Публичное Право - та часть системы действующего права, нормы которого направлены на защиту общего блага, связаны с полномочиями и организационно-властной деятельностью государства, с выполнением общественных целей и задач, в отличие от частное право (лат. jus privatum), которое защищает интерес личности, обеспечивает свободную самореализацию гражданина, право частной собственности и частного предпринимательства и основано на отношениях равноправных сторон.
Публичное Право регулирует отношения государства, его органов с гражданами, общественными объединениями, хозяйствующими структурами, отношения между государственными органами. При этом орган государства выступает в качестве носителя властных (публичных) полномочий, обеспечивающих интересы всего общества, отдельных его социальных слоев, групп. В сфере Публичное право властный орган может императивно предписывать определенные варианты поведения граждан и других субъектов права, требовать от них точного соблюдения предписаний законодательства, применять к нарушителям меры юридической ответственности. Для Публичное Право характерны регулирование с помощью императивных (категорических) норм, которые не могут быть изменены участниками правоотношений. Для публично-правовых отношений характерно неравноправие сторон.
Одной из таких сторон обычно выступает государство либо его орган (должностное лицо), обладающие функцией веления. Существование публичного и частного права как элемента гражданского общества - необходимая предпосылка ограничения и установления пределов вторжения государства в сферу личных имущественных и иных интересов: установления надежных способов защиты прав и законных интересов граждан, их объединений, частных хозяйственных структур: предотвращения подмены гражданско-правовых способов защиты субъективных прав личности административно-правовыми. Публичное Право включает в себя такие отрасли права, как конституционное (государственное), административное, финансовое, уголовное, уголовно-исполнительное. международное публичное, процессуальные отрасли. Деление права на Публичное Право и частное впервые было признано в Древнем Риме. Известна формула римского юриста Уль-пиана, что публичное Право относится к положению римского государства, а частное - к пользе отдельных лиц. Не все ныне существующие системы права строятся на таком разделении.
Так, англосаксонская правовая система в отличие от континентальной правовой системы его не знает. Отсутствует оно и в традиционном мусульманском праве. Советская официальная юридическая доктрина отвергла идею деления права на публичное и частное как не соответствующую природе нового строя, провозгласившего отмену частной и приоритет общественной (прежде всего государственной) собственности. Следствием этого стали широкое вмешательство государства в хозяйственную жизнь, ограничение прав личности в имущественных отношениях, запрет проявления частной инициативы, что привело к застою хозяйственной деятельности, неэффективности развития экономики.
Высказанное в начале 20-х гг. при разработке ГК положение В.И. Ленина о том, что "мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное", длительное время служило методологической основой для юридической теории и практики. Ныне внедрение институтов рыночной экономики, признание права частной собственности и частного предпринимательства побуждают возродить идею о разделении права на публичное и частное, активно использовать ее в законодательной и правоприменительной деятельности. Четко и абсолютно разделить публичное и частное право в принципе нельзя.
В отраслях Публичное Право часто присутствуют элементы частного права, и наоборот. Так, в семейном праве, традиционно считающемся отраслью частного права, имеются такие публично-правовые институты, как порядок расторжения брака, лишение родительских прав. В трудовом праве также тесно сочетаются публично-правовые (расторжение трудового договора по инициативе администрации, наложение дисциплинарных взысканий) и частноправовые (заключение трудового договора, его расторжение по инициативе работника) элементы.
В современных государствах все больше проявляет себя тенденция к взаимному проникновению норм Публичное Право и частного права, что связано в первую очередь с возрастанием воздействия государства на экономические отношения.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Рост социальной деятельности государства по охране прав личности, социальному обеспечению, регулированию цен побуждает использовать административно-правовые средства в тех сферах отношений, которые традиционно относились к частному праву.
Создан институт обязательного договора, заключаемого по предписанию государственного органа. Расширяется административное регулирование предпринимательской и торговой деятельности. С другой стороны, возрастание роли государства в организации работы промышленных, торговых, строительных и иных предприятий, в первую очередь тех, которые находятся в собственности государства, расширяет использование частноправовых институтов и средств в хозяйственной деятельности такого рода предприятий.
Международное публичное право
Международное публичное право можно определить как систему обязательных норм, выраженных в признанных субъектами этого права источниках, являющихся общеобязательным критерием правомерно дозволенного и юридически недозволенного и через которые (нормы) осуществляется управление международным сотрудничеством в соответствующих областях или принуждение к соблюдению норм этого права.
Международное публичное право наиболее тесно соприкасается с международным частным правом. Выражение «международное частное право» (rivate international law) впервые применил американский судья Дж. Сторн в 1834 г. Субъектами обеих отраслей являются государства, международные межправительственные организации и в отдельных случаях транснациональные корпорации и даже индивиды. Источниками международного публичного и частного права являются международные договоры и международно-правовые обычаи. Основные принципы международного публичного права являются таковыми и для частного права.
Предметом международного частного права (МЧП) являются гражданские, семейные и трудовые правоотношения, выходящие за пределы одного государства.
Подавляющее большинство норм МЧП создается государствами или межправительственными организациями и закрепляется в договорах или унифицированных кодексах, правилах, руководствах, постановлениях и т. д. Эти нормы имплементируются, как правило, посредством применения основных положений соответствующих отраслей национального права (гражданского, семейного, трудового, предпринимательского, процессуального и др.). Отождествление же МЧП с гражданским или коллизионным правом (а такие мнения высказываются в зарубежной и российской литературе) лишает МЧП качества международного права и сводит его к конгломерату учебной дисциплины «Гражданское и торговое право зарубежных стран».
Правовая природа МЧП убедительно определена в п. 1 ст. 7 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., где сказано, что «при толковании Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле». Тем самым Конвенция однозначно провозглашает международный характер содержащихся в ней норм, выступая одним из основных источников современного МЧП, лишь при невозможности решить вопрос на основе содержащихся в самой Конвенции предписаний и принципов следует руководствоваться «правом, применимым в силу норм международного частного права». По мнению специалистов, под такими нормами понимаются соответствующие коллизионные нормы, отсылающие к применимому материальному праву.
Дискуссионными являются не только название и сущность МЧП, но и его структура.
Традиционно в МЧП включаются нормы, регламентирующие гражданско-правовые, трудовые, предпринимательские, семейные, транспортные и иные правоотношения с иностранным элементом. На наш взгляд, предметом правового регулирования МЧП являются также отношения в валютной, финансовой, налоговой и таможенной сферах, причем на данном этапе развития российского государства эти вопросы наиболее значимы для самого государства и его субъектов. Таким образом, МЧП можно определить как совокупность принципов и норм, регулирующих отношения частноправового характера между физическими и юридическими лицами и (или) государствами, а также международными организациями, в которых присутствует международный или ино-странный элемент. Подчеркиваем еще раз, что по своему содержанию и юридической сущности вопросы, решаемые МЧП, таковы, что их регулирование выходит за рамки компетенции одного государства. Как правильно отмечает В. Г. Храбсков, ни одно государство «не может самостоятельно решать их в полном объеме».
Признание МЧП совокупностью только лишь коллизионных норм неизбежно предполагает отрицание единого для всех стран (по аналогии с международным публичным правом) международного частного права, что противоречит очевидному факту. Сторонники концепции коллизионного характера МЧП отождествляют его с внутригосударственным международным частным правом, наличие которого признается во многих странах, в том числе в России.
Публичное и частное право
Деление права на публичное (jus publicum) и частное (jus privatum) признавали уже в Древнем Риме. Публичное право, по утверждению римского юриста Ульпиана, есть то, которое относится к положению римского государства; частное - которое относится к пользе отдельных лиц. В последующем критерии отнесения права к частному или публичному уточнялись, получали более развернутые характеристики, однако признание научной и практической ценности подразделения права на публичное и частное оставалось неизменным.
Иное положение характерно было для российской правовой системы, которая длительное время не знала деления права на частное и публичное. Причины этого заключались не в особенностях юридической системы, а главным образом в отсутствии института частной собственности.
Советская официальная юридическая доктрина отрицательно относилась к идее деления права на частное и публичное, считая его искусственным и призванным замаскировать сущность буржуазного строя. Положение, высказанное в 20-е гг. при разра-ботке Гражданского кодекса РСФСР В.И. Лениным о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», длительное время служило методологической установкой для юридической теории и практики.
Нарождающиеся институты рыночной экономики, признание частной собственности переводят проблему деления права на публичное и частное из области теоретических рассуждений в практическую плоскость. Справедливо замечено, что вопрос о делении права на частное и публичное, их соотношении затрагивает все стороны человеческого существования: соотношение свободы и несвободы, инициатива, автономия, воли и пределы вторжения государства в гражданскую жизнь. Основной смысл деления права на частное и публичное в этой связи заключается в том, что таким образом конституционная формула «человек, его права и свободы являются высшей ценностью.
Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ) получает предметно-юридическое воплощение во всей национальной системе права. Деление права на частное и публичное означает юридическое признание сфер общественной жизни, вмешательство в которые государства и его органов юридически запрещено или ограничено законом. Тем самым исключается (юридически) возможность произвольного вторжения государства в сферу личной свободы, юридически узаконивается степень и границы «прямого приказа» государства и его структур, юридически раздвигаются границы свободы собственности и частной инициативы.
Не менее значимо и то, что разграничение публично - и частноправовых начал в условиях постсоциалистического переходного периода необходимо для процесса разгосударствления собственности, психологического освобождения общественного сознания от веры во всемогущество государственного патернализма. Внедрение данного принципа в общественную практику устранит этатистский подход к праву, поставит заслон на пути к безудержному нормотворчеству государства, стремлению правящей элиты, отождествляющей себя с государством, навязывать, таким образом, свою волю всему обществу. Интеграция России в сообщество европейских государств - Совет Европы - предполагает интернационализацию российской правовой системы, сближение национального законодательства с европейским правом.
Понятно, что деление права на частное и публичное, признанное правовыми системами всех европейских стран, будет способствовать решению означенной проблемы.
Какие же отрасли права относятся к частному, а какие к публичному праву?
Сущность частного права выражена в его принципах - независимости и автономии личности, признании защиты частной собственности, свободы договора. Частное право - это право, защищающее интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами. Оно регулирует сферы, непосредственное вмешательство в которые регулирующей деятельности государства является ограниченным. В сфере действия частного права индивид самостоятельно решает, использовать ему свои права или воздерживаться от до-зволенных действий, заключать договор с иными лицами или поступать иным образом.
Иное дело сфера действия публичного права. В публично правовых отношениях государства стороны выступают как юридически неравноправные. Одной из таких сторон всегда выступают государство либо его орган (должностное лицо), наделенный властными полномочиями. В сфере публичного права отношения регулируются исключительно из единого центра, каковым является государственная власть. Частное право - это область свободы, а не необходимости, децентрализации, а не централизованного регулирования. Публичное право - это сфера господства императивных начал, необходимости, а не автономии воли и частной инициативы.
Отрасли публичного права
В зависимости от того, какие общественные отношения нормы права регулируют, они объединяются в обособленные, относительно самостоятельные группы. Самые большие такие группы именуются отраслями права. Отрасль права – это часть системы права, представляющая собой совокупность правовых норм, регулирующих качественно однородную группу общественных отношений, с присущим ей особым методом правового регулирования.
Отрасли права могут относиться к области частного или публичного права и к «материальному» или процессуальному праву. Каждая отрасль права отличается от другой отрасли права своим особым предметом и методом правового регулирования. Под предметом правового регулирования понимаются те общественные отношения, которые регулируются правом. Заметим, что предметом самой юридической науки является право как общественное явление. Каждая отрасль права связана с определенным видом общественных отношений. Предмет правового регулирования является основанием или критерием построения системы правовых норм в отрасли права, под отрасли либо правового института. Именно нормы этих структурных элементов системы права качественно отличаются друг от друга, имеют свое назначение, выполняют определенные функции. Следовательно, под предметом правового регулирования каждой отрасли права понимается качественно однородная группа общественных отношений, регулируемая нормами данной отрасли права.
Если предмет правового регулирования каждой отрасли права указывает нам на то, что регулируется нормами данной отрасли (какие общественные отношения), то метод правового регулирования показывает, как регулируются эти отношения, какими приемами и средствами. Метод правового регулирования служит дополнительным основанием или критерием построения системы юридических норм.
Метод правового регулирования – юридические средства и способы обеспечения и выполнения предписаний правовых норм.
Этот метод характеризуется следующими основными качествами:
1) порядком установления субъективных прав и юридических обязанностей;
2) степенью их определенности и «автономности» действий субъектов;
3) правовыми средствами и способами обеспечения субъективных прав и юридических обязанностей. Названные особенности четко проявляются при сравнительном анализе отраслей права и законодательства. Так, например, в гражданском или семейном праве допускается автономность поведения субъектов правоотношений в рамках закона. А для уголовного права характерен властный метод правового регулирования путем установления запретов совершать определенные деяния (действия или бездействия), указанные в нормах особенной части уголовного законодательства.
В теоретическом плане различают автономный (диспозитивный) и императивный (авторитарный) методы правового регулирования. Автономный метод предоставляет самим участникам правоотношений самостоятельно определять тот или иной вариант поведения в рамках, установленных нормами права. Он характеризуется относительной свободой поведения сторон, их равным положением в правовых отношениях. Например, в гражданском праве имущественные отношения регулируются методом равенства и свободного волеизъявления сторон.
Императивный метод характеризуется использованием властных правовых предписаний, которые устанавливают порядок возникновения конкретных прав и обязанностей у субъектов правоотношений. Так, в административном и уголовном праве предписания правовых норм регламентируют, каким образом не следует поступать участникам правоотношений, так как иначе могут быть нежелательные правовые последствия.
В каждой отрасли права следует выделять как общие методы правового регулирования, так и свои частные, вытекающие из особенностей регулируемых общественных отношений. В системе современного российского права в зависимости от предмета и метода правового регулирования можно выделить следующие основные отрасли права.
1. Во главе всей системы норм права страны находится отрасль конституционного права, которая является базовой отраслью для всех других отраслей права. Конституционное (государственное) право – это область публичного права. Главная задача конституционного права – организация осуществления государственной власти и ее ограничение рамками правового закона. Государственное право регулирует отношения, возникающие между обществом, личностью и государством. Однако не все эти отношения регулируются государственным правом, а только те, которые устанавливают общие принципы организации и деятельности государственной власти. Конституционное право регулирует отношения, устанавливающие основы конституционного строя, конституционный правовой статус личности, форму государственного устройства, принципы организации и деятельности государственных органов, основы местного самоуправления. Принципы и положения, заложенные в конституционном праве, являются основополагающими для всех других отраслей права. Нормы Конституции обладают высшей юридической силой.
2. Административное право – это область публичного права. Нормы административного права регулируют отношения, складывающиеся в сфере государственного управления, т. е. отношения власти и подчинения. Это исполнительно-распорядительная деятельность органов государственной власти. Нормы административного права регулируют отношения, устанавливающие принципы организации и деятельности исполнительных органов государственной власти, систему этих органов, их структуру и полномочия. Административное право устанавливает, какие общественно-опасные деяния являются административными правонарушениями, определяет меры административных взысканий за эти проступки и систему органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.
3. Гражданское право – это область частного права. Гражданское право регулирует имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные неимущественные отношения. Имущественные отношения, регулируемые гражданским правом, подразделяются на вещные, связанные с обладанием имуществом (право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления), и обязательственные отношения, связанные с переходом имущественных благ от одного лица к другому. Личные неимущественные отношения, регулируемые нормами гражданского права, имеют своим предметом нематериальные блага (честь, достоинство, доброе имя, деловая репутация, право авторства). Нормы гражданского права закрепляют и охраняют различные формы собственности, правомочия собственников, регулируют права и обязанности участников гражданских правоотношений, определяют способы защиты права собственности, других имущественных и неимущественных прав и законных интересов субъектов гражданского права. Гражданское право устанавливает различные формы правовой организации юридических лиц и их компетенцию, определяет порядок реорганизации или ликвидации этого лица.
4. Уголовное право – это область публичного права. Уголовное право регулирует отношения, связанные с совершением преступления и применением мер уголовного наказания. Нормы уголовного права дают понятие преступления и определяют виды преступлений, раскрывают состав преступления. В уголовном законодательстве содержится исчерпывающий перечень уголовно-наказуемых деяний и видов наказаний, рассматриваются обстоятельства, исключающие преступность деяния, определяют смягчающие и отягчающие уголовную ответственность обстоятельства.
5. Процессуальное право – это область публичного права. Делится оно на гражданский процесс и уголовный процесс. Предметом регулирования уголовно-процессуального права являются отношения, связанные с деятельностью органов дознания, следствия и суда по возбуждению, расследованию и рассмотрению уголовных дел. Нормы уголовно-процессуального права определяют права и обязанности участников процесса, порядок вынесения судебного приговора, его обжалования и опротестования. Гражданско-процессуальное право регулирует правоотношения в сфере гражданского судопроизводства. Нормы гражданско-процессуального права устанавливают порядок рассмотрения дел по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых правоотношений, а также порядок обжалования, опротестования и реального исполнения принятого решения.
Помимо названных выше отраслей права, в системе норм права можно выделить также отрасли, в свое время отделившиеся от основных: трудовое право, семейное право, финансовое право, земельное право, коммерческое
право, банковское право, природоохранительное право, криминология, уголовно-исполнительное право и др.
Отрасли права в свою очередь подразделяются на под отрасли и правовые институты. Под отрасль права – часть отрасли права, регулирующая относительно самостоятельный блок однородных общественных отношений, присущим ей методом правового регулирования.
Правовой институт – это элемент отрасли права, включающий совокупность юридических норм, регулирующих качественно однородную группу общественных отношений. Правовые институты могут быть отраслевыми и межотраслевыми (комплексными). Отраслевой правовой институт представляет собой однородные группы юридических норм внутри одной отрасли права. Например, в конституционном праве – институт правового статуса личности, в административном праве – институт государственной службы, в международном праве – институт дипломатического права, в гражданском праве – институт обязательств и т. д.
Межотраслевые правовые институты объединяют в себе правовые нормы, относящиеся к нескольким отраслям права. Институт избирательного права, например, включает в себя нормы государственного, административного и уголовного права.
Международное публичное и международное частное право
Международное публичное право и международное частное право тесно связаны между собой. Международное публичное право представляет собой самостоятельную правовую систему. Нормы международного публичного и международного частного права направлены на создание правовых условий всестороннего развития международного сотрудничества в различных областях. Международное частное право представляет собой совокупность норм, регулирующих частноправовые отношения, имеющие международный характер.
Различие между международным публичным и международным частным правом может быть проведено по следующим основаниям:
1. по содержанию регулируемых отношений общественные отношения, регулируемые международным публичным правом, носят межгосударственный характер. Отличительной их особенностью является специфическое качество, присущее их основному субъекту (государству), – суверенитет. Международное частное право регулирует отношения, складывающиеся между иностранными физическими и юридическими лицами, между физическими и юридическими лицами и иностранным государством в неполитической сфере;
2. по субъектам отношений – основными субъектами международного публичного права являются государства, а основными субъектами международного частного права выступают физические и юридические лица;
3. по источникам – источниками международного публичного права являются международные договоры, международно-правовые обычаи, акты международных организаций и акты международных конференций, в то время как источники международного частного права – внутреннее законодательство каждого государства, международные договоры, международно-правовые обычаи и судебные прецеденты;
4. в состав международного частного права входят нормы двух видов: материально-правовые (непосредственно устанавливающие права и обязанности) и коллизионные (отсылающие к национальному праву конкретного государства);
5. порядок рассмотрения споров – в международном публичном праве споры разрешаются либо на государственном уровне (межгосударственные споры), либо в специализированных органах по защите прав человека (споры, касающиеся нарушений в области прав человека);
6. международное частное право, в отличие от международного публичного права и национально-правовых систем, не составляет особую правовую систему. Правовые нормы, регулирующие международные не межгосударственные невластные отношения, являющиеся объектом международного частного права, по своему источнику находятся как в национальном праве различных государств, так и в международном публичном праве.
Отграничение международного частного права от международного публичного права не носит абсолютного характера. Тесная связь международного частного и международного публичного права вытекает из того, что в международном частном праве речь идет хотя и не о межгосударственных отношениях, но все же о таких отношениях, которые имеют место в международной жизни. Отсюда ряд основных начал международного публичного права имеют определяющее значение и для международного частного права.
Субъекты публичного права
Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования, как и другие субъекты гражданского права, могут участвовать в гражданско-правовых отношениях. Однако их правоспособность обладает рядом особенностей, связанных, прежде всего с тем, что они являются главными субъектами публичного права – носителями власти. При этом в частноправовых отношениях, соблюдая такой важный принцип гражданского права, как равенство сторон, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования отказываются от своего особого положения. Согласно п. 1 ст. 124 Гражданского кодекса они участвуют в гражданско-правовых отношениях на равных с другими субъектами началах. И все же, полномочия Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований по вмешательству в гражданско-правовые отношения достаточно велики.
Характер государства как субъекта гражданского права выражается в том, что хотя оно и является организацией, но, тем не менее, не выступает в гражданском обороте юридическим лицом. Поэтому в российском гражданском праве классификацию субъектов составляют физические, юридические лица и особое лицо – государство. Однако законодатель на государство распространяет нормы, которые определяют участие юридических лиц в гражданских отношениях. Таким образом, государство приравнено к юридическому лицу, но не названо таковым.
Правоспособность Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований не может быть тождественна правоспособности физических и юридических лиц. Это связано с тем, что их правовая природа, с одной стороны, позволяет (или, напротив, не позволяет) Российской Федерации, субъектам РФ и муниципальным образованиям приобретать ряд прав, доступных (не доступных) физическим и юридическим лицам и возлагать (не возлагать) некоторые обязанности доступные (или недоступные) физическим и юридическим лицам. Например, государство может приобретать имущество, не имеющее наследников, или выпускать государственные ценные бумаги. Но при этом не может передавать имущество по наследству, иметь свое имя. С другой стороны, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования участвуют в гражданском обороте в целях наиболее эффективного отправления публичной власти, а не для удовлетворения своих частных интересов. Эти цели и предопределяют правоспособность Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. От имени Российской Федерации и субъектов РФ могут своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 1 ст. 125 Гражданского кодекса).
Особыми участниками гражданского оборота выступают муниципальные образования. Под муниципальными образованиями понимаются городское, сельское поселение, несколько поселений, объединенных общей территорией, часть поселения, иная населенная территория, в пределах которых осуществляется местное самоуправление, имеются муниципальная собственность, местный бюджет и выборные органы местного самоуправления. От имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 2 ст. 125 Гражданского кодекса). В роли таких органов могут выступать представительный орган местного самоуправления, выборный глава муниципального образования (если такая должность предусмотрена) и иные органы местного самоуправления.
Нормы публичного права
Норма права - это общеобязательное, установленное или санкционированное и охраняемое государством правило поведения, выражающее обусловленную материальными условиями жизни общества волю и интересы народа, активно воздействующее на общественные отношения с целью их. Правовая норма носит общий характер. В отличие от команд, и распоряжений по конкретным вопросам, норма адресована не отдельному лицу, а кругу лиц, определяемых типическими признаками. Она рассчитана на регулирование не единичного, отдельного отношения, а вида общественных отношений; действие правовой нормы рассчитано на неограниченное количество случаев; она продолжает действовать после реализации в индивидуальных отношениях и в поведении конкретных людей.
Никакое государственно-организованное общество не может обойтись без норм права. Их полное научное определение предполагает выяснение присущих норме права специфических признаков (свойств).
Норма права представляет собой отвлечение от признаков индивидуализации и указывает лишь на существенные черты поведения, т.е. рассматривает его как вид общественного отношения. Эти признаки, включенные, в текст нормы, становятся правилами поведения, обязательными к реализации.
Нормы права содержат указания на существенные признаки поведения, свойственные каждому из неопределенного числа конкретных индивидуальных поступков, отношений, которые государство намерено подвергнуть правовому регулированию.
Правовая норма является повелительным предписанием независимо от того, каков его характер: запрет, обязывание или дозволение. Предписание в любом случае находится под охраной государства; так как оно им установлено, то предусмотрены и меры, принуждающие к его исполнению.
Правовая норма представляет собой определенный метод воздействия на регулируемые отношения. При этом методы регулирования совершенно несхожи, как и сами отношения. В этот метод включаются: обстоятельства, при которых применяется норма; круг участников отношений, регулируемых этой нормой; взаимные права и обязанности; санкции за невыполнение обязанностей.
Норма права общеобязательное правило поведения. Оно имеет значение не для отдельного индивида, а для всех входящих в состав данной категории людей (общества в целом) как возможных (или реальных) участников конкретного вида общественного отношения. Иначе говоря, она рассчитана на неопределенный круг уполномоченных и обязанных лиц. Это происходит потому, что норма права как абстрактная модель поведения предполагает ее неоднократное действие.
Абстрактность нормы права вовсе не означает неопределенности ее содержания. Как раз наоборот, норма права потому и является таковой, что содержит вполне конкретное правило поведения. Например, ст. 16 ГК РФ определяет, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующими субъектами федерации или муниципальным образованием Гражданский кодекс Российской Федерации. Здесь типичный пример нормы права с полным и точным указанием признаков правила поведения. Каждый индивидуальный случай причинения убытков гражданину или юридическому лицу подпадает под действие этой нормы, т. е. она регулирует все повторяющиеся индивидуальные отношения данного вида. Благодаря тому, что она постоянно воздействует на этот вид отношений, ее требования реализуются всеми как обязательные для каждого, кто причастен к возмещению убытков.
Таким образом, норма права регулирует повторяющийся вид общественных отношений, так как не исчерпывается однократной реализацией, а охватывает все возможные индивидуальные случаи. В силу этого норма права -- общее и общеобязательное правило поведения.
Содержание правовой нормы определяется объективной природой того вида общественных отношений, упорядочить которые она призвана. Оно формируется под влиянием социального опыта регулирования, уровня общей и правовой культуры, нравственных и политических установок, ориентации государства и других факторов.
В современных условиях совершенствование норм права идет по двум основным направлениям: улучшается содержание норм, т. е. укрепляется их «истинность»; упорядочивается их структура и система в целом.
Первый путь характеризуется тенденцией к все более точному отражению потребностей общественной жизни, без чего невозможно обеспечить рост эффективности действия норм права как регуляторов общественных отношений. Поэтому совершенствовать необходимо весь комплекс норм обязывающих, управомочивающих, запрещающих. Возрастает значение рекомендательных норм. В рамках каждой разновидности норм вырабатываются новые, более эффективные методы воздействия на общественные отношения с помощью всех элементов правовой нормы.
Основными условиями, позволяющими добиваться совершенствования норм права, являются: точное отражение в правовых предписаниях закономерностей развития государственно-правовой надстройки; соответствие норм права требованиям морали и правосознания; соблюдение требований системности (непротиворечивости) и других закономерностей действующей системы права в ходе принятия новых норм; учет в процессе нормотворчества общих принципов регулирования и управления общественными процессами.
Административное право публичное право
Правовое регулирование современных общественных отношений обеспечивается нормами публичного права, в предмет которого входят: основы государственного устройства; функционирование государства и его институтов; институты гражданского общества; система и органы местного самоуправления; правотворческий и правоприменительный процесс; судебная система; международные отношения.
Публичное право направлено на обеспечение и охрану общих интересов государства (всего общества); частное право охраняет интересы отдельных лиц. В число отраслей, составляющих систему частного права, входят гражданское, семейное, трудовое, торговое право и некоторые другие отрасли. Административное право как отрасль публичного права определяется, прежде всего, своим предметом, т. е. системой государственно-управленческих отношений.
Современные политические и социально-экономические процессы значительно повышают роль государства в решении общественных задач, обеспечении прав и свобод граждан. В течение последних 10 лет получила существенное развитие правовая система РФ, реформируются ее традиционные правовые образования, появляются новые отрасли права и публично-правовые институты. В 1995 г. в стране был опубликован первый учебник публичного права.
Публичное право включает отрасли, в разной степени связанные с правовым механизмом организации и функционирования самого государства и его органов: конституционное (государственное) право, административное право, уголовное право, финансовое право, процессуальное право, судоустройство, международное публичное право. Каждая отрасль имеет специфический объект и методы правового регулирования, а также особую структуру нормативного материала, изучаемого в рамках этой отрасли права.
Публичное право также распространяет свое действие на сферу организации и функционирования негосударственных учреждений — органов местного самоуправления, которые не входят в систему органов государственной власти. В современных региональных законодательствах содержатся обширные правовые образования, связанные с публичным правом. Субъекты РФ обладают правом принятия региональных законодательных актов, что устанавливается Конституцией РФ и уставами субъектов РФ.
Одной из самых объемных отраслей публичного права является административное право, которое регулирует широкий круг вопросов организации и деятельности системы органов исполнительной власти, создания эффективной государственной службы, обеспечения законности в области функционирования исполнительной власти. Наряду с регулирующими административному праву присущи и «полицейские» (административно-юрисдикционные) методы воздействия на конкретных участников правоотношений. Субъекты административного права, представляющие государство и его органы, также применяют в своей деятельности принудительные механизмы и правовые средства, используют в установленных законодательством пределах административно-властные принудительные полномочия.
Административное право представляет собой одну из сложнейших, крупнейших и наиболее развитых отраслей российского права. Это обусловлено специфическим предметом данной отрасли права, широтой и глубиной отношений, которые регулируются его нормами. Поскольку исполнительная власть, управленческая деятельность и само управление характерны практически для всех сфер общественной и государственной жизни, то административное право можно с полным основанием характеризовать как центральную отрасль в правовой системе, которая воздействует на многие другие отрасли права и испытывает на себе влияние со стороны иных правовых отраслей; словом, в этой отрасли права фокусируются многие общественные отношения, являющиеся предметом правового регулирования со стороны иных отраслей права (например, конституционного, уголовного, финансового, бюджетного, налогового, банковского права).
Принципиально важный характер этой отрасли права подчеркивает и главный метод (или, точнее говоря, один из методов) правового регулирования — императивный метод, метод властных предписаний. Поэтому административное право считается одной из базовых отраслей права, с одной стороны, использующей потенциал и правовые средства императивного метода регулирования, а с другой — обеспечивающей публичные интересы, правовую защиту прав и свобод как физических, так и юридических лиц от действий, решений и бездействия административных органов.
Источники публичного права
Традиционно сложились и на протяжении веков применялись два источника международного права — международный договор и международный обычай. Их широчайшее распространение в практике международных отношений — с учетом, естест-венно, того уже отмеченного обстоятельства, что кодификация и прогрессивное развитие международного права сопровождаются вытеснением обычая из большинства сфер регулирования и его заменой договором, — породило представление о том, что только они являются и способны быть источниками международного права.
Между тем дипломатическая практика государств, деятельность проводимых государствами международных конференций, функционирование международных межправительственных организаций свидетельствуют о рождении новых форм воплощения международно-правовых норм в виде актов международных конференций и совещаний и актов международных организаций. Имеются в виду не все такого рода акты, ибо в принципе документы конференций, совещаний, организаций имеют декларативный либо рекомендательный характер, а именно те акты, которые принимаются в целях установления и закрепления, новых правил поведения и взаимоотношений государств, самих международных организаций, а также других субъектов.
Естественно, такие акты должны отвечать общим началам процесса нормообразования, т.е. в них государства должны выражать свои согласованные решения относительно как содержания, так и юридического значения фиксируемых положений именно как правовых норм. Они должны также соответствовать признанным условиям их действительности: во-первых, они не могут противоречить основным принципам международного права, императивным нормам jus cogens, во-вторых, они распространяются, как правило, лишь на те государства и международные организации, которые приняли их.
Таким образом, применительно к современному состоянию международного правового регулирования можно констатировать существование следующих разновидностей источников международного права: международные договоры, международные обычаи, акты международных конференций, акты международных организаций и международных органов.
В научных исследованиях получила распространение концепция «мягкого права» (soft law), применяемая к тем актам, прежде всего к резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН и других международных органов и организаций, которые имеют рекомендательный характер или служат программными установками. В таких актах могут содержаться международно-правовые нормы особого рода, играющие вспомогательную роль в процессе договорного или обычно-правового регулирования. Высказано мнение, что такие нормы «устанавливают не конкретные права и обязанности, а общие направления взаимодействия субъектов».
В некоторой литературе можно встретить утверждения, что источники международного права, признаваемые всеми государствами, перечислены в ст. 38 Статута Международного Суда ООН. Согласно этой статье Суд при решении споров на осно-вании международного права применяет международные конвенции (т. е. договоры), международные обычаи, так называемые общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, а также «судебные решения и доктрины, наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Как видно, здесь наряду с источниками международного права упомянуты судебные решения и научные концепции, именуемые вспомогательным средством, т. е. ориентиром при толковании правовых норм.
Вполне очевидно, что научные доктрины, взгляды даже самых квалифицированных ученых не могут быть источниками права, поскольку не обладают необходимыми нормативными качествами.
Дискуссионной остается проблема оценки общих принципов права. Имеются в виду предписания, зародившиеся как максимы римского права и обогащенные позднее: lex prospicit non respicit (закон смотрит вперед, а не назад, т. е. закон обратной силы не имеет), поп bis in idem (не дважды за одно и то же, т. е. запрет повторного привлечения к ответственности), пиllum сriтеп sine lege (нет преступления без закона) и др. Их концептуальный диапазон простирается в наши дни от отождествления с основными принципами международного права до сведения их к юридическим постулатам, категориям юридической техники, применяемым как в национальных правовых системах, так и в международном праве для толкования правовых норм.
Общие принципы права — это именно общеправовые, т. е. единые для внутригосударственного права и для международного права, базовые регулятивные императивы, признанные международным сообществом государств.
Вопрос о юридической природе и значимости судебных решений в наши дни стал предметом различных оценок. Применительно к международному праву имеются в виду постановления (решения) международных судов, признаваемые обязательными как в учредительных документах самих судов (например, ст. 94 Устава ООН, ст. 59, 60 Статута Международного Суда ООН), так и в национальном законодательстве. Более сложной является проблема квалификации таких постановлений (решений) как судебных прецедентов на межгосударственном уровне, имея в виду их нормативное юридическое значение.
В систему международно-правового регулирования наряду с источниками, т. е. нормативными юридическими актами и обычаями, входят правоприменительные акты, исходящие от самих государств и международных организаций, а также от междуна-родных и национальных судебных учреждений, иных организаций и органов, в том числе на уровне отдельных государств.
Внутригосударственные законы не рассматриваются как источники международного права, поскольку выражают интересы отдельного государства, принимаются и действуют в пределах его внутренней компетенции. Однако их содержание не безразлично для международно-правового регулирования.
Во-первых, определенные законы, соответствующие закономерностям меж-государственного общения, оказывают позитивное влияние на создание новых норм международного права.
Во-вторых, наличие в нескольких или многих государствах родственных по содержанию законов в сфере, близкой к предмету международно-правового регулирования, может свидетельствовать о становлении международного обычая, признаваемого государствами.
В-третьих, в процессе взаимного общения государства должны уважать законы друг друга, затрагивающие вопросы такого общения и не противоречащие общепризнанным принципам и нормам международного права, соизмерять свои действия с этими законами. В-четвертых, надлежащая реализация многих международно-правовых норм обусловлена согласованными и взаимодействующими с ними национальными законами.
Римское публичное право
Римское право – право античного Рима, Римского государства рабовладельческой формации.
Право в объективном смысле – совокупность правовых норм, в субъективном смысле – право, принадлежащее субъекту права. Римские юристы не проводили такого различия. Они делили право на 2 части, различие которых проводилось путем противопоставления интересов государства и общества интересам отдельных личностей.
1. Публичное право (jus publicum) – совокупность норм, регулирующих вопросы религиозного характера и вопросы управления. Это право, которое «ad statum rei Romanae spectat» (относится к положениям Римского государства). Публичное право включало в себя святыни, служение жрецов, положение магистратов (Ульпиан). К нему относились нормы, определяющие правовое положение государства и его органов и регулирующие их отношения с частными лицами. Римское публичное право содержало нормы о судопроизводстве: формах судебного процесса, вызове в суд, доказывании и доказательствах, процессуальном представительстве; уголовного права: о преступлениях и наказаниях, об ответственности за преступления; о законах, сенатус-консультах и долговременном обычае; о порядке похорон и церемоний; о правоспособности и дееспособности лиц, о структуре власти, о занятии государственных должностей. Нормы публичного права носили повелительный характер (императивные) и не могли быть изменены. Применялись методы власти и подчинения. Публичное право неразрывно связано с обязанностями.
2. Частное право (jus privatum) – совокупность норм, регулирующих вопросы имущественных и семейных отношений в римском обществе. Это право, которое относится «ad singulorum utilitatem» (касается выгоды, интересов отдельных лиц). Частное право регулировало отношения частных лиц между собой и в институтах, связанных с производством, обменом вещей и услуг. Частное право делилось на комплекс имущественных (по поводу вещей) и личных прав (абсолютных, неотчуждаемых).
Римское частное право регулировало: имущественные и некоторые неимущественные отношения; семейные отношения: порядок заключения брака, положение главы семьи, личные неимущественные и имущественные отношения в семье; отношения собственности, права на чужие вещи (сервитуты, залоговое право, эмфитевзис и супер-фиций); обязательственные правоотношения, т. е. порядок заключения и исполнения договоров, ответственность за неисполнение; наследование, т. е. переход имущества к другим лицам после смерти наследодателя. Для римского общества понятие частного права не совпадало с понятием гражданского права (ius civile), поскольку не все жители Рима были гражданами. Государство минимально вмешивалось в частное право.
Основное место занимали условно-обязательные, управомочивающие, разрешающие нормы, т. е. нормы диспозитивные (восполняющие). Частное право могло изменяться и либо применяться, либо нет, было глубоко индивидуалистичным, что дало Генриху Гейне назвать его «библией эгоизма». Частное право, в отличие от публичного, – действительно право, за редким исключением (например, обязанность принятия наследства при наличии отказа). Частное право – самая оформленная и законченная часть римского права.
Нормы международного публичного права
Норма международного права – правило поведения, которое признается государствами и другими субъектами международного права в качестве общеобязательного. Нормы международного права следует отличать от так называемых обыкновений, или норм международной вежливости (международной морали), которые соблюдаются субъектами международного права во взаимных отношениях. Если международно-правовые нормы – это юридически обязательные правила поведения, то обыкновения (или нормы) международной вежливости лишены качества юридически обязательных.
Нарушение норм международного права дает основание для международно-правовой ответственности, а нарушение обыкновений такой ответственности не влечет. К нормам международной вежливости относится большинство правил дипломатического этикета.
Содержание норм международного права составляют права и обязанности, которыми наделяются государства и другие субъекты международного права. Вступая в отношения между собой, субъекты международного права реализуют свои права и соблюдают обязанности, устанавливаемые международно-правовыми нормами.
Исходя из содержания международно-правовой нормы субъект международного права может судить как о своем возможном и должном поведении, так и о возможном и должном поведении других субъектов международного права. Международно-правовая норма упорядочивает поведение участников международных отношений, т. е. выполняет регулирующую роль во взаимоотношениях субъектов международного права.
Нормы международного права классифицируются по различным основаниям:
1) по действию в отношении круга участников международно-правовых отношений,
а) универсальные – регулируют отношения всех субъектов международного права и составляют общее международное право;
б) партикулярные (действующие среди ограниченного круга участников) – локальные (или региональные) нормы, хотя они могут регулировать отношения двух или нескольких государств, не только расположенных по соседству либо в одном регионе, но и находящихся в различных частях мира.
2) по способу (методу) правового регулирования: а) диспозитивные – норма, в рамках которой субъекты международного права могут сами определять свое поведение, взаимные права и обязанности в конкретных правоотношениях в зависимости от обстоятельств; императивные – нормы, которые устанавливают четкие, конкретные пределы определенного поведения. Субъекты международного права не могут по своему усмотрению изменять объем и содержание прав и обязанностей, предусмотренных императивными нормами. Международная практика ХХ столетия характеризуется тем, что среди императивных норм стали выделяться нормы jus cogens.В соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров под нормой jus cogens (императивной нормой) понимается норма общего международного права, принимаемая и признаваемая международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо; она может быть изменена только последующей нормой такого же характера.
Принципы публичного права
Сначала несколько общих соображении о частном и публичном праве, - в дополнение к тем, которые были изложены в первой и во второй частях книги.
Формальные критерии между границами этих двух правовых сфер - порой весьма зыбкими, подвижными, стертыми реальной жизнью, законодательством и юридической практикой, - обрисованы аналитической юриспруденцией довольно основательно и убедительно (о них уже говорилось - "власть-подчинение" и "субординация" для публичного права; "юридическое равенство" и "координация" для частного права).
Самое же существенное заключается в то, что рассматриваемое разграничение имеет фундаментальное для права значение, выражает глубокие, исходные его начала, а отсюда - принципиальные его особенности. Какие особенности?
История права свидетельствует о том, что долгие века юридические системы Древнего мира имели неразвитый характер, и это, помимо иных моментов, выражалось как раз в том, что они отличались аморфностью своего содержания, нерасчлененностью по сферам, - тем, что юридические установления были представлены в юридических документах и практике как нечто одинаковое, качественно неразличимое с правовой стороны. Правовой прогресс, и довольно интенсивный, исторически начался, в сущности, лишь тогда, когда произошло за несколько веков до христианской эры структурное и понятийное обособление в национальных юридических системах частного и публичного права (особо впечатляющее в правовой системе Древнего Рима).
Именно с той поры правовые институты как бы выкристаллизовались в "чистом" виде, что, надо полагать, и позволило в полной мере раскрыть потенции, заложенные в праве, прежде всего потенциал частного права - обстоятельство, свидетельствующее, помимо всего иного, о том, что не только в науке, но и в реальных жизненных отношениях "чистые" явления и предметы с наибольшей полнотой обнаруживают свою специфику и возможности.
И вот здесь, обращаясь к философской значимости деления права на публичное и частное, оправдано высказать предположение о том, что именно в нем, этом делении, скрыты и реализуются сами основы и принципы права как института цивилизации, приуготовленного историей ("провидением", "замыслом природы") для либеральной эпохи в жизни людей. А исходный пункт такой трактовки права, его расчлененности - это раскрываемый через частное и публичное право потенциал рациональной организации жизни людей.
Такой организации, в которой реализуются высокие начала разума.
Частное право с этой точки зрения - это та сфера объективного права (права, органически единого с публичным законом), в которой непосредственно, ближайшим образом воплощается в системе юридических институтов, а через них в области внешних отношений естественное "право свободы". Причем - таких институтов, которые представляют собой искусные и отработанные правовые построения в сфере собственности, гражданского оборота, свободы договоров, гражданско-правовых мера защиты и т. д.
Поэтому именно в цивилистике, в гражданском праве, прежде всего и особенно в гражданском праве Древнего Рима в пору его расцвета в 1-Ш вв. христианской эры (когда в юриспруденции было сильно влияние выдающихся юристов), стали складываться, кристаллизоваться, притом как будто бы спонтанно, а в действительности, в силу могущества разума начала права, относящиеся к "равновесности" юридических позиций субъектов, их автономии, преимущества договорных начал в юридическом регулировании (диспозитивность) и др.
Не случайно, поэтому позже, в средневековую пору римское частное право было воспринято как обитель разума, и его разработка глоссаторами в европейских университетах долгое время рассматривалась как "право университетов".
Публичное право с рассматриваемых позиций - это, в общем-то, другой юридический мир, иная "юридическая галактика", и по меркам - сфера, не менее значимая, чем само по себе право. По своей сути оно представляет собой продолжение также высоко значимого социального феномена - государства, публичной власти со всеми ее позитивными и негативными потенциями, также находящих выражение в достоинствах права, хотя и иного "качества" - публичного.
Эти достоинства в результате демократизации общества реализуются в принципах подчиненности власти закону, юридических процедурах ее осуществления, а в более широком плане - в принципах разделения властей, республиканской форме правления, и наконец, - в государственном обеспечении прав человека. Таким путем формы и институты из другой "юридической галактики" как бы втягиваются в единую юридическую систему демократического общества, становятся совместимыми с частным правом и начинают выступать в нем в качестве одно порядковых и взаимодействующих подсистем.
Так что, по всем данным, необходимо рассматривать правовую культуру и правовой прогресс в обществе расчленено, дифференцированно. При известной общности культуры и прогресса в сферах публичного и частного права, всё же основные тенденции и ценности, важные для общества и права, их развития и будущего, изначально складываются и реализуются отдельно, по указанным фундаментальным сферам. В публичном праве - это такие категории и ценности, как "компетенция", "дисциплина", "подчиненность", "ответственность"; в частном праве - "договор", "диспозитивность", "защита", "реституция".
В то же время взаимное проникновение этих категорий и ценностей из одной сферы в другую (например, конструирование в частном праве категории "ответственность" штрафного характера, или применение в публичном праве конструкции "договор") не должно заслонять того решающего обстоятельства, что каждая из них имеет свою первородную обитель, по своим исходным свойствам коренится либо в естественном "праве свободы" индивида, либо во властно-государственных началах, и именно там, в "своей сфере" в полной мере развертываются, получают адекватное и интенсивное развитие, и потому с учетом особенностей своей первородной обители и одновременно - новых условий должны рассматриваться наукой, воплощаться в законодательстве и применяться в юридической практике.
После приведенной краткой характеристике частного и публичного права, обратимся к тем чистым началам, которые выражены в этих сферах права. Сферах, которые - скажу еще раз - выражают не классификационные критерии и в этой связи - не столько жестко формально разъединенные участки правовых систем, сколько разные, в чем-то полярные "юридические миры", "галактики", отличающиеся друг от друга, в первую очередь, как раз исходными правовыми началами.
Что это за начала, принципы? Самым общим образом на этот вопрос можно ответить так.
Частноправовые начала, являющиеся основой частноправовой культуры, по своей сути сводятся к такому юридическому порядку, в соответствии с которым отдельное, частное лицо вправе самостоятельно, автономно, по своей воле, независимо от усмотрения государственной власти определять юридически значимые условия своего поведения (здесь и дальше - сравни рассматриваемые категории с теми, уже ранее рассмотренными началами, которые закреплены в Гражданском кодексе Российской Федерации) а учреждения государственной власти - как это ни парадоксально - обязаны признавать, конституировать и принудительной силой поддерживать эту юридическую значимость и обеспечивать решение всех спорных вопросов независимым судом.
Отсюда вытекают и все другие принципы, характерные для частного права, которые - как мы видели, нашли закрепление в российском гражданском законодательстве - : юридическое равенство субъектов, их одно порядковое правовое положение, доминирование в их взаимных отношениях свободы договора, недопустимость вмешательства кого-либо и в первую очередь - власти в юридически значимую автономию субъектов.
Нетрудно заметить, что частное право - это ближайшее выражение того, что применительно к объективному праву может быть отнесено к чистому праву в целом, в том числе и с точки зрения категорического императива практического разума - "всеобщего правового закона". При последовательно демократическом общественном строе эти чистые начала - пусть на практике при необходимости в сочетании со властно-императивным порядком - представляют собой необходимый и важнейший элемент организации жизни людей, которая имеет характер "правового гражданского общества".
В отношении же фактов истории нельзя вновь не сказать об удивительном феномене римского частного права, которое в незапамятные для нас времена - два тысячелетия тому назад, в преддверье и в самом начале христианской эры, уже по многим своим характеристикам "явило собой" как раз чистое право, что и предопределило столь мощное его влияние на все последующее мировое правовое развитие, на весь правовой прогресс.
Иные исходные начала характерны для публичного права, для свойственного для нее пласта правовой культуры. Это - обобщенно говоря, порядок "власти - подчинения" - порядок, в соответствии с которым лица, обладающие властью, вправе односторонне и непосредственно, в принципе без каких-либо дополнительны решений иных инстанций, определять поведение других лиц (подвластных, подданных), и сообразно этому вся система властно-принудительных учреждений обязана силой принуждения обеспечивать полную и точную реализацию приказов и команд власти, а "все другие" лица, безусловно, им подчиняться.
Отсюда вытекают и все другие принципы публичного права: различие, разнопорядковость правового статуса лиц, иерархичность положения и разный объем властных правомочий у властвующих лиц, наличие своей, "ведомственной" юрисдикции, отсутствие ориентации на решение спорных вопросов независимым судом. По мере развития демократии, как уже говорилось ранее, эти принципы обогащаются институтами высокого демократического порядка (гарантиями для граждан, демократическими процедурами и др.), становятся совместимыми со всеми другими подразделениями гуманистического права, но это не меняет саму суть, саму природу публично-правовых начал.
А теперь - один из самых непростых для обоснования (и кажется, понимания) пунктов в рассматриваемом вопросе, о котором в общей форме уже говорилось.. Не следует смешивать, отождествлять частное и публичное право как "чистые" категории, с одной стороны, а с другой - отрасли объективного права, даже такие близкие к указанным категориям, как гражданское и административное право.
Да, скажем, административное право, наряду с государственным правом в традиционно-юридическом значении, представляет собой ближайшее, и прямое воплощение публично-правовых начал, их адекватное претворение в материи объективного права.
Но одновременно:
а) административное право в известной мере отражает в ткани юридического регулирования также и особенности "предмета" - построение органов административного управления, своеобразие их соподчинения, определяемое законом и т. д.;
б) по мере развития демократии в данном обществе административное право (а еще более государственное право в традиционном его понимании) использует определенные положения - как это ни покажется странным - частного права. Внимание - не цивилистики, не гражданского права, а именно - частного права, когда в соответствии с требованиями развивающейся демократии оказывается необходимым обогатить и порядки "власти-подчинения" такими методами, формами, которые своим источником имеют объективированные начала свободы личности, других субъектов. В этой связи и складываются в административном праве институты, в чем-то сходные с институтами гражданского права, - институты административного договора, процессуальных гарантий и даже - подведомственность некоторых административных споров независимому суду.
Весьма сложные вопросы возникают при рассмотрении с указанных позиций такой фундаментальной отрасли объективного права, как гражданское право.
Здесь предстоит внести значительные коррективы в положения, которые прозвучали в ряде публикаций автора этих строк, связанных с принятием нового российского гражданского законодательства. В положения о том, что гражданское право - это рыночная отрасль (увы, в печати сейчас проскальзывают и с восторгом произносятся выражение - рыночная демократия; впрочем, кто знает, быть может, для нашей сегодняшней российской обстановки - и верное).
Дело, на самом деле, обстоит иначе. Гражданское право (цивилистика) как отрасль национальной юридической системы, действительно, складывается и развивается на основе требований рынка, точнее - имущественных отношений, формирующихся в условиях товарно-рыночной экономики, отношений собственности, гражданского оборота. Именно "рынок", его требования обусловливают необходимость того, чтобы право собственности имело абсолютный характер, способом, определяющим взаимоотношения между субъектами, был договорной метод, существовал беспристрастный суд - независимый институт решения разногласий, споров, конфликтов и т. д., словом, обусловливает необходимость существования сферы, где вопросы решаются по воле и в соответствии с интересами участников рыночных отношений.
Но гражданское право, прежде всего, и все более по мере прогресса, все большего утверждения разума в реальной жизни, развития институтов демократии выступает в качестве прямого выражения частного права как продукта и высшего проявления разума. Той, скажу вновь, первородной обители частноправовых начал, которая первично реализует важнейшую природную, естественную сторону био-социального основания права, коренящейся в свободе человека, в его естественном праве свободы.
Подходя к обсуждаемой проблеме с несколько более широких позиций, допустимо сказать так. "Чистая юридическая форма", представляющая о цивилизованную свободу (или в другой области внешних отношений, в области публичного права, - иерархические порядки подчинения), может совпадать с "предметом", его требованиями, например с существующими рыночными или управленческими отношениями, а может и не совпадать.
В гражданском праве то и другое в основном совпало. И развивалось во взаимодействии и во взаимном влиянии. Хотя - не полностью и не во всех ипостасях.
Например, отмеченными обстоятельствами объясняется тот, обычно трудно понимаемый и неуклюже интерпретируемый наукой факт, что гражданское право регулирует личные неимущественные отношения, в том числе те, которые никак не связаны с отношениями имущественными, да и по своей сути далеки от "рынка", порой несовместимы с ним.
Отсюда же - особенности российского Гражданского кодекса, в статье первой которого, например, при формулировании основных начал гражданского законодательства, наряду с частноправовыми принципами ("равенством", "свободой договора", "автономией" и др.), отвечающими и требованиями рыночной экономики, назван принцип "восстановления нарушенного состояния", - принцип, напрямую обусловленный преимущественно особенностями имущественных отношений рыночного типа.
Так что, частное право - не продукт рынка. А гражданское право - не только продукт рынка, а прежде всего - отрасль-обитель "чистых" частноправовых начал, в наибольшей мере совпавшая с требованиями и условиями рыночных отношений. И потому без отторжения и сопротивления вмещающая нормативные положения рыночного характера.
Вместе с тем истории права известны и иные соотношения. Такие когда, например, правовые формы, рожденные частным правом, не воспринимают и более того - отторгают и сопротивляются навязываемому им "предмету".
В этом и состоит истинная драма советского гражданского права, которое - особенно в той его части, которая строилась по конструкциям ГК 1922 г., воспринявшим через дореволюционные проекты достижения мировой частноправовой культуры, - находилась в непреодолимом противоречии (настойчиво сглаживаемом советскими цивилистами) с "планом", "приоритетом государственной собственности" и другими управленческими, административными юридическими реалиями советского времени, упорно вводимыми официальной догмой в содержание гражданского права как отрасли социалистической правовой системы.
Юридические лица публичного права
Деятельность администрации осуществляется, в принципе, юридическими лицами публичного права (называемыми обычно « публичными лицами»). Однако иногда она может осуществляться юридическими лицами частного права.
Различие между юридическими лицами публичного и частного права
Критерии различия.
Если Государство и образования являются, несомненно, лицами публичного права, некоторые специализированные учреждения являются либо юридическими лицами публичного права, либо организациями частного права. Большую часть времени законодательство говорит о публичной или частной природе данного учреждения. В условиях молчания правовых норм, данный вопрос может разрешить судья.
Чтобы это сделать, судья использует многочисленные признаки, к которым относятся:
1) Происхождение учреждения. Если его основание является следствием закона или административного акта, чаще всего оно имеет публичный характер.
2) Цель деятельности учреждения. Если это цель всеобщего интереса, это признак публичной природы учреждения.
3) Отношения между учреждением и администрацией или правительством. Чем в большей мере они являются узкими, тем больше у учреждения шансов иметь публичную природу.
4) Существование « прерогатив публичной власти» (как, например, полномочие принятия решений, которые обязательны для управляемых лиц). Если учреждение ими обладает, это чаще всего лицо публичного права.
Ни один из этих признаков не является определяющим: судья использует технику, называемой « пучок признаков » (то есть присутствие многих признаков, идущих в том же смысле), чтобы определить природу учреждения.
Применение отличия.
В отличие от юридических лиц частного права, юридические лица публичного права получают особую защиту, располагают привилегиями, имеют различные возможности, но также и обязанности.
1) На имущество таких лиц невозможно обращение взыскания. Исполнительное производство в отношении него не может быть реализовано. Также, лица публичного права не могут быть объектом процедур судебного восстановления платежеспособности или производства по ликвидации имущества в случае несостоятельности.
Впрочем, юридические лица публичного права могут нести уголовную ответственность только при соблюдении особых условий. Также в отношении них исключаются некоторые санкции (прекращение деятельности юридического лица, запрет осуществлять некоторые виды деятельности и т.д.).
2) Юридические лица публичного права имеют, когда они оснащены публичной бухгалтерией, привилегию взыскивать свои долги путём « исполнительного документа » (этот акт, который сам является исполнимым, освобождает субъектов публичного права от обязанности обращаться к судье, чтобы защищать их права). Кроме того, они получают специфическое средство погашения своих долгов: четырёхлетняя исковая давность (prescription quadriennale).
3) Качество юридического лица публичного права открывает следующие возможности: его сотрудники могут быть чиновниками; его имущество может обладать режимом публичного имущества; работы по недвижимости, осуществляемые за его счёт, могут быть публичными работами; договоры, которые он заключает, могут быть административными договорами (В этих четырёх случаях необходимы другие условия, чтобы мы имели дело с чиновниками, публичным имуществом, публичными работами или административным договором. Но первым условием является то, что его существование означает наличие юридического лица публичного права).
4) Финансовое управление юридическими лицами публичного права, обладающих публичной бухгалтерией, подчинено очень ограничивающим правилам бухгалтерского учёта публичных финансовых организаций и подчинено различному контролю, осуществляемому государственными учреждениями (как, например, Счётная палата).
Наконец, в отличие от субъектов частного права, юридического лица публичного права не могут обращаться в арбитраж. Кроме того и особенно, судьёй, компетентным для разрешения споров, стороной или сторонами которого являются юридического лица публичного права, является, как правило, административный судья.
Различные категории юридических лиц публичного права.
Можно различать два основных вида юридических лиц публичного права: юридические лица публичного права всеобщего призвания и специализированные юридические лица публичного права.
Первые включают Государство и административно-территориальные образования. Государство является единоличным в своём роде юридическим лицом публичного права, так как оно одно располагает суверенитетом на совокупности национальной территории. Административно-территориальные образования имеют более или менее широкую территориальную компетенцию. Они перечислены в абзаце 1 статьи 72 Конституции 1958 г. Речь идёт о коммунах, департаментах, регионах, образованиях с особым статусом и заморских образованиях, регулируемых статьёй 74 Конституции.
- Вторые юридические лица публичного права являются специализированными в осуществлении определённой функции. Это главным образом публичные учреждения. Сюда же входят объединения в публичном интересе. Также нужно добавить сюда частные случаи, как Банк Франции и редкие независимые административные органы, которые обладают правоспособностью.
Внимание, нужно избегать путаницы: не все публичные предприятия являются юридическими лицами публичного права, ... Большая часть из них является юридическими лицами частного права (как минимум половина капитала которых принадлежит одному или нескольким субъектам публичного права). Те из них, кто обладают качеством публичного учреждения, являются субъектами публичного права.
Конституционное право публичное право
Рассмотрев общетеоретические вопросы разделения права на публичное и частное, можно приступить к анализу соотношения элементов публичного и частного права в современном конституционном праве России. Однако сначала нужно ответить на вопрос, что представляет собой конституционное право как отрасль российского права, т.е. определить содержание предмета его правового регулирования.
Прежде всего, во избежание путаницы в используемых различными юристами понятиях, необходимо сказать несколько слов о названии отрасли: конституционное, или государственное право. Суть проблемы заключается в предполагаемой необходимости корреспонденции наименования отрасли права содержанию предмета ее правового регулирования. До появления первой российской Конституции во времена империи рассматриваемая отрасль носила наименование "государственное право", заимствованное из немецкого права. Одновременно он предлагал компромиссный вариант наименования отрасли: конституционное (государственное) право.
Вторая волна споров о наименовании этой правовой отрасли последовала после смерти И.В. Сталина. Идею наименования "государственное право" отстаивали А.Х. Махненко, А.И. Лепешкин, Б.В. Щетинин, к наименованию "конституционное право" склонялись В.Ф. Коток, И.П. Трайнин, И.Е. Фарбер. Так, В.Ф. Коток отмечал, что наука государственного права изучает не вообще нормативные предписания, а лишь те из них, которые закрепляют общественные отношения, определяющие основы общественного и государственного строя. Эта наука изучает главным образом отношения, закрепляемые конституцией, а также некоторыми другими нормативным актами государственных органов, поскольку последними создаются дополнительные гарантии осуществления конституционных принципов. Вот почему, по его мнению, данная отрасль должна именоваться "конституционным правом".
По мнению И.Е. Фарбера, наименование "конституционное право" лучше отражает и предмет, и принципы, и источники государственного права, отмежевывая в массовом правосознании данную отрасль от административного, гражданского, уголовного, колхозного и других отраслей права. Особой позиции придерживался В.О. Лучин. Он считал целесообразным разделение государственного и конституционного права и образование отдельных дисциплин.
Не поставлена точка в данном споре и в наше время. Однако большинство юристов сходятся во мнении, что он по большей части носит терминологический характер. О.Е. Кутафин пишет, что этот спор не может закончиться чьей-либо победой, поскольку предмет изучаемой отрасли по своему содержанию носит скорее конституционно государственный, чем просто конституционный или просто государственный характер. По его мнению, были правы те участники дискуссии, которые предлагали назвать отрасль конституционным (государственным) правом. К аналогичным выводам приходит Е.И. Колюшин . Основываясь на этом взгляде, авторы современной правовой литературы употребляют как тот, так и другой термин.
Из курса теории права известно, что предметом всякой отрасли права являются те общественные отношения, на которые распространяют действие нормы данной отрасли. Сущностной особенностью предмета государственного права и одной из главных проблем определения его содержания является специфика норм такого источника права, как конституция, имеющих ограниченные по кругу объектов пределы непосредственного действия, а на.
Проблема содержания предмета государственного права на протяжении всей истории нашей страны вызывала многочисленные споры. Особенно ожесточенная дискуссия по этому вопросу развернулась после XX съезда КПСС в результате начавшейся работы по подготовке новой Конституции СССР. Участники данной дискуссии, в зависимости от их взглядов на соотношение предмета регулирования государственного права и иных отраслей права, могут быть разделены на несколько групп. Данное деление следует признать весьма условным, поскольку даже противоположные, на первый взгляд, мнения обнаруживали точки соприкосновения.
Одна группа ученых (В.А. Власов, С.С. Студеникин, С.М. Равин, И.П. Трайнин, Я.Н. Уманский и др.) в основном сводила предмет государственного права к отношениям, регулируемым конституционными нормами и институтами. Представители этой группы стояли на традиционной позиции перечисления в соответствии с внутренней логикой Конституции СССР основных институтов, образующих предмет государственного права: общественного и государственного устройства СССР, принципов организации и деятельности государственных органов, основных прав, свобод и обязанностей граждан и т.п.
С.М. Равин утверждал, что специфической и важной чертой советского государственного права является его конституционный характер. Это значит, что оно имеет конституционную основу: является конституционным как по своему предмету, так и по методу, его нормы носят конституционный характер, оно воплощает конституционные принципы. Поэтому исследование природы советского государственного права предполагает всестороннее изучение его конституционного характера и прежде всего общетеоретического вопроса о сущности советской Конституции.
И.П. Трайнин высказывал мнение, что в условиях социалистического общества имеет место полнейшее тождество государственного и конституционного права, что в понятие государственного права входят все без исключения нормы, содержащиеся в Конституции.
Возражая против данного подхода, М.Г. Кириченко писал: "Мы исходим из того, что Конституция регулирует определенные общественные отношения, пусть самые важные, но определенные, и ее нормы, естественно, должны составлять и составляют особую отрасль права - государственное право. Вне конституционных норм нет государственного права как отрасли, если иметь в виду не только положения, заключенные в основном законе, но и в других актах, имеющих конституционное значение.
Несомненно, как мы полагаем, государственное право выходит за пределы конституционного законодательства". Нормы Конституции не могут охватывать всего многообразия государственно-правовых отношений. Если исходить из требования совпадения содержания предмета конституционного права и системы действующей Конституции, то мы бы имели столько же представлений о предмете конституционного права, сколько было конституций в истории нашего государства. Таким образом, Конституция - это еще не все государственное право, хотя она и составляет его основу. Государственное право несравненно шире ее, богаче по объему и содержанию своих норм.
Вторая группа ученых (Г.С. Гурвич, В.Ф. Коток и др.) отрицала наличие четких границ между регулируемыми государственным правом и иными отраслями права общественными отношениями.
Г.С. Гурвич отрицал возможность существования государственно-правовых отношений в чистом виде, утверждая, что государственно-правовое отношение примешивается к другим правоотношениям в той или иной степени.
В.Ф. Коток под предметом регулирования государственного права понимал общественные отношения, определяющие основные черты социально-экономической системы и политической организации советского общества и выражающие суверенитет советского народа и советских наций, отмечая при этом, что тесная связь государственного права с другими отраслями исключает точные границы, отделяющие государственное право от других отраслей права.
По его мнению, именно в отсутствии строгих границ с другими отраслями права состоит одна из особенностей конституционного права, поскольку оно имеет своим назначением интеграцию правопорядка, связанную с тем, что Конституция создает юридическую базу для всех отраслей права, устанавливая для них исходные положения. Если конституционные нормы составляют основу каждой отрасли права, то нельзя требовать от конституционного права резких очерченных границ размежевания с другими отраслями права. Данные границы характеризуются гибкостью ввиду того, что Конституция представляет собой Основной закон, предполагающий целенаправленное вторжение во все отрасли права.
Позиция данной группы ученых не позволяет с достаточной степенью точности отграничить предмет государственного права от общественных отношений, регулируемых нормами иных отраслей права. Общность задач различных отраслей права они принимают за невозможность разграничения круга регулируемых ими отношений. В действительности же общность задач различных отраслей права не препятствует четкому разграничению предмета их регулирования.
Третья группа ученых во главе с А.И. Лепешкиным полагала, что не все нормы конституции государства относятся к государственному праву, часть из них принадлежит иным отраслям права.
А.И. Лепешкин писал, что государственное право нельзя отождествлять исключительно с нормами конституции. По его мнению, государственное право регулирует ту область общественных отношений, которая связана с закреплением политической основы государства, организацией и деятельностью органов государственной власти в центре и на местах, взаимоотношениями этих органов с гражданами в связи с реализацией последними своих прав и обязанностей. Одновременно А.И. Лепешкин, полемизируя с В.Ф. Котоком, отстаивал позицию, что многие нормы Конституции, например о формах собственности, о судебной системе, составляют принципиальное содержание других отраслей права и не могут быть включены в содержание государственного права.
Этот взгляд поддерживал В.А. Тархов. Он полагал, что конституционные отношения носят межотраслевой (над отраслевой) характер, поскольку Конституция содержит нормы целого ряда отраслей права. Отнести все их к государственному праву, по его мнению, было бы неправильно, так как это означало бы признание его над отраслью, для чего нет оснований. Государственное право, по его убеждению, как и любая другая отрасль, имеет свой предмет регулирования.
Между тем позиция А.И. Лепешкина позволяет включить в предмет государственного права все отношения, одним их участников которых является орган государственной власти. Такой подход означал бы распространение конституционного права на административные, судебные и все иные общественные отношения, связанные с реализацией властных полномочий государства. Также вряд ли заслуживает поддержки взгляд на конституционные нормы как на совокупность норм различных отраслей права. Во-первых, отнести какую-либо закрепленную в Конституции норму-принцип к ведению лишь одной из известных нам отраслей права не представляется возможным.
К какой отрасли права, например, можно отнести положение Конституции, устанавливающее формы собственности: частному, финансовому или бюджетному праву? Во-вторых, получается, что обоснование и решение вопроса, допустим, об изменении экономической основы государства полностью отнесено к компетенции специалистов в области тех же частного, финансового и бюджетного права, а об изменении судебной системы - специалистов в области гражданского и уголовного процессов.
Однако нельзя не учитывать, что внесение изменений в указанные положения Конституции потребует серьезной перестройки правовой, а возможно, и политической системы государства, которую невозможно произвести без изменения тех норм Конституции, которые даже с точки зрения А.И. Лепешкина бесспорно относятся к предмету конституционного права. В-третьих, необходимо иметь в виду, что "единственная правовая наука, которая изучает конституцию как целое, - это наука конституционного права. Если принять точку зрения А.И. Лепешкина, то пришлось бы полностью отказаться от целостного изучения конституции".
Четвертая, наиболее обширная группа ученых (А.Х. Махненко, В.С. Основин, Г.И. Петров, Ю.А. Тихомиров, Б.В. Щетинин и др.), подчеркивала двоякое назначение отрасли государственного права.
На двойственность предмета конституционного права обращал внимание и В.Ф. Коток. Он писал, что советское государственное право устанавливает исходные положения для всех других отраслей права. Основным его источником является Конституция, содержание которой полностью включается в содержание государственного права, но последнее не тождественно Конституции, поскольку оно охватывает и другие правовые акты. Государственное право не подменяет собой все другие отрасли права, а закрепляет лишь основные принципы права и порядок установления правовых норм, к какой бы отрасли права они ни относились.
Подробная же регламентация общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании, составляет предмет других отраслей права. Наряду с этим имеется область общественных отношений, в которой государство не ограничивается общим закреплением, а исчерпывающим образом регулирует соответствующие отношения, составляющие ее предмет. Это - отношения, возникающие в связи с формированием и порядком работы представительных органов; отношения, связанные с различными формами непосредственной демократии; отношения, связанные с формами разрешения национального вопроса; отношения, связанные с организацией территории и институтом гражданства и некоторые другие.
В.С. Основин также писал о раздвоении предмета советского государственного права. "С одной стороны, это - отношения, так сказать, в чистом виде. Например, связанные с образованием и деятельностью Советов депутатов трудящихся, подотчетность депутатов избирателям и т.п. С другой стороны, это общие конституционные принципы, характеризующие социалистический строй, выражающие в общем виде его характерные черты и поэтому являющиеся исходными и определяющими для общественных отношений, регулируемых другими отраслями права".
Взгляд В.С. Основана был уточнен Я.Н. Уманским, который определил предмет государственного права следующим образом: "Советское государственное право имеет своим предметом двуединый объект регулирования, ибо нормы данной отрасли права, с одной стороны, закрепляют основы экономической и политической организации общества (к ним относятся конституционные нормы, выражающие коренные устои общественного строя СССР), а с другой стороны, непосредственно и в полном объеме регулируют более конкретные общественные отношения, а именно: порядок организации и деятельности представительных органов государственной власти, их компетенцию, основы правового положения личности, национально-государственное устройство, различные формы осуществления непосредственной демократии и др.".
Изложенное определение вызвало ряд критических замечаний. Во-первых, господство институционального подхода в его второй части на практике приведет к тому, что в случае изменения Конституции придется менять и содержание всего предмета государственного права. Во-вторых, государственно-правовые отношения не могут быть сведены только к установлению различных элементов государственно-политического устройства конкретной страны.
Черту под указанными взглядами подвел С.С. Кравчук, который разделил предмет регулирования государственного права на две группы общественных отношений. Первая группа - это общественные отношения, которые составляют основы полновластия народа в СССР. Вторая группа - общественные отношения, которые возникают именно в процессе осуществления принадлежащей народу государственной власти. Похожей точки зрения придерживался М.Г. Кириченко. Однако если с первой частью данного определения можно согласиться, сделав поправку на обновленные общественные отношения в России, то вторая его часть вызывает ряд возражений.
Как справедливо заметил В.Е. Чиркин, государственную власть осуществляет целый ряд органов, и деятельность многих из них регулируется нормами не государственного, а административного, финансового, процессуального и других отраслей права. Основываясь на анализируемом подходе невозможно получить точный ответ о пределах регулирования государственного права, ибо его нормы определяют деятельность не только органов государственной власти, но и некоторых органов государственного управления, а также основные принципы деятельности суда и прокуратуры.
В защиту своей позиции С.С. Кравчук указывал, что под осуществлением государственной власти народа понимается не всякая властная деятельность, а только ее особая форма, регулируемая именно государственно-правовыми нормами, отличная от других ее форм, таких, например, как государственное управление, регулируемое нормами советского административного права, или правосудие, регулируемое нормами уголовно-процессуального или гражданско-процессуального права.
Однако данный довод подтверждает слабость изложенного подхода к определению предмета конституционного права, поскольку содержит логическую ошибку в форме нарушения правила автономного обоснования тезиса. Получается, что предметом государственного права являются те общественные отношения, которые регулируются государственно-правовыми нормами.
В итоге С.С. Кравчук вынужден был перейти к перечислению конкретных форм осуществления народом государственной власти, которые подпадают под действие конституционного права, т.е. вернуться к институциональному подходу.
На основании взглядов С.С. Кравчука свое определение государственному праву дал А.Х. Махненко: "Социалистическое государственное право - отрасль социалистического права, закрепляющая и регулирующая конституционные основы общественного устройства, правового положения граждан, организации и деятельности всех органов государства и участия общественных организаций в осуществлении функций государства, а также организацию наций в рамках социалистического государства, формы осуществления непосредственного народовластия, компетенцию и деятельность органов государственной власти и формы участия общественных организаций в формировании и работе этих органов". Данное определение содержит те же ошибки, что и определение С.С. Кравчука: институциональный подход к предмету государственного права и вмешательство в предмет регулирования административного и процессуального права.
В постсоветский период в юридической литературе господствует институциональный подход к определению предмета конституционного права. При этом наибольшие споры вызывает вопрос о возможности включения в предмет регулирования конституционного права отношений, возникающих при установлении основ общественного строя.
По мнению М.В. Баглая, предмет конституционного права охватывает две сферы общественных отношений:
- охрану прав и свобод человека и гражданина (отношения между человеком и государством);
- устройство государства и государственной власти (властеотношения).
С его точки зрения, основы общественного строя не могут быть предметом правового регулирования конституционного права, поскольку гражданское общество независимо от государства, стоит над ним и строится на признании свободы и инициативы человека и объединений людей, как в политической, так и в экономической областях. Демократическое государство не может устанавливать социалистический или капиталистический общественный строй, т.е. поддаваться тому или иному идеологическому давлению. Однако государственная политика может иметь различную социально-экономическую направленность в зависимости от того, какие политические силы окажутся у власти в результате свободных выборов.
Е.И. Колюшин высказывает точку зрения, что предмет правового регулирования конституционного права составляют три группы общественных отношений, возникающие при:
- установлении основ общественного строя;
- установлении и регулировании конституционно-правового статуса гражданина в России;
- установлении и регулировании организации и деятельности государства и государственной власти.
По его мнению, изъятие из предмета правового регулирования конституционного права отношений, возникающих при установлении основ общественного строя, обедняет предмет конституционного права и не соответствует позитивному конституционному праву России. Конституционное право определяет статус общества, его основных элементов, что свидетельствует не об огосударствлении общества, а о стремлении развивать его в рамках правового русла.
Е.И. Козлова полагает, что конституционное право представляет собой совокупность правовых норм, закрепляющих и регулирующих:
- основы конституционного строя РФ;
- статус человека и гражданина;
- федеративное устройство;
- систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.
С.А. Авакьян под предметом конституционного права России понимает наиболее фундаментальные общественные отношения, которыми характеризуются: основы конституционного (общественного) строя российского государства; сущность и формы власти народа; основы правового положения личности; государственное устройство России; система, порядок формирования, принципы организации и механизм деятельности органов государственной власти и местного самоуправления.
Высказывается точка зрения о трехуровневом делении отношений, регулируемых конституционным правом: главный, регулируемый нормами, закрепленными в гл. 1 Конституции РФ, имеющими приоритет над всеми остальными нормами основного закона; основополагающий, образуемый иными нормами Конституции России; производный, регулируемый нормами конституционного законодательства.
В основе такого деления лежит значение регулируемых отношений для объекта правового регулирования.
Основываясь на данном делении отношений, Ю.А. Дмитриев и И.В. Мухачев полагают, что предмет конституционного права не образует единого целого, а представляет собой совокупность следующих общественных отношений:
- определяющих основы конституционного строя (основы государственного и общественного строя, закрепленные в качестве таковых положениями Конституции РФ, конституциями (уставами) субъектов РФ) и политик территориального устройства страны;
- возникающих в процессе реализации многонациональным народом России (населением субъектов РФ) государственной власти (в формах представительной и непосредственной демократии), а также создания и функционирования, образуемых в этих целях выборных органов государственной власти;
- основы правового статуса человека и гражданина, а также содержание процесса реализации политических прав и свобод граждан.
По нашему мнению, рассматриваемая классификация общественных отношений, регулируемых конституционным правом, ошибочна, поскольку основана на формальном критерии - юридической силе норм конституционного права. По своей сути это не классификация отношений, а классификация правовых норм. К вопросу о разделении общественных отношений вообще нельзя подходить с позиции формы и способа нормативного регулирования, поскольку общественные отношения носят объективный, первичный характер, а нормативное регулирование - производный.
Перераспределение норм конституционного права с позиции их юридической силы между предложенными группами не повлечет никаких изменений в объеме и содержании регулируемых общественных отношений. Изменится лишь формальный признак. Поэтому к вопросу о предмете конституционного права, равно как и любой иной отрасли права, необходимо подходить с точки зрения содержания регулируемых отношений.
Сторонником теории двойственного предмета конституционного права является О.Е. Кутафин. По его мнению, первую группу отношений, регулируемых конституционным правом, составляют общественные отношения, складывающиеся в областях, составляющих основные элементы государства, под которыми понимаются население, территория и власть. Эти отношения выдвигаются им на роль важнейшей составной части предмета конституционного права. Вторая группа включает в себя отношения, имеющие основополагающее значение для тех сфер, в которых они складываются.
Данные отношения, по мнению О.Е. Кутафина, не являются обязательным атрибутом предмета конституционного права. Они становятся элементом предмета конституционного права только тогда, когда в этом заинтересованно государство, что выражается в соответствующих нормах права, содержащихся в таких основополагающих актах, как конституция, или других актах, имеющих учредительный характер. В заключение О.Е. Кутафин приходит к выводу, что предмет конституционного права любого государства не может быть раз и навсегда данным. Он зависит от содержания конституции или других основополагающих документов, действующих в государстве на данном этапе его развития.
Однако данное определение имеет ряд недостатков. Его первая часть сформулирована настолько общим образом, что, по сути, любая норма права может попасть в разряд государственно-правовых, поскольку сложно представить себе норму, которая бы не относилась к тому или иному элементу государства. Разъясняя в дальнейшем эту часть своего определения, О.Е. Кутафин вынужден значительно его сузить.
Теперь под населением государства он понимает граждан, под территорией государства он понимает государственное устройство, под государственной властью он понимает лишь власть, осуществляемую Президентом РФ, законодательными (представительными) органами государственной власти Федерации и ее субъектов, а также непосредственно народом при проведении референдумов и свободных выборов. В итоге, установить реальное содержание общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования конституционного права, не представляется возможным. Вторая часть вышеизложенного определения содержит уже описанную выше логическую ошибку, когда предмет отрасли права определяется через общественные отношения, которые подпадают под регулирование правовых норм, составляющих эту отрасль.
Суммируя ошибки, допущенные, по нашему мнению, различными юристами при определении предмета правового регулирования конституционного права, можно сделать вывод, что для правильного разрешения этого вопроса, необходимо:
- отказаться от институционального подхода, основанного на перечислении существующих в определенный отрезок времени конституционно-правовых институтов;
- отказаться от логически неверного подхода определения предмета отрасли права путем перечисления отношений, регулируемых правовыми нормами, относящимися к этой отрасли;
- отказаться от использования терминов, четкие критерии, понимания которых отсутствуют, например "основные принципы" или "основные черты";
- найти звено, которое могло бы объединить общественные отношения, составляющие предмет конституционного права.
Автор полагает, что таким звеном следует признать категорию народовластия как одну из форм осуществления государственной власти. Недаром начиная с середины ХХ в. советские и российские государство веды обращают внимание на наличие прочной связи между институтом государственной власти и предметом конституционного права. Одними из первых определение предмета конституционного права, базирующееся на данном подходе, дали С.С. Кравчук и А.Х. Махненко.
Этот взгляд нашел понимание у многих юристов. Так, по мнению С.А. Авакьяна, специфика государственно-правовых отношений состоит в том, что они возникают по поводу осуществления политической (государственной власти). Е.А. Лукьянова определяет объект государственно-правового регулирования как народовластие, его основы и механизм.
Между тем те изменения, которые произошли в политико-правовом устройстве нашего государства за последнее десятилетие, требуют пересмотра представлений о соотношении институтов государственной власти и народовластия в их правовом смысле. Давая свое определение предмету конституционного права, С.С. Кравчук исходил из того, что государственная власть в советском государстве является властью народа. Из этой формулы следовал вполне на то время обоснованный вывод, что все формы осуществления государственной власти являются формами народовластия. Однако данное определение не отвечает условиям современной России.
По мнению автора, в наиболее абстрактном виде конституционные отношения можно представить как отношения между государством и его гражданами по поводу формирования политики государства в отношении граждан, то есть по поводу установления, организации и закрепления пределов и принципов осуществления государственной власти и формах участия в ней населения. Источником этих отношений является народ. Речь идет о том, что граждане государства определяют, в какой части они самостоятельны в осуществлении государственной власти и в какой части и на каких условиях они доверяют осуществление государственной власти уполномоченным государством органам.
Таким образом, мы имеет дело с двумя видами осуществления государственной власти:
- народовластие, которое включает в себя: во-первых, установление условий осуществления государственной власти в целом, во-вторых, разнообразные формы непосредственной и представительной демократии, а также местное самоуправление;
- осуществление государственной власти специально уполномоченными государством органами, не имеющими представительного характера.
По мнению автора, отношения, которые касаются осуществления народовластия в предложенном понимании, могут быть отнесены к предмету конституционного права.
Предмет правового регулирования конституционного права, в свою очередь, распространяется на общественные отношения:
- по поводу определения территориальных, политических, социальных и экономических условий осуществления государственной власти;
- складывающиеся в процессе осуществления непосредственной и представительной демократии (включая местное самоуправление).
При этом речь не идет о двойственном характере предмета конституционного права, поскольку обе указанные группы общественных отношений составляют категорию народовластия.
Согласно этому определению за рамками границ предмета конституционного права остаются общественные отношения, возникающие непосредственно в процессе осуществления государственной власти специально уполномоченными государством органами, например органами исполнительной и судебной власти, что позволяет отграничить конституционное право России от смежных отраслей права.
С.А. Авакьян, в целом признавая право на существование подобного подхода к определению предмета конституционного права, считает неверным сведение предмета отрасли лишь к государственной власти и властеотношениям.
Во-первых, он утверждает, что создавая условия для развития ряда общественных отношений, конституционное право может иметь в качестве как бы их фона властный аспект, однако сам он при этом не регулируется. Например, закрепляя право на жизнь, свободу мысли и слова, Конституция РФ подразумевает и предназначение государства, и деятельность органов власти по их обеспечению.
Мы предлагаем несколько иной взгляд на проблему. По нашему мнению, закрепляя в нормативном порядке основополагающие права и свободы человека и гражданина, конституционное право, прежде всего, определяет социальные условия осуществления государственной власти, т.е. ее количественные и качественные характеристики применительно к отдельной личности. При таком подходе становится очевидным, что основы правового статуса личности составляют неотделимый элемент правового фундамента государственной власти и по своему содержанию являются отношениями народовластия.
Во-вторых, С.А. Авакьян отмечает, что, даже имея какое-то касательство к власти, многие отношения не выражают прямо властного начала, хотя и характеризуют возможности граждан. В качестве примера он приводит ряд действий, которые гражданин осуществляет в процессе реализации избирательного права: подпись в подписном листе для поддержки кандидата в депутаты или получение статуса наблюдателя на избирательном участке.
Между тем практически любые общественные отношения, будучи разобранными "до винтика", могут внешне утратить свое первоначальное значение, будь то отношения, возникающие в ходе выборов в представительные органы государственной власти, в рамках законотворческой деятельности либо конституционного судопроизводства. Однако их реальная суть от этого не изменится. Поэтому даже самые механистичные отношения, являющиеся неотъемлемой частью процесса осуществления непосредственной демократии, останутся по своему содержанию отношениями народовластия.
В-третьих, С.А. Авакьян подчеркивает, что даже когда обоснованно утверждается, что предмет конституционного права - отношения властвования, необходимо иметь в виду, что в современных политических отношениях элемент властвования выглядит совсем иначе, чем это было раньше, когда властеотношения зачастую связывали с субординацией.
Полностью соглашаясь с данным тезисом, автор считает необходимым сделать лишь одно уточнение: следует отличать отношения народовластия, составляющие предмет конституционного права, и властеотношения, характеризующие способ взаимодействия участников конституционных правоотношений в условиях их иерархической подчиненности друг другу. В современных условиях принцип субординации применяется в конституционном праве наряду с принципом координации, характерным для горизонтальных связей субъектов конституционного права.
В соответствии с теорией разделения права на основании охраняемых интересов, право, стоящее на защите публичных интересов, признается правом публичным, а право, охраняющее интересы частного лица, признается правом частным. И хотя объективно разграничить данные категории в правовом смысле не представляется возможным, именно различие в охраняемых интересах определяет позицию законодателя при отнесении той или иной области общественной жизни к публичному или частному праву, со свойственными каждому из них методами и способами правового регулирования. Иными словами, "объективизированная в праве воля есть не что иное, как выражение интересов". Имея в качестве предмета правового регулирования отношения народовластия, конституционное право, в первую очередь, выражает в нормативном виде публичные интересы.
Несмотря на то, что материальная теория разделения права на основании охраняемых интересов возникла раньше других теорий разделения права, до настоящего времени понятие публичных интересов, впрочем, как и частных, не имеет однозначного определения. Ульпиан считал, что публичными являются интересы римского государства. Г.Ф. Шершеневич под публичными интересами понимал интересы общественные. Сходным образом публичные интересы определяет В.Ф. Яковлев..
По мнению С.А. Муромцева, под публичными интересами подразумеваются отношения, которые всеми признаются, открыто или смутно в интересах общежития. Таким образом, под носителем публичного интереса перечисленные авторы понимают либо само государство, либо все общество. При этом проблема соотношения этих институтов организации человеческой жизни с точки зрения формирования публичных интересов остается нераскрытой. Современная теория права не позволяет рассматривать общество и государство в отдельности, игнорировать их постоянную взаимосвязь и определяющее влияние друг на друга. С этой точки зрения более удачным представляется определение публичного интереса, данное Ю.А. Тихомировым.
По его мнению, публичные интересы - это общие интересы, своего рода усреднение личных, групповых интересов. Это общественные интересы, без удовлетворения которых невозможно, с одной стороны, реализовать частные интересы, с другой - обеспечить целостность, устойчивость и нормальное развитие организаций, государств, наций, социальных слоев, наконец, общества в целом. Это - официально признанные интересы, имеющие поддержку государства и правовую защиту. В результате Ю.А. Тихомиров приходит к выводу, что публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития.
Вместе с тем, думается, что и это определение не совсем удачно. В определенной мере оно носит идеалистический характер и не учитывает тот факт, что интересы государства и общества находятся в постоянной динамике и зачастую обнаруживают серьезные противоречия. Поэтому устанавливаемые государством публично-правовые нормы выражают не просто общественный интерес в чистом виде, а интерес, прошедший через фильтр потребностей самого государства. В этих условиях публичные интересы в зависимости от формы государства могут быть действительным выражением воли большинства граждан либо воли отдельной группы лиц, стоящих у власти.
Во всех случаях существенной особенностью публичных интересов является их внешнее проявление в виде правовых норм, реализация и защита которых обеспечивается принудительной силой государства. Поэтому публичные интересы следует определить как взаимообусловленные интересы общества и государства, которым в конкретный исторический момент времени придается нормативное значение. Основной целью публичных интересов является поддержание стабильности в обществе. Основным их свойством является всеобщность, единство для всех и каждого.
Предлагаемое определение публичных интересов позволяет объяснить причины невозможности их универсального отграничения от интересов частных. Дело в том, что интересы частных лиц всегда являются неотъемлемой частью общественных интересов. По этой причине публичные интересы всегда в той или иной степени учитывают частные интересы. Таким образом, частные интересы участвуют в формировании интересов публичных, в то время как публичные интересы, будучи закрепленными в нормах публичного права, определяют границы реализации частных интересов. Это обстоятельство подтверждает уже изложенную точку зрения, что публичное право как полная противоположность права частного с позиции теории охраняемых интересов существовать просто не может.
Для того чтобы публичный интерес не отдалялся от интересов всего общества, необходим механизм учета общественных интересов в деятельности органов государственной власти и управления. Первые шаги для создания такого механизма в нашей стране были предприняты при разработке Конституции СССР 1977 г. и принятой на ее основе Конституции РСФСР 1978 г.
В соответствии со ст. 9 Конституции РСФСР "основным направлением развития политической системы социалистического государства является дальнейшее развертывание социалистической демократии", которое наряду с иными задачами включает в себя "постоянный учет общественного мнения". Данная норма, несмотря на свой декларативный характер, обладала позитивным потенциалом: она могла бы послужить основой для разработки конкретных правовых процедур, ставящих органы государственного управления в такие условия, при которых серьезная работа с данными, характеризующими общественное мнение - внешнее проявление общественного интереса, превратится в одну из постоянных служебных функций руководителей и должностных лиц любого ранга.
К сожалению, в действующей Конституции РФ проблема учета общественного мнения в деятельности органов государственной власти и управления оставлена без внимания. Такое положение вещей может привести к нарушению баланса интересов общества и государства при формировании публичных интересов и, как следствие, к преобладанию в публичном интересе интересов властных структур государства, усугубляющего антагонизм государства и общества, государства и личности.
Вот, например, одна из оценок состояния баланса интересов общества и государства в современной России: "В любой стране государство и общество всегда борются за "территорию". И государство всегда стремится к расширению. Но в развитых странах есть железобетонные стены, за которые власть при всем своем желании пробраться не может. В России в силу аморфности гражданского общества и отсутствия демократических традиций власть захватила слишком большую территорию. А это однозначно объявлению войны обществу".
Достаточно острый характер указанных противоречий вынудил государство и общество искать пути их разрешения. Наиболее значимым шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона N 32-ФЗ "Об общественной палате Российской Федерации".
Согласно п. 1 ст. 1 этого закона Общественная палата РФ обеспечивает взаимодействие граждан Российской Федерации с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления в целях учета потребностей и интересов граждан России, защиты прав и свобод граждан России и прав общественных объединений при формировании и реализации государственной политики, а также в целях осуществления общественного контроля за деятельностью федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.
В ст. 2 указанного закона сформулированы цели и задачи Общественной палаты РФ. Она призвана обеспечить согласование общественно значимых интересов граждан России, общественных объединений, органов государственной власти и органов местного самоуправления для решения наиболее важных вопросов экономического и социального развития, обеспечения национальной безопасности, защиты прав и свобод граждан России, конституционного строя России и демократических принципов развития гражданского общества в России.
Путем:
- привлечения граждан и общественных объединений к реализации государственной политики;
- выдвижения и поддержки гражданских инициатив, имеющих общероссийское значение и направленных на реализацию конституционных прав, свобод и законных интересов граждан и общественных объединений;
- проведения общественной экспертизы (экспертизы) проектов федеральных законов и проектов законов субъектов РФ, а также проектов нормативных правовых актов органов исполнительной власти РФ и проектов правовых актов органов местного самоуправления;
- осуществления общественного контроля (контроля) за деятельностью Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления в соответствии с федеральным законом;
- выработки рекомендаций органам государственной власти РФ при определении приоритетов в области государственной поддержки общественных объединений и иных объединений граждан России, деятельность которых направлена на развитие гражданского общества в России;
- оказания информационной, методической и иной поддержки общественным палатам, созданным в субъектах РФ.
В силу пп. 1 п. 2 ст. 7 Федерального закона N 32-ФЗ членами Общественной палаты РФ не могут быть: Президент РФ, члены Совета Федерации Федерального Собрания РФ, депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ, члены Правительства РФ, судьи, иные лица, замещающие государственные должности РФ, лица, замещающие должности федеральной государственной службы, государственные должности субъектов РФ, должности государственной гражданской службы субъектов РФ, должности муниципальной службы, а также лица, замещающие выборные должности в органах местного самоуправления.
Согласно ст. 17 рассматриваемого закона решения Общественной палаты РФ, принимаемые в форме заключений, предложений и обращений, носят рекомендательный характер. В то же время заключения Общественной палаты РФ по результатам экспертизы проектов законов РФ о поправках к Конституции РФ, проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов, проектов нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, проектов законов субъектов РФ и нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов РФ, проектов правовых актов органов местного самоуправления, несмотря на рекомендательный характер, подлежат обязательному рассмотрению соответствующими органами государственной власти и местного самоуправления.
Проблемы публичного права
Вопрос о делении права на частное и публичное, а также о его критериях неизменно привлекает внимание исследователей, поскольку ответ на него позволяет выявить особенности права как системного, многогранного явления. Впервые в истории он был сформулирован в римском праве, являющемся «классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность». Не ставя перед собой задачи исследования социально-экономических и политических причин разграничения римского частного права (ius privatum) и публичного права (ius publicum), отметим, что о его наличии свидетельствовал Тит Ливий, назвавший Законы XII таблиц «источником публичного и частного права».
Что касается критерия такого разграничения, то классическим считается подход Ульпиана: «Публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства; частное - которое (относится) к пользе отдельных лиц», Ульпиан указывал, что публичные нормы регулируют отношения государства с частными лицами. Другой критерий - невозможность изменения нормы соглашением частных лиц - приводит Папиниан: в публичном праве в основном имеют место императивные нормы, «публичное право нельзя менять частными соглашениями». Вместе с тем в частном праве налицо автономия воли, свобода поведения субъектов.
С точки зрения Иеринга, публичное есть все то, что касается целей всех и всех вызывает к соединенной деятельности - в частности, государство и церковь. О.А. Омельченко высказал весьма аргументированную позицию, согласно которой в римских публично-правовых нормах нашли свое выражение представления о принципах взаимоотношений общества и государства, интересах всего общества, для таких норм характерна специальная процедура принятия. Закон рассматривается, таким образом, как категория публичного права, выражение общей воли римского народа. Частное правонарушение (причинение вреда отдельному лицу) влечет гражданскую ответственность, публичное - уголовную.
Несмотря на то, что некоторые исследователи (в частности, Ф. Будьте) подвергают сомнению существование в римском праве деления на частное и публичное, оно нашло признание в науке и в правовых системах рагтичных стран мира - в основном, в континентальной Европе, отражая принцип невмешательства буржуазного государства в сферу частной собственности.
В российском праве это деление исторически проявлялось не столь ярко, однако при создании Свода законов Российской империи оно, тем не менее, было учтено по инициативе ММ. Сперанского. Поэтому в науке XIX в. проблема разграничения частного и публичного начал в праве традиционно вызывала многочисленные дискуссии.
Российский цивилист Г.Ф. Шершеневич выделял в качестве основы разграничения частного и публичного права два момента: материальный (следуя точке зрения Ульпиана, к которой присоединялись также К. Малышев, С.В. Пахман и Е.В. Васьковский) и формальный — в зависимости от того, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права (то, как защищаются интересы) - лицу, чье право нарушено, или государству (сторонниками этой позиции являлись С.А.Муромцев, Дювернуа, Ю.С. Гамбаров). Наиболее аргументированной Г.Ф.Шершеневич считал первую точку зрения и придерживается ее, полагая, что «не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм». Исследованием указанных критериев занимались также М.М.Агарков, Н.М. Коркунов и другие ученые.
В советской науке отрицалось деление права на публичное и частное в силу
того, что подчеркивалась неизбежность отмирания последнего. В.И. Ленин в 20- с гг. XX в. выразил общую советско-правовую идею: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Тем не менее, некоторыми учеными высказывалось мнение о целесообразности проведения разграничения частных и публичных начат в праве на уровне отдельных институтов и норм объективного права./В силу своей значимости и роли в становлении различных правовых институтов такое деление, несомненно, представляет научный интерес и сегодня.
В современной науке существуют различные точки зрения по поводу его критериев. Так, М. Гунель выделяет четыре критерия разграничения публичного и частного права, органический (связь публичного права с государством, а частного - с гражданами), формальный (использование в публичном праве новейшей, а в частном - классической юридической техники), телеологический (обеспечение средствами публичного права публичного интереса, а частного - частного интереса), материальный (содержание норм публичного права является общим и безличным, а нормы частного права регламентируют субъективные права граждан). « Основанием для разграничения указанных начал называют также характер правовых взаимоотношений между индивидуумом и государственно - организованными структурами общества, который может выражаться в независимости или иерархической соподчиненности. Ю.А. Тихомиров полагает, что публичное право выражает государственные, межгосударственные и общественные отношения, а частное охватывает интересы граждан. Как отметил Е.А. Суханов, публичное право представляет собой ряд мер, которые государственная власть принимает в целях развития общественного благосостояния, а частное непосредственно касается взаимоотношений субъектов права.
С.А. Алексеев подчеркивает, что частное право «выражает основные процессы, связанные со становлением системы субъективных прав, открывающих гарантированный простор для собственной активной деятельности людей, их творчества, инициативы, дерзаний, предприимчивого дела». ‘
Традиционно к публичному праву относят нормы, защищающие интересы государства (в том числе нормы конституционного, административного, уголовного, финансового права), к частному праву - нормы, обеспечивающие реализацию прав и законных интересов частных лиц (нормы «гражданского, трудового, семейного нрава). Отметим, однако, что в разных правовых системах мира это деление имеет значительные различия. Те отрасли, которые в одной стране относятся к частному праву, в другой считаются публично-правовыми.
Тем не менее, несмотря на отсутствие единообразия в отнесении отраслей права к тому или иному направлению, классическим выражением частноправовых идей считается гражданское право, в связи, с чем наиболее ярко частное начало проявляется в его принципах, в том числе реализованных в управлении акционерными обществами. К их числу относятся неприкосновенность собственности, равенство участников гражданского оборота, восстановление и судебная защита нарушенных прав, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, свобода договора и единство экономического пространства на территории РФ. Кроме того, в частном праве широко используются лиспозитивные (дозволительные) нормы, позволяющие наиболее адекватно обеспечивать реализацию и защиту частных интересов.
Для публичного права, напротив, характерны приоритетная защита интересов государства и общества в целом, преимущественное использование императивного метода, а также, как отмечает Ю.А. Тихомиров, одностороннее волеизъявление субъектов права, использование компетенционных норм, широкая сфера усмотрения, иерархические отношения субъектов и соответствующая субординация правовых актов и норм, преобладание директивно-обязательных норм, нормативно-ориентирующее воздействие, прямое применение санкций, связанных с ограничениями использования ресурсов.
Следует также учесть, что метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов: порядок установления право и обязанностей, степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов; подбор юридических фактов, влекущих правоотношения; характер правового положения сторон в правоотношениях, реализующих нормы, распределение прав и обязанностей между субъектами, пути и средства обеспечения, субъективных прав.
Представляется, что для разграничения частного и публичного в праве важно учитывать не только интересы, подлежащие защите (интересы граждан, юридических лиц либо публично-правовых образований), но также используемые при этом правовые инструменты.
Отличия между частным и публичным началами состоят, таким образом, в сферах (регулирование имущественных и некоторых личных неимущественных отношений самостоятельных и независимых участников характерно для частного права, а отношений власти и подчинения (иерархических) - для публичного), принципах, методах правового регулирования (например, в частном праве, как правило, используется дозволительный метод, в публичном - императивный) и используемых правовых институтах (так, правовой институт договора характерен для частного права).
Заметим, однако, что такое деление права достаточно условно. Ряд исследователей (в частности, С.Н. Медведев) подчеркивают, что любой частный интерес защищается государством. Отмечают также, что деление права на частное и публичное «возможно только в сфере реализации права, то есть в сфере правоотношений», поскольку все нормы права призваны учитывать и охранять интересы всего общества и отдельных индивидов. Кроме того, императивные нормы включены не только в публичное, но и в частное право, что оказывает значительное влияние на метод правового регулирования.
Существуют сферы частного права, в которые государство вмешивается в целях защиты собственных интересов или интересов гражданского общества, осуществляя прямое и косвенное публично-правовое регулирование соответствующих отношений. При этом под регулированием понимается упорядочение, налаживание, приведение чего-либо в соответствие с чем-либо.1 Правовое же регулирование представляет собой воздействие при помощи специфических правовых средств: норм права, правоотношений, актов реализации А. П. Белов называет, в частности, следующие сферы такого регулирования: договорное право, введение запретов и ограничений на иностранное инвестирование, антимонопольное регулирование, введение валютных ограничений, регулирование рынка ценных бумаг, тарифов и цен, лицензирование предпринимательской деятельности, создание особого правового режима для некоторых изобретений, вмешательство с целью зашиты прав потребителей.
Помимо перечисленных, В.В. Лаптев указывает такие сферы (направления) государственного воздействия, как государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, налоговое регулирование, таможенное регулирование, программирование, прогнозирование, государственные заказы, установление в законодательстве определенных параметров деятельности предприятий, требований к качеству продукции и других условий хозяйственной деятельности, полагая, что они охватываются понятием «государственное регулирование хозяйственной деятельности».
В рамках перечисленных направлений отметим публично-правовое воздействие в отношении деятельности акционерных обществ и управления ими.
Кроме непосредственного регулирования деятельности предпринимателей, используются также средства содействия, поощрения. Так, например, Концепция реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации №1373 «О реформе предприятий и иных коммерческих организаций», для устранения негативных тенденций экономического развития (в публичных целях) предусматривает необходимость концентрации внимания на обеспечении эффективного развития предприятий как основного структурного образующего элемента экономической системы России.
Для этого предлагается комплекс мер по стимулированию предприятий при выполнении предъявляемых к ним требований.
Таким образом, можно констатировать, что государственное воздействие направлено на наиболее важные сферы жизни общества, касающиеся существенных публично-правовых интересов. В связи с этим R настоящее время классический поход к делению права на частное и публичное подвергается корректировке в целом. Наряду с проблемой критерия разграничения указанных начал сегодня весьма актуальным представляется вопрос об их роли в правовом регулировании, соотношении и взаимосвязи. Соответствующие исследования проводятся применительно к различным отраслям и институтам права. В частности, О.М. Олейник полагает, что «различные по правовой природе нормы и институты, принадлежащие как к публичному, так и к частному праву, пока что слабо согласованы и потому нередко противоречат друг другу». А.Я. Курбатов отмечает, что основной задачей права на современном этапе является обеспечение баланса частных и публичных интересов."
Исследователями высказана весьма аргументированная позиция, согласно которой характер соотношения частного и публичного элементов зависит от особенностей общественно-экономической формации: в рабовладельческом и феодальном обществе государство координирует все процессы в обществе, там едины публичная власть и частная свобода.
С формированием капитализма личная свобода «отпочковывается» от публичной власти, а экономическая власть приобретает публичный характер, прямое принуждение уступает место государственному регулированию. В буржуазном обществе государство выполняет роль «ночного сторожа» по отношению к частной предпринимательской деятельности, появляется «раздельная регламентация экономических и политических от-ношений», что выражается в разграничении права на публичное и мастное.
В связи с этим различают два направления развития соотношения частного и публичного права: европейский тип и азиатский. Истоком европейской ветви явилось римское право, оформившее существование в Древнем Риме чистой частной собственности, которая подвергалась стимулированию или ограничению со стороны публичной власти, а частное начало, в свою очередь, оказывало влияние на формирование демократических институтов публичной власти (народное собрание, сенат и т.д.). Для азиатского типа характерен приоритет публичных, общих интересов над частными, единичными, государство ведет общие дела.
Что же касается России, то исследователи отмечают, что, поскольку система организации политической власти носила общественно-публичный характер, то для нее приоритетными всегда были не просто публичные мотивы, но «мотивы солидаризма и корпоративизма». После 1917 г. в российском праве господствовала публично-правовая тенденция, которая привела к исключению многих институтов из сферы частного права. Она сохранялась вплоть до 90-х гг. XX в., когда началось возрождение частноправовых институтов. В этот период в российской правовой науке возобладало мнение о необходимость отказа от публично - правовых принципов, от доминирующего вмешательства государства, о приоритете частного права и перестройке государственной системы соответствующим образом/ Гак, Ю.А. Тихомиров пишет, что вместо директивного планирования и управления расширились права хозяйствующих субъектов и вместе с тем отмечает тенденцию усиления роли публичного права.
Мы же полагаем, что в настоящее время назрела необходимость переосмысления роли публичного права в регулировании гражданского оборота, выявления новых аспектов соотношения частноправового и публичного. Характерной чертой современного общества является не противопоставление интересов государства и гражданского общества, а поиск оптимального соотношения публичных и частных начал в «при безусловном признании в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод», одним из средств, достижения, которого необходимо признать правовые регуляторы. В таких условиях права подвергаются некоторым ограничениям в интересах государства и общества в целом, что находит отражение в законодательстве.
В.Ф. Яковлев указал на то, что важнейшей задачей формирования новой правовой системы Российской Федерации, т.е., по существу, создания новой технологии государственного воздействия на общественные, в том числе экономические, отношения, является отработка оптимального соотношения публичного и частного права. При этом под публичными интересами понимаются не столько интересы государства, сколько совокупные интересы граждан данного общества. Государство же должно выступать в качестве выразителя публичных интересов и представлять общество в целом.
А.П. Нелов отмечает, что в современной России роль государства в экономике особенно усилилась под влиянием научно - технической революции и интеграционных процессов/ В связи с этим задачей частного права является ограничение вмешательства государства в частные дела, а также установление его пределов. В тоже время исследователи указывают на необходимость установления соответствующих ограничений в интересах экономически более слабых участников либо в общих интересах.
В качестве показателя необходимости достижения оптимального соотношения частноправовой и публичной подсистем можно рассматривать появление так называемых комплексных отраслей, включающих нормы различных отраслей права. Так, ученые приходят к выводу о том, что именно на стыке частноправовых и публичных начал сформировалась отрасль предпринимательского права. По мнению Е.А. Суханова, в его основе лежит идея о возможности объединения частноправовых и публично-правовых начал в некое новое «единое качество правового регулирования». Вместе с тем Е.А. Суханов выступает против выделения предпринимательского права в самостоятельную отрасль, полагая, что оно оправдывает неограниченное вмешательство государства в сферу экономики.
Наиболее обоснованной в этом отношении представляется позиция О. М. Олейник, которая отмечает, что «предпринимательское (хозяйственное) право - это система правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, в том числе от-ношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества»» а использование норм предпринимательского права необходимо в силу того, что «профессиональная экономическая деятельность затрагивает интересы неопределенного круга лиц, нуждающихся в дополнительной (по сравнению с частноправовой) защите».
В.В. Лаптев называет среди принципов предпринимательского права сочетание частных и публичных интересов, государственное регулирование и вместе с тем свободу предпринимательской деятельности.
С его точки зрения, «значительное место в предпринимательском праве занимают публично-правовые моменты, составляющие вместе с частноправовыми единую сферу правового регулирования». ‘' Соглашаясь с позицией В.В. Лаптева, согласно которой «гражданское законодательство охватывает лишь частноправовые элементы регулирования предпринимательской деятельности», отметим следующее.
Как было выявлено ранее, к числу сфер права, в которых свобода сочетается с властным воздействием государства, относится деятельность акционерных обществ. Это воздействие находит отражение, в частности, в правовом регулировании управления акционерным обществом. Публичный интерес государства заключается в том, чтобы предотвратить правонарушения в сфере акционирования.
Представляется заслуживающим внимания тот факт, что речь идет именно о правовом воздействии, с помощью правовых средств. В условиях построения в России правового государства именно право является необходимым инструментом достижения оптимального соотношения между властным воздействием государства и свободой предпринимателя, а характер этого соотношения во многом зависит от состояния экономики в конкретный исторический период.
Право публичной собственности
В отечественном законодательстве, наряду с юридическими лицами и гражданами, государство – публично-правовое образование - традиционно считается особым, самостоятельным субъектом права.
Важными особенностями правового положения субъектов публичной собственности являются:
а) наличие у них особых властных полномочий (функций), позволяющих им принимать нормативные акты, которые регламентируют порядок осуществления принадлежащего им права собственности;
б) осуществление этого права в публичных (общественных) интересах.
Право государственной собственности, прежде всего, характеризуется спецификой ее субъектов, в роли которых выступают:
1) Российская Федерация (в отношении имущества, составляющего федеральную собственность);
2) субъекты РФ – республики, края, области и т. д. (в отношении имущества, составляющего их собственность), но не их органы власти и управления (п. 3 ст. 214 Гражданского кодекса). Последние выступают в имущественном обороте от имени соответствующего государственного образования и в соответствии со своей компетенцией осуществляют те или иные правомочия публичного собственника (ст. 125 Гражданского кодекса).
Муниципальная собственность в соответствии со ст. 130 Конституции не является разновидностью государственной собственности. Это самостоятельная форма (вид) собственности. Вместе с тем, в силу ее публичного характера структура этой собственности во многом схожа с государственной. Субъектами права муниципальной собственности являются городские и сельские поселения и другие муниципальные образования в целом (п. 1 ст. 215 Гражданского кодекса).
Помимо разделения публичной собственности на государственную и муниципальную, имеет значение разграничение объектов публичной собственности между ее субъектами. В Российской Федерации оно осуществляется на основе постановления Верховного Совета РФ № 3020-1 «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность». В силу данного нормативного правового акта объектами исключительно федеральной собственности являются, в частности, ресурсы континентального шельфа, имущество Вооруженных Сил, объекты оборонного производства, предприятия важнейших отраслей народного хозяйства.
При этом многие объекты федеральной собственности могут передаваться в собственность субъектов РФ (предприятия атомного и энергетического машиностроения, предприятия автомобильного транспорта и т.п.). В государственной собственности находятся земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований. Круг объектов государственной собственности не ограничен, в него входят даже вещи, изъятые из оборота или ограниченные в обороте (п. 2 ст. 129 Гражданского кодекса).
Однако следует иметь в виду, что это не в коей мере не относится к муниципальной собственности, субъекты которой могут быть собственниками ограниченного в обороте имущества лишь по специальному указанию закона и не могут стать собственниками вещей, изъятых из оборота. В этом проявляется одно из главных различий правового режима двух видов публичной собственности. К муниципальной собственности принадлежат преимущественно объекты, расположенные на территории соответствующего городского или сельского поселения и обслуживающие его нужды (муниципальный жилищный фонд, объекты местной инженерной инфраструктуры, торговли и т. п.).
От имени Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований права собственников осуществляют соответствующие органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках их компетенции, а также лица, указанные в ст. 125 Гражданского кодекса. Например, в соответствии с Положением о Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом, утвержденным постановлением Правительства РФ № 691, Рос имущество, в частности, осуществляет полномочия собственника в отношении имущества федеральных государственных учреждений, акций (долей) акционерных (хозяйственных) обществ и иного имущества, в том числе составляющего государственную казну Российской Федерации, а также полномочия собственника по передаче федерального имущества юридическим и физическим лицам, приватизации (отчуждению) федерального имущества (п. 5.3).
По сравнению с частной собственностью основания приобретения и прекращения права публичной собственности весьма специфичны. Так, например, процессы приватизации и национализации имущества для субъектов частной и публичной собственности играют диаметрально противоположную роль. Для публичных субъектов приватизация является одним из оснований прекращения права государственной или муниципальной собственности, а национализация – одним из оснований ее возникновения.
В соответствии с Законом о приватизации могут быть приватизированы:
а) предприятия и другие имущественные комплексы;
б) здания, сооружения, нежилые помещения, не завершенные строительством объекты;
в) земельные участки;
г) жилые помещения;
д) акции открытых акционерных обществ. При этом переход государственного или муниципального имущества от одного государственного (муниципального) предприятия к другому приватизацией не является.
Специфическими для приобретения права публичной собственности являются такие формы, как конфискация имущества у частных лиц по суду, передача публичным субъектам бесхозяйных вещей и другие формы обращения имущества в публичную собственность. Некоторые из видов данного имущества передаются федеральным органам исполнительной власти, в частности Минфину России. Речь идет, к примеру, о драгоценных металлах и драгоценных камнях, именуемых «ценностями».
Система публичного и частного права
В отечественной правовой системе частное право всегда было представлено гражданским правом. В советское время, после отказа от деления права на публичное и частное, из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а «на стыке» гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсовое право. Были попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения «с иностранным элементом» (т. е. с участием иностранных граждан, юридических лиц и лиц без гражданства). Все эти правовые образования составили «семью» цивилистических (по сути частноправовых) отраслей нашего правопорядка.
Возвращение к классическим основам правовой системы, базирующейся на принципиальном различии публичного и частного права, потребовало не только отказа от «наслоений» огосударствлении экономики в гражданско-правовой сфере, но и определенной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права.
В условиях становления рыночной экономики происходит известная коммерсализация отношений, ранее входивших в публично-правовую сферу. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю и разрешения совершения многих сделок с некоторыми земельными участками (купля-продажа, аренда, залог, передача по наследству и т. п.) соответствующие отношения стали предметом гражданского права (т. е. частноправового регулирования) и вышли из предмета земельного права последнее сосредоточивается теперь не на регламентации чужеродного для этой отрасли оборота земли, а на определении публично-правового режима различных видов земельных участков, включая их целевое назначение, требования природоохранного характера, количественные ограничения и т. п. Иначе говоря, земельное право обнаруживает свою публично-правовую природу. Сказанное в равной мере относится и к более широкой сфере природоресурсового и природоохранного (экологического) права.
Законодательное признание возможности заключения брачных контрактов, определяющих по воле супругов правовой режим их имущества, свидетельствует о возрастании частноправовых начал и в сфере семейных отношений. Семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (в основном с целью защиты интересов несовершеннолетних детей, нетрудоспособных супругов и т. п.), а также добровольным и равноправным характером брачносемейных связей. Учитывая традиционное наличие в предмете гражданского права значительного круга личных неимущественных отношений (защита чести, достоинства и деловой репутации, возмещение морального вреда, охрана различных неимущественных прав граждан), можно говорить о частноправовой природе семейного права (свойственной, кстати, всем без исключения развитым правопорядкам).
Что касается трудового права, то его природу в настоящее время нельзя определить однозначно. В пользу его частноправового характера свидетельствуют многие правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие теперь новое развитие. Вместе с тем основное направление правовой регламентации здесь по-прежнему составляет установление широкого круга специальных социальных (т. е. установленных в общественных, публично-правовых интересах) гарантий для участников трудовых отношений. Такая регламентация характерна для публично-правовых отраслей (к числу которых следует, в частности, отнести и выделившееся на этой основе из трудового права право социального обеспечения) Вместе с тем в континентальном европейском праве, прежде всего в его германской ветви, трудовое право обычно рассматривается в качестве частноправового образования.
Международное частное право по своим основным юридическим признакам (предмету и методу) никогда не теряло своей частноправовой природы, общепризнанной в развитых правопорядках. Более того, в теории оно иногда рассматривается в качестве составной части (под отрасли) гражданского права.
На базе гражданско-правовых норм о юридических лицах в развитых зарубежных правопорядках обычно выделяются правила о статусе коммерческих организаций, объединяемые понятиями «права компаний» или корпоративного права. В отечественной правовой системе на этой основе ранее пытались выделять колхозное, а затем кооперативное право. Данное правовое образование нельзя считать самостоятельным, ибо оно существует в рамках частного права как часть гражданского либо также торгового права.
Гражданское право, как уже отмечалось, составляет основу частного права. В отечественном правопорядке в общую систему частного права входят также семейное и международное частное право, традиционно признаваемые здесь, впрочем, самостоятельными по отношению к гражданскому праву правовыми отраслями. Это обстоятельство составляет специфику системы российского частного права, поскольку в континентальном европейском праве они обычно рассматриваются в качестве составных частей (под отраслей) гражданского права.
Система гражданского права.
Гражданское право само подвергается известной систематизации (дифференциации), причем его система одновременно входит в общую систему частного права.
Базу такой дифференциации составляет выделение основных, общих для всей отрасли положений – Общей части. Общая часть гражданского права включает основные положения о понятии, возникновении, осуществлении и защите гражданских прав, субъектах и объектах гражданского оборота, а также о сроках и некоторые другие правила общего порядка, применимые ко всем гражданским правоотношениям. Она имеет важное системообразующее, теоретико-познавательное и вместе с тем практическое, правоприменительное значение, ибо составляющие ее правила, так или иначе, учитываются при применении всех других гражданско-правовых норм.
С этой точки зрения можно сказать, что все остальные нормы составляют Особенную часть гражданского права. Но это понятие применительно к гражданскому праву обычно не используется, ибо многообразие составляющих его норм столь велико, что неизбежно требует дальнейшей развернутой дифференциации. Прежде всего, гражданское право делится на под отрасли – наиболее крупные группировки норм, регулирующих однородные группы отношений и имеющих свои общие положения.
В настоящее время общепринято выделение в российском гражданском праве пяти таких под отраслей.
К ним относятся:
- вещное право, оформляющее принадлежность вещей (имущества) участникам имущественных отношений в качестве необходимой предпосылки и результата имущественного оборота;
- обязательственное право, оформляющее собственно имущественный оборот Обязательственное право в свою очередь разделяется на под отрасли договорного и деликатного права, имея при этом единую для них собственную Общую часть Договорные обязательства далее дифференцируются на группы обязательств по передаче имущества в вещное право, в пользование, по выполнению работ, по оказанию услуг, по совместной деятельности; выделяются также обязательства из односторонних действий (сделок). Правоохранительные обязательства разделяются на деликатные и на обязательства из неосновательного обогащения В целом обязательственное право представляет собой наиболее тщательно структурированную часть гражданского права,
- исключительные права, охватывающие институт так называемой интеллектуальной собственности (права, оформляющие принадлежность и режим использования нематериальных объектов, являющихся результатами творческой деятельности, – произведений науки, литературы и искусства, изобретений и полезных моделей и т п. ) и институт так называемой - промышленной собственности (устанавливающий правовой режим промышленных образцов, фирменных наименований, товарных знаков и т п),
- наследственное право, регулирующее переход имущества в случае смерти граждан к другим лицам,
- защиту нематериальных (личных неимущественных) благ (чести, достоинства и деловой репутации граждан и юридических лиц, жизни, здоровья и личной неприкосновенности граждан, их частной жизни и т п).
В свою очередь перечисленные под отрасли делятся на институты – совокупности норм, регулирующих менее крупные однородные группы общественных отношений. Так, в под отрасли вещных прав можно выделить институты права собственности, ограниченных вещных прав, вещно-правовых способов их защиты, а в под отрасли обязательственного договорного права – институты отдельных договорных обязательств (купли-продажи, аренды, подряда и т. д.) Институты разделяются на еще более дробные, мелкие совокупности норм – субституты, которые, однако, тоже сохраняют единство и однородность своего предмета.
Например, институты договорных обязательств разделяются на субституты, охватывающие правила об отдельных их разновидностях (институт договора купли-продажи – на субституты розничной купли-продажи, поставки, контрактации и т д; институт договора аренды – на субституты проката, аренды транспортных средств, предприятий, финансовой аренды и т д.) Институты и субинституты тоже имеют свои общие положения, свидетельствующие о юридической однородности охватываемых ими норм.
При этом общие положения под отрасли распространяются и на правила, составляющие входящий в под отрасль институт, а общие положения соответствующего института – на правила, составляющие входящий в него субститут. Так, общие положения об обязательствах и договорах распространяются и на договоры купли-продажи и аренды (институты), и на договоры поставки и проката (субинституты) В свою очередь, общие правила о купле-продаже распространяются на договоры поставки и контрактации, а общие правила об аренде – на договоры аренды транспортных средств, договоры проката и финансовой аренды.
Основные системы континентального гражданского права.
Данная система гражданского права имеет своей базой систему основных кодифицированных актов гражданского законодательства – гражданских кодексов и свойственна породившему их континентальному правопорядку. В XIX в ряде стран континентальной Европы была проведена кодификация гражданского законодательства в форме принятия единого обобщающего закона - гражданского кодекса. Такие законы строились на основе использования одной из двух наиболее известных и распространенных систем гражданского права – институционной или пандектов.
Институционная система, берущая начало от системы «Институций» крупнейшего римского юриста классической эпохи Гая, исходит из последовательного деления гражданского права на три основных раздела:
- правовое положение субъектов («лица»);
- - объекты права и соответствующие им имущественные права («вещи»);
- способы их реализации и защиты («иски»), включавшие правила обязательственно-правового и даже процессуально-правового характера.
Она рассчитана на сравнительно мало развитую дифференциацию. По этой системе построен известный Гражданский кодекс Франции 1804 г («Кодекс Наполеона»), фактически положивший начало романской системе гражданского права (воспринятой с некоторыми изменениями в Италии, Испании, Португалии и других европейских странах).
Более тщательно разработана пандектная система, созданная в XVIII–XIX вв. германскими правоведами на базе проведенной ими всеохватывающей («пандектной») систематизации источников римского частного права (прежде всего, Юстиниановых Ди-гест) Ее основным достижением и характерной особенностью как раз и стало выделение Общей части, а также четкое обособление вещных прав от обязательственных (впервые последовавшие в Саксонском гражданском уложении 1863 г) и разделение материальных и процессуальных норм. По такой системе построено Германское гражданское уложение 1896 г. Оно стало базой для развития германской системы, с теми или иными модификациями использованной в Швейцарии, Австрии и ряде других государств, а также в России.
Разумеется, данные системы представляют собой лишь самые общие схемы, значительно развитые и усовершенствованные впоследствии В частности, в них пришлось отражать развитие и дифференциацию обязательственного права, включать институты «интеллектуальной» и «промышленной собственности», отсутствовавшие в период их создания, а позднее – регламентацию других личных неимущественных прав.
Было бы неправильным отождествлять систему гражданского кодекса и систему гражданского права уже потому, что последняя в современном виде, как правило, гораздо более всеобъемлюща, особенно в сравнении с систематикой классических кодексов конца прошлого и начала нынешнего века (хотя до сих пор система гражданского кодекса нередко рассматривается одновременно и в качестве системы гражданского права).
Не случайно современные кодификации стремятся ликвидировать этот разрыв, включая в свою систему положения обо всех или большинстве гражданско-правовых институтов. В ряде правовых систем гражданские кодексы вообще отсутствуют, что не свидетельствует об отсутствии системы гражданского права. Дело объясняется ставшим теперь очевидным несовпадением понятия и системы гражданского права и гражданского законодательства.
4. Система частного права в зарубежных правопорядках.
Следует отметить отсутствие единого подхода к составу частного права в различных зарубежных правопорядках. Этот состав определяется не какими-то абстрактными «мировыми стандартами», а особенностями исторического и социально-экономического развития конкретных стран, в которых, тем не менее, можно видеть и некоторые общие черты и закономерности.
Так, англо-американская правовая система формально вообще не знает деления на частное и публичное право. Как известно, она сложилась на основе решений по конкретным спорам (прецедентов), выносившихся в феодальной Англии двумя различными видами королевских судов: судами «общего права» и судом лорд-канцлера («судом справедливости»). Они-то и сформировали в качестве особых, самостоятельных ветвей этого правопорядка общее право (common law) и право справедливости (law of equity). Лишь в конце XIX в. эти ветви начали сливаться.
Данное обстоятельство обусловлено особенностями развития англосаксонского права, отличающими его от континентальной европейской системы (в рамках которой, в основном на базе ее германской ветви, традиционно развивалось российское частное право). Впоследствии эта система была реципирована (заимствована) США, Канадой, Австралией и рядом других англоязычных стран.
В настоящее время и в англо-американском правопорядке фактически проводится различие между частным и публичным правом, в том числе в силу процесса известного сближения его с континентальным правопорядком. Однако в странах «общего права» к сфере частного права относят не вещные, обязательственные и исключительные права, а такие считающиеся самостоятельными части, как, например, «право компаний», «право собственности», «договорное право», «право на возмещение вреда», «авторское право», «патентное право» и др. Поэтому внутренняя система частного права здесь не совпадает с континентальной.
В ряде западноевропейских стран (Германия, Франция, Испания и др.) частное право традиционно разделяется на две основные ветви: гражданское и торговое, что позволяет говорить о дуализме частного права. При этом торговое право охватывает регламентацию предпринимательского оборота, т. е. одну из специальных сфер гражданского права. Оно, следовательно, не является вполне «равноправной», самостоятельной правовой отраслью по отношению к гражданскому праву. Об этом свидетельствует и такой факт, как отсутствие в торговом праве сколько-нибудь развитой самостоятельной Общей части, что и вызывает неизбежную необходимость распространения на его сферу действия общих положений гражданского права.
Поэтому принято считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым. Следовательно, при отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым торговым правом, применяются нормы гражданского права. Это обстоятельство отразилось здесь в принятии двух различных кодексов – гражданского и торгового, соотношение которых обычно рассматривается как соотношение общего и специального законов.
Историческим основанием для выделения торгового права в этих государствах послужила необходимость объединения различных торговых обычаев и правил сословного характера в особое «купеческое право». Кроме того, во Франции торговое право, обобщенное в Торговом кодексе 1807 г., послужило еще и средством признания и утверждения интересов «третьего сословия», самостоятельной роли купечества, а в Германии (Общегерманский торговый кодекс 1861 г.) – способом национального сплочения и преодоления государственной раздробленности.
Не во всех западноевропейских странах идея самостоятельного торгового права получила признание и законодательное закрепление. Пионером в этом отношении стала Швейцария, в которой еще в начале этого века (1911 г.) было принято единое законодательство, в равной мере распространявшееся на гражданские и торговые отношения. В 1942 г. Италия, являющаяся родоначальницей обособленного торгового права, также отказалась от этой идеи. По пути единого частного права развивается и современное законодательство, которое ни в одной из стран, обновлявших гражданское законодательство уже в начале 90-х гг., не пошло на обособление торгового права (Нидерланды, канадская провинция Квебек, американский штат Луизиана). Более того, единодушно отмечается общая тенденция к «коммерсализации» гражданского права, т. е. к его развитию под влиянием более гибких норм о торговом обороте и тем самым – к его максимальному приспособлению к потребностям предпринимательской деятельности.
5. Проблема «предпринимательского» права.
В России не было ни исторических, ни социально-политических причин для обособления торгового права. Особенностью российского государственного строя всегда было отсутствие в нем сколько-нибудь серьезной сословной автономии (как и отсутствие частноправовых традиций в целом). Поэтому и до революции 1917 г. никакого «дуализма частного права» у нас не существовало. Дореволюционный проект гражданского уложения также основывался на принципе единства частного права. Частное право в России всегда было представлено исключительно гражданским правом. Таким образом, никаких исторических корней для развития особого торгового (или «коммерческого») права у нас не существует.
В прежнем правопорядке, основанном на о государственной экономике, возникла идея так называемого хозяйственного права, которое было призвано «объединить» планово-организационные (административно-правовые, т. е. публичные) и имущественно-стоимостные (гражданско-правовые, т. е. частные) элементы в некое «новое качество правового регулирования», соединяющее в себе два несоединимых начала.
Результатом такого «объединения» должны были стать «новые» категории и понятия, «устраняющие» традиционные гражданско-правовые конструкции: «хозорган» вместо юридического лица (т. е. хозяйственная организация государства, находящаяся под его полным контролем и лишенная собственных имущественных интересов), «хозяйственный» (или «плановый») договор, участникам которого почти ничего не надо было согласовывать, ибо все основные параметры такого «договора» спускались им сверху (в нарядах и иных плановых актах) и т. п.
Ясно, что такого рода конструкции, в которых гражданско-правовые элементы были полностью задавлены административными, в действительности представляли собой не «соединение», а поглощение частноправовых начал публичными, что вполне отвечало условиям прежнего экономического строя. Ученые-цивилисты и ранее остро критиковали хозяйственно-правовую концепцию. С переходом к рыночным преобразованиям она утратила и социально-экономическую основу, и сколько-нибудь серьезное теоретическое обоснование.
В настоящее время имеются отдельные попытки реанимации «хозяйственно-правовой идеи» под видом создания особого предпринимательского права. Это последнее иногда объявляется преемником не только «хозяйственного», но и торгового права, несмотря на то, что торговое право всегда было и остается разновидностью частного, а не какого-то никому и нигде не ведомого «частно-публичного» права. При этом обычно указывается на неприемлемость частноправового подхода, якобы устраняющего всякое государственное вмешательство в экономику, и возможность нового «объединения» в рамках «предпринимательского права» частных и публичных элементов. Примечательно, что идея «хозяйственного» («предпринимательского») права, ранее обосновывавшаяся ссылками на специфику социалистического общественного развития, теперь не менее «успешно» обосновывается ссылками на особенности государственно-регулируемого капиталистического рыночного хозяйства.
Необходимо поэтому вновь подчеркнуть, что частное право по самой своей природе является единственно приемлемой формой нормального имущественного, в том числе предпринимательского, оборота. Рыночное хозяйство как раз и рассчитано на юридически равных и имущественно самостоятельных участников, действующих в своих частных интересах при отсутствии произвольного вмешательства государства в частные дела. Публично-правовые правила в силу своей природы неизбежно подавляют и ограничивают частноправовые начала, а потому их соединение в одной отрасли исключается, о чем бесспорно свидетельствует как отечественный, так и мировой опыт.
Правовое регулирование предпринимательской деятельности нуждается как в частноправовом (по преимуществу), так и в публично-правовом воздействии. Если первое в российских условиях оказывается в рамках гражданского права, то второе носит разно-отраслевой характер и осуществляется с помощью норм административного, финансового, земельного, гражданско-процессуального и других отраслей публичного права.
Предложение об объединении всех соответствующих правил в единую правовую отрасль не только искусственно и надуманно, но и вредно, поскольку его реализация неизбежно ведет к подавлению частноправовых начал. Для отечественных же условий их развитие имеет особое значение, становясь важной гарантией ликвидации многовековых традиций всеобъемлющего огосударствления. С этой точки зрения концепция «предпринимательского права» становится очевидным тормозом на пути прогрессивных преобразований нашего общества, выражающим попытку консервации существенных элементов прежнего правопорядка.
Гражданское право включает в свой состав ряд специальных норм, рассчитанных на применение исключительно к отношениям с участием предпринимателей. К ним, в частности, относятся правила об имущественно-правовом статусе предпринимателей, коммерческом представительстве, особенностях возникновения и исполнения обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако специфика выступления в имущественных отношениях профессиональных участников (предпринимателей, коммерсантов) не исключает, а предполагает применение к этим отношениям общих положений гражданского права, например о юридических лицах, вещных правах, сделках, обязательствах и т д.
Сами же эти нормы, как и их совокупность, являются гражданско-правовыми. Для их обособления в специальную самостоятельную отрасль, тем более в рамках частного права, нет ни теоретических, ни практических оснований. Взаимоотношения предпринимателей, как теперь прямо говорит российский закон, регулируются гражданским правом.
Иное дело обособление соответствующего законодательного массива либо также выделение учебной дисциплины, посвященной изучению правового регулирования предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права носят комплексный характер, охватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо. Для конкретных потребностей утилитарного характера можно также условно обособлять, допустим, сферу «страхового», «транспортного» или «банковского права».
Однако следует иметь в виду, что такого рода комплексные, междисциплинарные образования не имеют под собой объективной, фундаментальной базы и не могут влиять на основное деление права. Система права и система законодательства – несовпадающие понятия, как и находящиеся в иной «плоскости» система правовых наук и система юридических учебных дисциплин (курсов). Отрасли права в правовой системе выделяются по иным основаниям (критериям), нежели законодательные массивы и учебные курсы, не являющиеся составными частями системы права. Именно поэтому полное соответствие между ними исключается по тем же причинам, что и искусственное «появление» «новых» правовых отраслей.
Система международного публичного права
Международная система в широком смысле представляет собой целостную совокупность, включающую:
а) самых разнообразных субъектов международной системы: суверенные государства; объединения государств, не являющихся субъектами международного права (например, Движение неприсоединения, «Группа 77», государства, не имеющие выхода к морю, и др.); нации и народы, борющиеся за свободу, независимость и создание собственной государственности (например, арабский народ Палестины, народ Западной Сахары, курды); универсальные и региональные международные межправительственные организации (например, Организация Объединенных Наций, Международная организация труда, Лига арабских государств и др.); государственно-подобные образования (например, Ватикан, в прошлом вольные города Краков и Данциг, Свободная территория Триест, Западный Берлин); многочисленные международные неправительственные организации (например, Международная ассоциация юристов-демократов, «Гринпис», молодежные, женские, студенческие, ветеранские организации и др.); международные конференции, комитеты и комиссии, международные суды и трибуналы, транснациональные корпорации, физические и юридические лица различных государств и др.;
б) разнообразные отношения между субъектами международной системы: политические, экономические, торговые, научно-технические, культурные, конфессиональные, другие отношения материального и нематериального характера во всем их многообразии;
в) совокупность правовых систем, в том числе национальных, в рамках которых осуществляются разнообразные отношения между субъектами международной системы.
Условно международной системой в широком смысле можно назвать всю земную человеческую цивилизацию во всем многообразии ее проявления, взаимодействия и сотрудничества в рамках существующих правовых систем.
Вместе с тем не все субъекты международной системы являются субъектами международного права, равно как и не все отношения между субъектами международной системы можно назвать международными отношениями. К тому же международное право регулирует не все разнообразные отношения между субъектами международной системы, а только лишь особый вид публично-правовых отношений между ограниченным кругом субъектов международной системы.
Международная система в узком смысле представляет собой целостную совокупность, включающую:
а) суверенные государства; нации и народы, борющиеся за свою свободу, независимость и создание собственной государственности; международные межправительственные организации; государственно-подобные образования - субъекты международного права;
б) отношения между субъектами международного права - международные отношения;
в) особую правовую систему, действующую в публично-правовых отношениях между субъектами международного права, - международное
публичное право (далее - международное право).
Следовательно, составными частями, или компонентами, международной системы являются субъекты международного права, международные отношения между субъектами международного права и само международное право.
Международные отношения - это политические, экономические, торговые, научно-технические, военные, культурные и иные отношения между субъектами международного права. Эти отношения существуют и развиваются вне пределов территории, юрисдикции и компетенции отдельных суверенных государств. Они могут затрагивать интересы двух, нескольких или всех государств мира; двух, нескольких или большинства международных межправительственных организации, а также интересы народов и наций, борющихся за свою свободу, независимость и создание собственной государственности.
Международные отношения могут охватывать одновременно все стороны отношений между субъектами международного права или только некоторые из них (например, международные экономические отношения, отношения в области защиты и сохранения окружающей среды, отношения в области защиты прав и свобод человека и др.). Наконец, международные отношения могут осуществляться на двусторонней и многосторонней основе, иметь универсальный (глобальный) или региональный характер (например, отношения между африканскими государствами, между государствами - участниками Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), между государствами - участниками Содружества Независимых Государств (СНГ) и др.).
Международные отношения конца XX - начала XXI вв. стали более универсальными, разнообразными, предсказуемыми, всеохватывающими и равно обязательными для всех субъектов международного права, в том числе для всех государств, независимо от существующих в них форм правления (республики или монархии), государственного устройства (унитарные или федеративные) и политического режима (демократический или недемократический).
Возникшие перед человечеством новые глобальные проблемы современности (экологической и продовольственной безопасности, рост народонаселения и миграции, нехватка пресной воды и опустынивание и др.) требуют расширения международного сотрудничества государств всего мира и объединения их усилий на основе действующих норм международного права.
Международное право - это система международных договорных и обычных норм, создаваемых государствами и другими субъектами международного права, направленных на поддержание мира и укрепление международной безопасности, установление и развитие всестороннего международного сотрудничества, которые обеспечиваются добросовестным выполнением субъектами международного права своих международных обязательств, а при необходимости и принуждением, осуществляемым государствами в индивидуальном или коллективном порядке в соответствии с действующими нормами международного права.
Возникнув одновременно с образованием государств, международное право в своем становлении и развитии прошло сложный путь в соответствии с самой историей существования и развития человеческого общества, всей земной цивилизации в ее сложной совокупности. При этом на различных этапах развития межгосударственных отношений сохранялись отдельные прогрессивные нормы и институты, отвергались и исчезали устаревшие и появлялись новые, которые, в свою очередь, способствовали дальнейшему развитию и укреплению многогранных международных отношений и прогрессивному развитию самого международного права.
Разграничение частного и публичного права
Публичные и частные интересы представляют собой категории, от определения и характеристики которых зависит понимание истории, современного состояния и основных тенденций развития конкретной отрасли права. Термины «частное» и «публичное» право относятся к классическому наследию мировой юридической науки, их история восходит к временам античности. Правовая доктрина не выработала однозначных критериев разграничения частного и публичного права. Поиск таковых критериев является актуальной проблемой современной юридической науки. Представляется необходимым классифицировать существующие в юридической доктрине концепции разграничения частного и публичного права на нигилистические, материальные и формальные.
Сторонники нигилистической концепции не создали однородной теории. Так, создатель нормативистской школы в праве Г. Кельзен считал, что дуалистический взгляд на право бесполезен с точки зрения общей систематизации права. По мнению Д. Д. Грима, доктрина дуализма права отвечает лишь прагматической цели классификации отраслей права. Нигилистическая концепция была распространена в советской юридической науке. А.Г. Гойхбарг полагал, что деление права на частное и публичное является «неуместным», поскольку преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов, что подтверждается рядом положений советского права.
Содержание общественных отношений, предмет регулирования той или иной правовой нормы представляют собой критерий разграничения частного и публичного права для сторонников материальных теорий. Исторически первой концепцией, использующей материальный критерий, стала так называемая теория интереса. В основе ее лежит критерий общественной и частной пользы. Публичное право служит общественной, а частное право – личной пользе. Рассматриваемый подход был выработан еще римским юристом Ульпианом. Более поздние последователи теории интереса расширили ее, добавив к критерию характера интереса еще и субъектный критерий, сблизив материальные и формальные элементы в рамках обоснования критериев разграничения права на частное и публичное. Г. Ф. Шершеневич отмечал, что область гражданского (как частного) права определяется двумя данными - частные лица как субъекты отношений; частный интерес как содержание отношения.
В современной российской теории права концепция интереса как критерия разграничения частного и публичного права представлена в диссертации О. Ю. Кравченко. Исследователь полагает, что именно критерий интереса является единственно верным и наиболее отражающим суть деления права на частное и публичное. По мнению О.Ю. Кравченко, частное право можно определить как совокупность норм, регулирующих общественные отношения, в которых реализуется частный интерес либо возникает необходимость его охраны. Публичное право - это совокупность норм, регулирующих общественные отношения, в которых реализуется публичный интерес либо возникает необходимость его охраны. По нашему мнению, данная позиция не лишена определенных недостатков. Так, автор утверждает, что все процессуальные отрасли права относятся к системе публичного права. «Особняком стоят процессуальные нормы.
Поскольку они складываются на основе материальных отношений и опосредуют порядок охраны (защиты) прав и законных интересов, а также применения мер государственного правового принуждения, то они выражают интересы всех тех, чьи права и законные интересы могут быть нарушены, то есть общественные и государственные интересы в обеспечении исполнения своих обязанностей всеми лицами (а в конечном итоге - обеспечение правопорядка). Следовательно, эти нормы являются публичными вне зависимости от вида материальных норм, лежащих в их основе». Однако, необходимость охраны частного интереса в процессе осуществления правосудия по гражданским, уголовным административным делам бесспорна. Таким образом, в обосновании исключительного публичного характера процессуальных отраслей с использованием одного лишь критерия интереса имеется логическое противоречие.
Основой критики концепции интереса послужила бесспорная и неразрывная связь частного и публичного интереса, выраженная в применении многими публичными субъектами институтов частного права. В свою очередь, сторонники теории интереса полагают, что любая деятельность современного правового государства в конечном итоге направлена на удовлетворение потребностей гражданского общества и, тем самым, имеет публично-правовую природу.
В отечественной доктрине к теории интереса близко примыкает концепция Л. И. Петражицкого, который разграничивал право на лично-свободное и социально-служебное. Социально-служебное право опосредует действия лица в общественном интересе, лично–свободное – в своем собственном. Оценивая психологическую концепцию, Ф.В. Тарановский подчеркивал ее важную роль в определении природы императивных и диспозитивных правовых норм.
Материальные концепции не исчерпываются теорией интереса. Существует концепция разграничения частного и публичного права в зависимости от наличия либо отсутствия имущественного или неимущественного элемента в общественном отношении, регулируемом правом. В отечественной правовой доктрине анализируемых позиций придерживался К. Д. Кавелин, выступивший с критикой теории интереса как поверхностной и не удовлетворяющей потребности в качественном теоретическом объяснении отличительных черт частного и публичного права.
Анализируя деятельность публичных институтов, не связанную с осуществлением ими своей прямой компетенции, он приходит к выводу о том, что отличием между публичным и частным правом является ничто иное, как вещественный, материальный характер регулируемых частным правом отношений. Таким образом, частное право представляется отраслью, направленной на регулирование материальных, вещественных ценностей. Материальные ценности могут принадлежать как публичным, так и частным субъектам.
Недостатки теории имущества были проанализированы С. А. Муромцевым. Во-первых, он обратил внимание на то, что теория К. Д. Кавелина не называет общего юридического принципа, который связывает систему имущественных отношений в единое целое. К.Д. Кавелин рассматривает право в «узком» смысле, не как элемент общественного порядка. С.А. Муромцев отмечает в такой позиции недостаток социально-научной точки зрения. Также критикуется объединения разнородных отношений (гражданские права и фискальные обязанности) в единую систему частного имущественного права.
Сторонники «формальной концепции» принимают во внимание совокупность приемов и способов регулирования или самой конструкции тех или иных правовых отношений. В основе разделения находится, таким образом, формальный критерий. Внутри формального подхода также выделяются содержательно различные теории, которые сближает тот факт, что в качестве критерия, так или иначе, используется способ регулирования или построения правовых отношений.
В ходе переосмысления положений теории интереса в доктрине была выработана теория защиты интереса. Суть ее сводится к тому, что если нарушенное право защищается только по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Если защита осуществляется по требованию лица, чье право нарушено, то это право установлено нормами частного права. Критикуя эту теорию, И.А. Покровский отмечал, что строение частноправовых институтов не может рассматриваться как безразличное для государства, в то же время, и вступления государства в гражданский оборот может преследовать исключительно публичные интересы.
Развитием теории защиты интереса явилась концепция юридических последствий нарушения охраняемого права. В соответствии с указанной концепцией вопрос о разграничении частного и публичного права решается с применением критерия юридических последствий, возникающих вследствие нарушения данного права. Если защита нарушенного права предоставлена правообладателю, то такие отношения следует отнести к сфере частного права. В случаях, когда защита права представляет собой обязанность государственного органа в рамках осуществляемой им компетенции, отношения имеют публично-правовой характер. Приверженцем подобных взглядов в отечественной правовой доктрине явился С.А. Муромцев. Помимо исключительно цивильных и публичных отношений, он выделяет переходные формы.
Критика теории инициативы защиты основывается на том, что теория исследует исключительно охранительные правоотношения. Находятся недостатки относительно субъектного состава таких правоотношений. Публичные права могут подвергаться защите по частной инициативе. Примером такой ситуации в современном процессуальном праве России может служить производство из административных и иных публичных отношений в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, а также уголовное производство по делам частного обвинения. Уголовное преследование в порядке частного обвинения возбуждается по заявлению частного лица. В литературе также отмечают, что из нормативного материала не всегда понятно, какие именно органы власти являются субъектами, инициирующими защиту тех или иных субъективных прав.
Суть подхода, называющего критерием разграничения частного и публичного метод правового регулирования, сводится к следующим положениям. Природу публичного права составляет прием юридической централизации (метод субординации), а сущность гражданского (как частного) права — прием юридической децентрализации (метод координации).
Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности. Так, Ф.В. Тарановский различает публичное и частное право следующими образом: публичными признаются те юридические отношения, одним из субъектом которых является государство через свои органы со специфическим характером носителя принудительной власти; частными признаются те отношения, в которых государство отсутствует в качестве субъекта, или же выступает на одной стороне отношений, но лишь как носитель имущественных отношений (казна). Все рассмотренные теории содержат в той или иной мере отражение объективной правовой действительности. Сравнительная характеристика формальных и материальных критериев разграничения частного и публичного права не представляется возможной в изоляции от определенных исторических условий.
Конституционное право отрасль публичного права
Государства современного мира характеризуются огромным многообразием. Среди них есть государства-гиганты, например Китай с 1, 2 млрд. населения, и государства-карлики, например Республика Науру в Океании, где население не достигает и 8 тыс. человек;
экономически высокоразвитые страны, например США, и государства, где до сих пор в деревне преобладает патриархальное хозяйство (Республика Чад в Африке); страны с устойчивыми демократическими традициями, например Франция, и государства с авторитарными (Индонезия) и даже тоталитарными (КНДР) режимами.
В подавляющем большинстве стран (кроме тех, где вообще нет конституций, хотя и в них действуют нормативные принципиальные положения разного рода) наряду с другими отраслями права (гражданским, трудовым, уголовным и т.д.) существует конституционное право.
Термин «конституционное право» имеет три значения: отрасль действующего права, наука, учебная дисциплина. Как отрасль права оно представляет собой систему внутренне согласованных юридических норм (правил особого рода), содержащихся в конституциях, законах, декретах президента и т.д. и регулирующих определенную группу общественных отношений (прежде всего основы устройства общества и государства, правового положения личности). Как наука это совокупность различных теорий, учений, взглядов, гипотез по вопросам конституционного права, изложенных в книгах, статьях, научных докладах. Как учебная дисциплина это предмет преподавания в высшей школе.
Понятие «конституционное право зарубежных стран» не означает особую отрасль права — такой отрасли нет. Существует конституционное право той или иной страны, и в каждой из них — свое (французское, индийское, конголезское, бразильское, австралийское и др.). Следовательно, при употреблении термина «конституционное право зарубежных стран» речь идет об ответвлении от единой науки конституционного права, о комплексном и сравнительном изучении конституционного права многих стран мира (в настоящее время существует более 200 государств), а также об учебной дисциплине.
В различных странах конституционное право может иметь свой объект регулирования, а наука и учебный курс — свой предмет изучения, но основное содержание этой отрасли права является в принципе одинаковым, сходным, аналогичным.
Объект регулирования конституционного права в зарубежных странах. Свое название конституционное право получило от особого юридического документа — конституции, которую официально (Германия) или неофициально (Болгария) обычно называют основным законом. Однако конституционное право не сводится к конституции, а включает множество правовых актов — законов, принятых парламентом, указов и декретов президента, постановлений или ордонансов правительства, постановлений конституционного суда или конституционного совета и т.д. В отличие от других отраслей права, каждая из которых имеет свой объект регулирования (имущественные и некоторые неимущественные отношения в гражданском праве, трудовые отношения — в трудовом, преступления и наказания — в уголовном и т.д.), правовые акты, относящиеся к конституционному праву, регулируют, прежде всего, наиболее значимые, важнейшие общественные отношения: основы жизни общества, государства, коллектива, личности.
Эти акты в своей совокупности распространяются на все четыре главные сферы общественной жизни: экономику, социальные отношения, политику, идеологию. Конституционное право регулирует основы социально-экономической структуры общества, его политической системы, духовной жизни и правового статуса личности. В социально-экономической сфере конституционное право определяет основы отношений собственности, социальную роль государства и др., в политической сфере — создание и роль политических партий, избирательных объединений, организацию государства и т.д., в духовной сфере конституционное право может допускать плюрализм (множественность) идеологий, а может закреплять одну из них в качестве официальной, господствующей, единственной (например, марксизм-ленинизм и идеи Мао Цзэдуна в Китае). Важнейшая часть конституционного права — основы правового положения личности: конституционные права, обязанности, их гарантии.
Таким образом, конституционное право как отрасль права регулирует основы связей в отношениях «личность — коллектив (имеются в виду коллективы публичного характера) — общество — государство». Их правовые отношения базируются на применении в соответствии с законом государственной власти, имеют своей целью осуществление государственной власти, участие в ней, давление на нее в формах, определенных конституцией. Конституционное право как отрасль права — это система внутренне согласованных норм, закрепляющих и регулирующих основы социально-экономической структуры общества, его политической системы, духовной жизни и правового статуса личности, обеспечивающих правовыми средствами условия для осуществления государственной власти, участия в ней, борьбы за нее мирными, конституционными средствами. Нормы конституционного права регулируют основы правового статуса личности, принципы общественного и государственного строя, форму государства, способы осуществления представительной и непосредственной демократии (избирательную систему, референдум), организацию и деятельность законодательной, исполнительной и судебной власти, основы местного самоуправления и управления.
Сказанное об объекте конституционного права характеризует его основное содержание, глобальную тенденцию. В отдельно взятых странах, неодинаковых по своим условиям, эта тенденция проявляется по-разному. В старых конституциях (например, в конституции США 1787 г.') вопросы общественного строя, духовной жизни общества, а нередко и многие важные стороны правового положения личности (социально-экономические права) регулируются в минимальной степени, основное же внимание уделяется органам государства, их взаимоотношениям. Новейшие конституции, принятые после второй мировой войны (например, конституция Италии 1947 г.), особенно в последние годы (конституции Бразилии 1988 г., Узбекистана 1991 г., Перу 1993 г., Казахстана 1995 г., Украины 1996г., Белоруссии 1996г. и др.), более полно отвечают данному выше определению объекта конституционного права (некоторые из них разрабатывались под определенным влиянием социалистических концепций об объекте конституционного регулирования). Однако, как отмечалось, действующее конституционное право не сводится только к конституции, оно включает множество других правовых актов, а эти акты, в том числе и в США, в той или иной степени относятся к основам всех главных сфер общественной жизни. Объект регулирования конституционного права в целом в странах современного мира более или менее одинаков.
Место конституционного права в системе права зарубежных стран. Все главные сферы общественной жизни и их основы в комплексе регулируются только конституционным правом. Остальные отрасли права касаются лишь отдельных сторон или хотя и принципиальных, но отдельных вопросов (например, собственность в гражданском праве, охрана природы в экологическом праве). Регулируя в комплексе основы жизни общества, конституционное право тем самым играет центральную, ведущую роль во всей правовой системе. Нормы конституционного права, особенно конституций, являются исходными для других отраслей права, развиваются в этих отраслях. Статья 29 конституции Японии
1 Здесь и ниже указаны даты принятия конституций, а не вступления их в силу 1946 г., гласящая, что «право собственности не должно нарушаться», служит основой для регулирования различных отношений собственности в гражданском праве (в договорах купли-продажи, залога, наследования и т.д.).
Принцип независимости суда и подчинения его только закону, содержащийся во многих конституциях (конституциях Болгарии 1991 г., Литвы 1992 г., Белоруссии 1996 г. и др.), является исходным для многих норм уголовно-процессуального и гражданского процессуального права. Число таких примеров можно увеличить, приведя иллюстрации, относящиеся к трудовому, финансовому, земельному и другим отраслям права.
Соотношение конституционного, публичного, государственного права находится в иной плоскости, чем отмеченные выше связи конституционного права и других отраслей права. Конституционное право — основная часть публичного права. Термин «публичное право» имеет собирательное значение. По традиции, идущей от римских юристов, в состав публичного права включаются те отрасли, в которых доминирует регулирование не частных отношений, а публичной сферы жизни: конституционное, административное, финансовое, уголовное право и др.
Некоторые отрасли, и прежде всего гражданское право, относятся к частному праву. Это деление в значительной мере условно, особенно в современную эпоху, когда наблюдается вмешательство государства в регулирование различных сфер жизни, ранее остававшихся за его пределами. В гражданском, торговом, семейном праве также есть существенные элементы публично-правового регулирования.
В некоторых странах (в Германии, ранее в СССР) наряду с термином «конституционное право» используется термин «государственное право». Часто содержание этих отраслей права совпадает, в сущности, это одна и та же отрасль, но иногда они отличаются - друг от друга, и главным образом по объему. Считается, что, с одной стороны, конституционное право шире государственного, так как конституция включает нормы, относящиеся к собственности, семье, охране природы и т.д., а законодательство, относящееся к конституционному праву, развивает эти исходные положения. С другой стороны, шире государственное право, выходящее за пределы конституционных норм, включающее многие вопросы государственного управления, административного, финансового права. Впрочем, в последние годы в Германии издавались работы, объединяющие под одним заголовком конституционное и государственное право.
Особенности норм конституционного права. Нормы конституционного права, как и другие правовые нормы, — это общеобязательные правила, установленные главным образом нормативными правовыми актами (законами, указами и др.) и обеспечиваемые государственным принуждением. Лишь в сравнительно редких случаях такие нормы создаются иначе — путем судебного прецедента, конституционного обычая — или не обеспечиваются судебной защитой (тот же конституционный обычай, социально-экономические права личности в некоторых странах).
В статье конституции или закона может содержаться всего одна норма. Такова, например, ст. 102 Основного закона ФРГ (Германии) 1949 г. («Смертная казнь отменяется»). Вместе с тем в статье или даже в одном предложении статьи может содержаться несколько норм конституционного права. Так, в ст. 3 французского закона 1962 г. о выборах президента республики в одном из предложений устанавливается: «Не позднее, чем за 15 дней до первого тура выборов президента республики правительство публикует список кандидатов». Эта статья содержит различные правила: возлагает обязанность такой публикации на правительство (а не на другой орган, например, избирательную комиссию), устанавливает срок для этого. Из цитированного предложения статьи следует множество выводов: о невозможности иного официального опубликования списка кандидатов, о том, что список должен быть единым, что разновременная публикация фамилий кандидатов исключается и т.д.
В отличие от отраслей частного права, где используется, как правило, диспозитивный метод регулирования (сторонам предоставляется возможность выбора того или иного варианта поведения), в конституционном праве доминирует императивный (повелительный) метод. Большинство норм конституционного права, будучи тесно связанными с властеотношениями, имеют предписывающий, запрещающий, обязывающий характер. Они повелевают лишь определенное поведение (нормы-веления), как это имеет место в цитированных выше статьях.
Реже используются нормы-дозволения (они широко применяются и являются основными лишь при регулировании основ правового статуса личности). В целом в конституционном праве доминируют отношения субординации (подчинения), отношения же координации (согласования) применяются реже. Тем не менее, в конституционном праве есть и диспозитивные нормы. Такова, например, ст. 94 итальянской конституции 1947 г., устанавливающая, что каждая палата парламента может выразить доверие правительству или отказать в нем путем поименного голосования. В последнем случае президент республики может уволить правительство в отставку или распустить парламент с назначением даты новых выборов, т.е. решение вопроса о коллизии парламента и правительства отдается на усмотрение избирателей.
Названные выше нормы — это нормы-правила. При возникновении соответствующих юридических фактов — событий, состояний, действий (в нашем примере это факт голосования в парламенте по вопросу о доверии) эти нормы порождают соответствующие правоотношения (в нашем примере между парламентом, правительством, президентом). Реализуются такие нормы в результате преобразования правовых предписаний в фактическое поведение участников общественных отношений, причем при применении норм-правил это происходит наиболее очевидным образом.
В конституционном праве много и норм-принципов, реализация которых имеет опосредованный характер. Они получают свое развитие и наполняются конкретным содержанием в других статьях конституции, в актах иных отраслей права, в деятельности органов государства. Например, ст. 17 конституции Китая 1982 г. устанавливает принцип социализма: «От каждого — по способностям, каждому — по труду». Сам этот лозунг непосредственно правовых последствий не порождает, но он призван служить руководящим принципом общественной и государственной жизни, поведения людей в обществе. В некоторых конституциях содержатся нормы-цели (целеполагание было особенно характерно для основных законов стран тоталитарного социализма, провозглашавших цели строительства социалистического и коммунистического общества). Существуют и нормы-символы. Так, ст. 1 конституции Гвинеи 1990 г. устанавливает «девиз республики»: «Труд, справедливость, солидарность».
Есть нормы-определения: ст. 2 конституции Франции определяет государство как неделимую, светскую, социальную и демократическую республику. Особый характер имеют положения преамбулы (введения) конституции. Обычно считается, что такие положения не нормативны, но содержат исходные начала для понимания сути данной конституции.
Структура норм конституционного права тоже имеет свои особенности. Санкции в нормах конституционного права встречаются редко (они обычно названы в актах других отраслей права), а если и имеются, то обычно носят политический характер: отставка правительства, отрешение от должности президента и т.д. Уголовная ответственность может быть предусмотрена лишь за определенные преступления и формулируется в самом общем виде (например, за государственную измену или взяточничество президента), но наступает она лишь после отрешения от должности и, как и для обычного гражданина, по нормам уголовного права. Гражданская ответственность высших должностных лиц за нанесение ущерба гражданам в результате незаконных действий при исполнении служебных обязанностей тоже может быть предусмотрена конституцией, но наступает она по нормам гражданского права. Что касается гипотезы (условия применения нормы), то она также редко имеет словесное выражение в актах конституционного права и обычно подразумевается или формулируется косвенным образом.
Институты конституционного права в зарубежных странах Нормы конституционного права, как и других отраслей права, с одно] стороны, объективно, а с другой — по воле ученых-систематизаторов соединяются в отдельные группы. Например, одна группа норм относится к вопросам гражданства (приобретение гражданства, утрата гражданства, гражданство детей при изменении гражданства родителей и т.д.), другая регулирует положение главы государства (порядок выборов президента, его полномочия, досрочное отрешение от должности и т.д.), третья — личные свободы граждан (неприкосновенность личности, жилища, тайну переписки и т.п.).
Такие объединения норм образуют институты конституционного права. Институт конституционного права — это система согласованных норм, регулирующих однородные и взаимосвязанные общественные отношения в пределах данной отрасли права. Институты конституционного права в зарубежных странах, в общем, совпадают с институтами, которые вычленяются в российском конституционном праве: институты экономической системы общества, социальной системы, политической системы, основ духовной жизни общества, правового статуса личности, формы государства, избирательного права, референдума, парламента, главы государства, правительства, местного самоуправления и др. Нередко членения бывают и более дробными, внутри более крупных (комплексных) институтов выделяются другие (например, институт прав человека, форм правления, правового положения депутата, институт ответственности правительства), которые рассматриваются как пединституты, а последние могут дробиться и дальше.
Названные выше институты существуют, однако, не во всех зарубежных странах. В тех странах мусульманского фундаментализма, где в соответствии с принципами ислама создание политических партий не разрешается, политическая система ограничивается, по существу, государственными органами и особый институт политической системы не складывается. С другой стороны, есть страны, где реально существующая социально-экономическая структура общества не нашла достаточного выражения в нормах конституций, не стала особым институтом конституционного права (например, в султанате Бруней и даже в США). Вместе с тем в конституционном праве зарубежных стран есть такие институты, которых нет в России. Во многих из этих стран они связаны с существованием монархии. Особые институты, связанные с провозглашением господства социалистической собственности, идеей советов как единственных полновластных органов, с руководящей ролью коммунистической партии в обществе и государстве, существуют в странах тоталитарного социализма (КНДР, Куба и др.).
Конституционно-правовые отношения и субъекты этих отношений в зарубежных странах. В результате юридических фактов на основе действия норм конституционного права между различными сторонами возникают конституционно-правовые отношения. Их участники называются субъектами конституционного права. В конституционном праве не используется деление субъектов на физических и юридических лиц, как, например, в гражданском праве. В нем принята своя классификация.
В наиболее обобщенном виде в число субъектов конституционно-правовых отношений обычно включаются:
1) социальные и национальные общности (народ, являющийся источником власти, нации и иные этнические группы, имеющие право на самоопределение, классы в странах тоталитарного социализма и др.);
2) государство и его составные части (например, субъекты федерации в Германии или автономные образования в Китае);
3) основные органы государства (глава государства — император в Японии, президент в США, парламент в Великобритании, кабинет министров в Индии, народный защитник в Испании и т.д.);
4) общественные объединения и коллективы граждан публичного характера, т.е. те, которые участвуют в политике, а не занимаются, скажем, извлечением прибыли, как акционерные общества (например, партии, выдвигающие кандидатов на выборах в органы государства, в Бразилии или группы избирателей в Швейцарии, обладающие правом народной законодательной инициативы );
5) депутаты представительных органов, обладающие, например, правом депутатского вопроса к представителям исполнительной власти;
6) органы местного самоуправления и управления (например, советы графств в Великобритании, мэры городов во Франции);
7) индивиды (граждане, иностранцы, лица без гражданства, лица с множественным гражданством — каждая из этих категорий населения обладает своим объемом конституционных прав).
Источниками конституционного права в зарубежных странах являются нормативные акты, которые содержат нормы, регулирующие конституционно-правовые отношения. Главным источником данной отрасли права в подавляющем большинстве стран (исключение составляют некоторые мусульманские государства) служит конституция — основной закон.
К другим источникам относятся:
1) законы — конституционные (вносят изменения в конституцию или дополняют ее), органические (принимаются в усложненном порядке и обычно регулируют какой-либо институт конституционного права в целом), обыкновенные (регулируют отдельные вопросы, например закон о выборах президента), чрезвычайные (согласно самой конституции, эти законы могут отступать от ее положений, но принимаются только на короткий срок, обычно на несколько месяцев, хотя и с правом парламента продлить этот срок);
2) внутригосударственные публично-правовые договоры (например, национальный пакт 1943 г. в Ливане о распределении высших государственных должностей между приверженцами разных религий, соглашение о разделении Чехо - Словакии с 1 января 1993 г. на Чехию и Словакию, Конституционное соглашение между президентом и парламентом Украины 1995 г.. Конституционный договор 1996 г. между Молдавией и самопровозглашенной Приднестровской республикой о том, что последняя остается республикой в составе Молдавии);
3) регламенты парламентов и их палат, устанавливающие внутреннюю организацию и процедуру работы парламентов. Они принимаются либо в форме постановлений каждой палаты для себя и не требуют одобрения другой палаты (Германия), либо в форме закона при однопалатном парламенте (Китай);
4) акты главы государства и исполнительной власти (указы монархов, декреты президентов, постановления правительства, акты министров, некоторых ведомств, например постановления центральной избирательной комиссии о порядке составления списков избирателей). Особая роль среди актов исполнительной власти принадлежит актам, имеющим силу закона (они издаются на основе рассматриваемого ниже делегирования полномочий парламентом (как, например, в Великобритании), или на основе, принадлежащей по конституциям правительству регламентной власти (Италия), или в соответствии с исключительными полномочиями президента (Франция);
5) акты. Органов конституционного контроля (конституционных судов, конституционных советов и др.), которые дают официальные толкования конституции, признают те или иные законы соответствующими или не соответствующими конституции;
6) судебные прецеденты (особенно в англосаксонском праве) — решения судов высоких инстанций, публикуемые ими и становящиеся основой для принятия другими судами аналогичных решений по подобным делам. В некоторых странах судебные прецеденты не признаются источниками права, т.е., по существу, не являются прецедентами. Во Франции Гражданский кодекс запрещает судам формулировать нормы права, но они делают это, особенно в области административного права; такие нормы создает и конституционный совет, в частности по вопросу о правах личности;
7) конституционный обычай — сложившееся в практике единообразной деятельности органов государства правило, имеющее устный характер, опирающееся на консенсус (согласие) участников отношений и не пользующееся судебной защитой в случае его нарушения. Обычаи особенно распространены в деятельности парламента и правительства Великобритании, Новой Зеландии, где нет писаных конституций;
8) религиозные источники, особенно в монархических государствах с феодальными и родовыми пережитками, в частности по вопросу о престолонаследии. В единичных мусульманских странах конституцию заменяет Коран — священная книга, содержащая, по преданию, записи проповедей пророка Мухаммеда, в других же Коран считается актом, стоящим выше конституции;
9) правовая доктрина (редко и лишь в отдельных странах суды основывают свои решения по конституционным вопросам не только на правовых актах, но и на трудах выдающихся юристов, специалистов по конституционному праву);
10) международно-правовые акты, например Европейская конвенция о правах человека 1950 г. Договор ФРГ и ГДР о процедуре объединения Германии и проведении выборов в парламент 1990 г., Маастрихтский договор 1992 г. о Европейском союзе, предусматривающий наряду с национальным гражданством единое европейское гражданство в государствах-членах. В некоторых конституциях содержатся ссылки на важнейшие международные акты, например на Всеобщую декларацию прав человека 1948 г., принятую ООН, Международные пакты об экономических, социальных и культурных правах и о гражданских и политических правах, принятые в 1966 г. и вступившие в силу после необходимого числа ратификаций в 1976 г. (далее — Международные пакты о правах человека).
На локальном уровне — в субъектах федерации, автономных образованиях — действуют свои источники конституционного права (например, конституции штатов в США, конституция Занзибара в Танзании, конституция Автономной Республики Крым на Украине). В городах нередко имеются свои городские уставы, хартии городов, регулирующие местное самоуправление.
Во многих развивающихся странах актами, регулирующими принципиальные вопросы (например, реорганизацию федерации в Нигерии, изменение формы правления в Эфиопии), были акты военных и революционных советов — временных органов власти, создававшихся после очередного военного переворота (декреты, прокламации и т.д.). Иногда важнейшее конституционное (и даже над конституционное) значение имели национальные хартии (Алжир), революционные хартии (Мадагаскар), акты правящих (единственных) партий (Конго, Заир и др.).
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
