числе, путем выкупа за разумную цену.
При этом орган государственной власти обязан возместить собственнику участка все причиненные ему убытки или предоставить взамен равноценный по стоимости и по размерам земельный участок.
Публичный сервитут может быть установлен только с учетом результатов общественных слушаний.
Цели введения публичного сервитута на земельный участок:
• проход/проезд через участок;
• неограниченный доступ к прибрежным полосам;
• проведение дренажных работ;
• временное пользование для проведения изыскательских работ или исследований;
• для охоты или рыболовства;
• прогон скота через участок и т.д.
Для того чтобы ввести публичный сервитут, нужно пройти несколько этапов:
1. Подача заявления. Подавать заявление могут органы государственной власти или местного самоуправления, физические и юридические лица.
Пробелом в законодательстве все еще остается вопрос, куда же идти с этим заявлением?
Если толковать закон, то получается, что если речь идет об органе местного самоуправления – то обращаемся в администрацию муниципального образования; если о нуждах субъекта – то в соответствующий исполнительный орган, который занимается земельными вопросами в субъекте.
Например, в Пензенской области распоряжение об установлении сервитута выдает местное Правительство.
Еще одним интересным вопросом является то, каким именно актом будет устанавливаться сервитут: нормативным или индивидуальным?
Если исходить из логики законодателя, то сервитут является обременением для конкретного участка и для конкретного владельца; поэтому правильнее будет говорить об издании индивидуального акта.
Но, с другой стороны, речь идет о том, что через этот сервитут будет «проходить» неограниченное количество лиц – значит, акт все же должен носить нормативный характер.
В заявлении должно быть указано:
• участок, на котором устанавливается сервитут;
• цели установления обременения;
• срок действия сервитута;
• сведения о собственниках участка;
• сведения о лицах, для которых устанавливается сервитут и т.д.
2. Рассмотрение заявления органом государственной власти. Нормативным актом субъекта определяется орган, который занимается вопросом установления сервитута. В том же акте прописывается срок, в течение которого должны быть рассмотрены представленные документы. В федеральных актах такого требования нет.
3. Организация общественных слушаний и вынесение решения по итогам слушаний. Общественные слушания – это, по сути, одна из разновидностей участия общества в решении касающихся их вопросов. На сегодняшний день такой формы общественного участия в законодательстве не закреплено. Но данные слушания можно приравнять к сходу граждан. Основным документом, который должен быть по результатам слушания, является протокол. В нем отражается повестка схода, количественный состав и итоги слушаний. Земельный кодекс предусматривает, что общественные слушания носят лишь рекомендательный, а не обязательный характер в принятии решения о введении сервитута.
4. Принятие органом власти решения об установлении сервитута и издание нормативного правового акта. В акте обязательно должно быть указание на земельный участок, обременяемый сервитутом (его площадь, место расположения, кадастровый номер и т.д.), сведения о собственнике участка, цели установления и срок сервитута и т.д.
5. Сервитут начинает «действовать» только после того, как сведения о нем будут внесены в ЕГРП.
При этом следует помнить, что сервитут – это ограничение не земельный участок. Соответственно, чтобы это ограничение зарегистрировать, в ЕГРП должны содержаться сведения об участке.
Документы, необходимые для регистрации:
• заявление о регистрации;
• документ, подтверждающий оплату государственной пошлины;
• нормативный акт об установлении сервитута;
• доверенность, подтверждающая полномочия представителя;
• план земельного участка.
Публичный сервитут как один из видов обременений участка в обязательном порядке должен быть отражен в кадастровом плане.
Для того чтобы такие сведения отразить, необходимо провести межевание земель – то есть установить границы публичного сервитута на земельный участок.
Возникает вопрос, какие границы сервитута следует отображать при межевании: те, которые уже установлены или которые планируется установить? Является ли отсутствие акта органа государственной власти препятствием для проведения межевания?
На практике это выглядит следующим образом. Если участок зарегистрирован и поставлен на учет в кадастровой палате, то дожидаемся акта органа государственной власти об установлении сервитута и проводим межевание.
А что если участок, на котором планируется расположение сервитута, не зарегистрирован?
Тогда будет проводиться «двойная» работа. Межевание при оформлении участка и межевание при установлении сервитута.
Но можно ли в данном случае сделать все одним разом, если владелец участка точно знает, в каком именно месте будет расположен сервитут?
Рассмотрим данный вопрос с юридической точки зрения. Проект межевания земельного участка не является основообразующим и правопорождающим документом. Он либо «фиксирует» состояние уже имеющегося земельного участка, либо с учетом требований «формирует» (но не утверждает) предложения по границам земельного участка.
В этом случае в плане межевания земельного участка должны быть отражены уже существующие сервитуты (то есть, в отношении которых имеются соответствующие документы).
Но, с другой стороны, Градостроительный кодекс не запрещает такие действия.
Учитывая всю сложность процедуры оформления публичного сервитута, лучше всего проводить межевание с определением границ после издания соответствующего правого акта.
Как мы знаем, публичный сервитут устанавливается только на основании соответствующего акта органа власти, носящего нормативный характер, если это необходимо для обеспечения государственных нужд.
В случае возникновения проблем при реализации прав, предусмотренных законодательством, владелец участка вправе обратиться за судебной защитой.
В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом, рассмотрение таких дел относится к компетенции арбитражных судов.
Если собственник земельного участка заявил требования о том, что земельный участок должен быть у него изъят за плату или через предоставление аналогичного участка, а государственный орган отказывает ему в этом, то заявление также подается в арбитражный суд.
Согласно законодательству, публичный сервитут вводится с учетом результатов общественных слушаний.
Земельным кодексом также предусмотрено право собственника земельного участка установить соразмерную плату за пользование сервитутом, если установление сервитута привело к затруднениям в пользовании участком. Причем размер такой платы должен быть соразмерным.
Судебная практика определяет следующий вариант установления такой платы: исходя из соотношения площади участка, который принадлежит на праве собственности и площади участка, занятого сервитутом.
Но главное, что стоит запомнить: публичный сервитут не устанавливается на основании решения суда!
То есть мы можем защитить свои права, только подав исковое заявление на решение органа власти об отказе в установлении сервитута или на признание недействительным акта органа власти о введении сервитута.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
