Прецедент - поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Судебный прецедент в странах, признающих его обязательность, является источником права. Судебный прецедент - один из основных источников права в Великобритании, США, Канаде, Австралии и других странах, воспринявших так называемое обычное право, т. е. правовую систему, в которой основным источником права считается судебный прецедент.
Формально суд связан прецедентом решением, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции, однако в толковании прецедента, в процессе выбора соответствующего прецедента, в возможности отвергнуть все имеющиеся прецеденты под предлогом отличия обстоятельств данного дела от прецедентов судья обладает большой свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия соответствующего закона, но и при его наличии.
Судебный прецедент
Прецедент судебный - решение суда (другого государственного органа) по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему. Правило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие прецедент судебный, однако судья свободен в выборе прецедент судебный может отвергнуть имеющиеся прецедент судебный, сославшись на отличные обстоятельства дела. Прецедент судебный следует отличать от прецедента парламентского - решений, которые впоследствии применяются в парламентской практике в аналогичных ситуациях. В Великобритании спикер Палаты общин вправе издавать правила, являющиеся источником парламентской процедуры. В парламенте Франции традиционно особую роль играют прецеденты в области парламентского права, с помощью которых формулируются правила регламента.
Существует также прецедент административный (решения административных органов или административных судов). В Древнем Риме решения преторов и магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в преторское право. Многие институты римского права сложились на базе прецедент судебный, Однако впоследствии кодекс Юстиниана установил, что только законы имеют юридическую силу. Прецедент судебный официально признается источником права в государствах общего права (Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада, Северная Ирландия, Новая, а также 36 бывших колоний Британской империи - членов Содружества).
Прецедент судебный, подобно конвенциональной норме и доктрине, считаются неписаной частью права, хотя они и имеют документальное выражение. Специалисты в области англосаксонского права придерживаются фикции неизменности права: судья не творит правовую норму, но лишь открывает право, формулирует то, что вытекает из его общих начал. Следование судов ' предыдущим судебным решениям объясняется, прежде всего, желанием упрочить стабильность и ясность право применения. Нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем. Что делает право более казуистичным и менее определенным. Прецедент судебный придает праву определенные рамки. В системах общего права решения судов общей юрисдикции по конституционным вопросам содержат не только вывод о соответствии или несоответствии нормативного акта конституции, но и новые конституционно -правовые нормы, развивают, дополняют или изменяют конституционные положения. Решения судов Англии часто используются в судах США, Канады, Австралии Новой Зеландии.
Английская конституция традиционно формировалась П.с, созданными королевскими судами. Ознакомление с судебными решениями в стране происходило в частных беседах между судьями короля. Отсутствовала единая система описания прецедент судебный; отчеты досудебным делам продавались практикующим юристам частными лицами. Обязанность следовать прецедент судебный стала общепризнанной в первой половине XIX в., чему способствовали тенденция легализма, введение актами о судоустройстве четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов. Правило прецедент судебный признается в области права справедливости лишь после того, как начинает дополнять или подкреплять систему общего права. Дискреционная власть английских судов осуществлялась и в праве справедливости так, как это предписывают прецеденты.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Прецедент судебный санкционировал не ответственность монарха ("король не может быть неправ"), институт контра-сигнатуры ("король не может действовать один"), ограждение судьи от исков за слова, произнесенные во время исполнения судебных функций, либо действия, совершенные в ходе судебного разбирательства, определил привилегии Короны.
Обязательные Прецедент судебный создаются высокими судами – Верховным судом (ВС) и Палатой лордов. Прецедент судебный высших судов (решение Палаты лордов) обязательны для судов низшего звена (stare decisis - пусть решение сохранится); судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедент судебный, который может быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Палата лордов традиционно считалась связанной собственными прежними решениями, лорд-канцлер сделал торжественное заявление о том, что на будущее она может отказаться от этого правила.
Апелляционный суд (последняя апелляционная инстанция для всех дел за исключением особых дел наибольшей общественной значимости), состоящий из гражданского и уголовного отделений, обязан соблюдать решения Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда: Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций. Решения Высокого суд,а обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями высокого суда и судом короны. Судьи Высокого суд,а самостоятельны и независимы в принятии решений. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами решения суд, а короны, созданного для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Опубликованные решения Палаты лордов (примерно75% всех решений), Апелляционного суда (примерно 25%) и Высокого суда (примерно 10% решений) считаются прецедентами. Недопустимо цитирование неопубликованных решений Палаты лордов без ее предварительного разрешения.
Наиболее часто используемые сборники судебных решений:
а) полуофициальный Law Reports; б) решения трех судов, составляющих ВС; в) АН England Law Reports и Weekly Law Reports.
Судьи в английских судах не мотивируют решения, но излагают их подробно и в свободной, рассуждающей манере. Если суд выясняет, что аналогичное дело было рассмотрено ранее, он руководствуется прецедент судебный. В объяснениях судьи следует различать основание решения и попутно сказанное. Проводя такое разграничение, судья получает возможность создавать новые нормы права, уклоняясь от строгого соблюдения принципа stare decisis, формулировать общие положения, выходящие за рамки данного дела. Судья может сужать прежнюю правовую норму при помощи низкого уровня обобщения (сведение судебного решения к конкретным фактам).
При помощи техники исключений ограничивается сфера применения и содержаний нормы. Иногда суды, используя высокий уровень абстракции, объединяют правовые принципы судебных дел, связанные общим содержанием. Административные трибуналы обязаны следовать решениям судов общего права, вышестоящих трибуналов и своим предшествующим решениям по аналогичным делам. Однако на практике они в большей степени, чем общие суды, отходят от принципа жесткого прецедента. В Шотландии и Северной Ирландии Прецедент Судебный включают решения их высших судов, вынесенные до присоединения к Англии.
В Шотландии не действуют многие прецедент судебный, имеющие силу в иных частях страны. Шотландские прецедент судебный имеют в других частях Соединенного Королевства силу убеждающего, а не обязывающего прецедента. Источником права в Канаде считаются решения судов высокого ранга, в том числе британских. Решения ВС и высших судов провинций обязательны для низших судебных инстанций. Нормы права справедливости, вырабатывавшегося в решениях Суд, а канцлер,а в Лондоне в XV-XVI вв., применяются и сохраняют самостоятельное значение. Ранее принятые решения английских судов, истолковывающие действующие в Канаде английские законы и нормы общего права, по-прежнему обладают обязательной силой. В Австралии право сформулировать прецедент судебный имеют федеральный ВС и ВС штатов и территорий. Им обязаны следовать все нижестоящие суды, хотя сами ВС не считают себя связанными ранее принятыми решениями. Общее право, в отличие от США, является единым для 6 штатов и 2 территорий. До 1960-х гг. копировались решения английских судов и актов британского парламента: постановлениям Палаты лордов и других британских апелляционных судебных инстанций отдавалось предпочтение перед решениями австралийских судов.
Ныне в решении судебного комитета Тайного совета в Лондоне и австралийских судов закреплено положение о том, что австралийское общее право - самостоятельная система. Однако ссылки на решения английских судей до сих пор нередки. В практике ВС используются прецедент судебный США. В Новой Зеландии система общего права остается важным и самостоятельным источником права. Решения вышестоящих новозеландских судов имеют силу обязательного прецедента для них самих и для всех нижестоящих судов. Новозеландские суды признают силу убеждающего прецедента за решениями, вынесенными высшими судебными инстанциями в Великобритании, Австралии, Канаде. В Индии правилу прецедент судебный придан официальный характер, которого он не имел даже в Англии.
С 1845 г. публикуются сборники судебных решений, частные сборники. Юридическая комиссия, созданная в 1955 г., высказалась против ослабления правила прецедент судебный суды склонны следовать даже непригодным для Индии английским прецедентам. Однако решения судей нейтрализуются принятием поправок к Конституции. В Северной Ирландии признается английская доктрина прецедент судебный, согласно которой решения высших судебных инстанций обязательны для них самих (за редкими исключениями) и для нижестоящих ирландских судов.
Судебные прецеденты. Используемые североирландскими судами в качестве источника права, включают решения ирландских судов, принятые до и после 1921 г. США отказались от принципа жесткого прецедент судебный: всем звеньям судебной системы предоставлена большая свобода действий, чем в Великобритании.
В зависимости от обстоятельств юристы ссылаются на жесткость или на гибкость прецедентного права. Смягчение последнего обусловлено федеративной структурой страны, необходимостью предупреждения непреодолимых различий между правом штатов. Обязательность П.с. мало отличается от добровольного восприятия судьями доктрин их предшественников. Административные квазисудебные учреждения также используют доктрину гибкого прецедента, но имеют еще большую самостоятельность. Прецедент судебный может быть создан не только высшими, но и нижестоящими судебными инстанциям. Высшие суды отменяют неугодные прецеденты. Считается, что и ВС не застрахован от ошибки, поэтому предпочтительнее выносить гибкие судебные решения. ВС и высшие судебные инстанции штатов никогда не были связаны собственными прецедентами. ВС гибко толкует Конституцию США.
ВС штатов изменяют судебную практику обычно в связи с желанием унифицировать их право. В иных случаях позиция ВС близка той, что существовала в английской судебной практике до признания обязательности прецедента в XIX в. ВС штата или ВС США могут отказаться от прецедента конституционного толкования. С 1810 г. ВС США признал недействительными свои решения по сотням дел, причем он не всегда объявлял, что отступил от собственного прецедента. Апелляционные суды вправе игнорировать собственные прецеденты, признав различие в фактах. Правило stare decisis относится к компетенции штата лишь в пределах его судебной системы. Одна из частных систематизации прецедентного права в США - Свод прецедентов (Restatement of the Law), созданный Американским институтом права. Он содержит наиболее часто используемые судебные решения (преимущественно в сферах компетенции штатов или сферах, в которых законодательное вмешательство незначительно).
Нормотворческая активность американских судов усилилась в 70-е гг. Суды штатов сформулировали ряд важных Прецедент судебный опровергающих доктрину суверенного иммунитета правительственных учреждений штатов. В результате возросло количество исков о возмещении ущерба, причиненного неправомерной административной деятельностью. В странах континентальной правовой системы судьи применяют гибкие методы толкования закона. Судебные решения в Германии, Греции, Италии, Швейцарии, Швеции содержат ссылки на предыдущие решения.
В послевоенное время появились конструкции судейского права. Признается важное значение прецедент судебный для право применения и восполнения пробелов в законодательном регулировании с целью не допустить отказа в право судии. Что означает придание судам правотворческих функций, в отличие от толкования, имеющего производный, дополняющий характер. Во многих странах существуют официальные сборники судебной практики. Однако прецедент судебный все еще борется за включение в число источников права. Творческая роль судебной практики скрывается за видимостью толкования закона, а судьи не признают открыто наличие у них формальной власти по созданию правовых норм. Судебной практике редко разрешается использовать особую законодательную технику установления правовых норм. Гражданский кодекс (ГК) Франции запрещает судам выносить решения в виде общего распоряжения. Норма, созданная судебной практикой, применяется по усмотрению судьи, т.е. имеет место отказ от обязательного Прецедент Судебный, хотя может быть признана обязанность судьи следовать линии, установленной прецедентами.
Во Франции судебная практика Конституционного совета рассматривается в качестве источника конституционных норм. Конституционные судьи меняют ее развитие по своему усмотрению. Судьи используют сборники судебной практики других стран со сходным правом. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются в англоязычных странах. В развитии права ФРГ также огромную роль играет судебная практика. Если правило подтверждается постоянной судебной практикой и остается нормой обычая, оно должно применяться судами в таком качестве. Решения Федерального конституционного суд, а пользуются авторитетом: публикуются принципиальные решения Федерального административного суда.
В Италии право является формально законодательным, но на самом деле - типично судейским. Общими положениями о законе 1942 г. допускается рассмотрение дел по аналогии или на основе общих принципов права. Согласно ст. 384 Гражданско-процессуального кодекс,а суды. принимающие дела к новому рассмотрению после кассирования предыдущего решения, должны следовать принципам, выводимым Кассационным судом. Последний определяет юриспруденциальные направления - тенденции в решении судами однотипных категорий дел. выводимых из максим Кассационного суда (публикуемых в максимариях изданиях Конституционного суда (КС)). Судьи могут отказаться применить кассационный прецедент с учетом новых реалий. Решения нижестоящих судов, в сущности, могут стать прецедент судебный процессе право применения.
КС Италии внес значительный вклад в формирование конституционного права. Открыто признается, что итальянская конституция во многих своих областях является такой, какой ее видит КС. В Швейцарии при определенных условиях прецедент судебный выступают источником права. В ст. 1 ГК указано, что при отсутствии закона и обычая судья должен устанавливать правило, как если бы он был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон. В Нидерландах Прецедент судебный так же являются источниками права. В Скандинавских странах судебная практика играет более значительную роль, чем в странах континентальной Европы. В Дакки используется в качестве источника права.
Суды обязаны следовать решениям, принятым по аналогичным делам вышестоящими судами, в первую очередь ВС. Некоторые правовые институты регулируются лишь нормами прецедентного права. Формулировки многих датских законов оставляют широкий простор для судейского усмотрения. Применение прецедент судебный не регулируется жесткими и строгими нормами. Судебные решения формулируются конкретно, а не как общие правила. В Норвегии прецедент судебный - один из важнейших источников права.
Решения ВС, а иногда и других судебных инстанций, вынесенные по конкретному делу, имеют силу убеждающего прецедента и изучаются судами, принимающими решения по аналогичным делам. Однако ВС в своих решениях формулирует не обобщающие правовые нормы, а положения, относящиеся к конкретным обстоятельствам дела. В Финляндии прецедент судебный играют большую роль в качестве источников права, поскольку в стране отсутствует всеобщая кодификация законодательства. Суды не обязаны следовать ранее принятым судебным решениям, но на практике нижестоящие суды всегда учитывают позицию вышестоящих. В Швеции прецедент судебный (прежде всего решения верховных судебных органов) также нередко используются в качестве источников права, хотя в законодательстве отсутствуют нормы об обязательности судебных решений.
В Исландии прецедент судебный служат важным источником права; первостепенное значение среди них имеют решения ВС. публикуемые в ежегодных сборниках. В Португалии прецедент судебный являются решения пленума ВС, опубликованные в официальном органе, тогда как в Турции - унификационные решения Кассационного суда и Государственного совета(особенно много их было в 1960 г.). Нормотворческая роль судебной практики признана в Испании. В официальном сборнике публикуются лишь решения, относящиеся к компетенции ВС или рассмотренные им в порядке обжалования. Страны - члены ЕС признают источником права прецедентную практику Суд,а ЕС и Европейского суд,а по правам человека. В большинстве стран Латинской Америки судебная практика не считается источником права, хотя они заимствовали у США принципы построения и функционирования судебной системы.
В Аргентине авторитетом Прецедент Судебный обладали решения ВС. принятые в связи с чрезвычайным обращением. В Аргентине и Колумбии Прецедент Судебный считаются решения ВС по конституционным вопросам. В некоторых странах допускается обжалование судебных решений в ВС в случае, если в них нарушена doctrine legal (судебная практика, основанная на ряде решений ВС). Аналогичное понятие (атраго) существует в Мексике по вопросам, затрагивающим публичные свободы. Прецедент судебный не стал источником права Японии. ". В дореволюционной России отношение к прецедент судебный было неоднозначным. Одни теоретики и практики признавали его в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма.
Другие же полностью отрицали прецедент судебный как самостоятельный источник права. В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедент судебный аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими. Тем не менее, в современной юридической литературе РФ высказывается точка зрения, что КС, рассматривая и разрешая дела. Относящиеся к проверке конституционности нормативных актов (ч. 2 и 4 ст. 125), и споры о компетенции, также формулирует нормы конституционного характера.
Правовой прецедент
Прецедент - это увековеченный принцип
Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.
Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.
Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.
Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.
Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.
Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов).
Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.
Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - "объявляют или создают" - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму.
В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным являются не все судебные решения, а лишь та его часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему будут и следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.
Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter "внутри" судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, которые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.
Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.
Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необходимо учитывать по меньшей мере, три фактора:
• утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе;
• неоднозначность "взаимоотношений" закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;
• надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.
В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.
В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:
• решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
• решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.
С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т.е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.
В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.
Суд в США выполняет правотворческую функцию, как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что "право по данному поводу молчит" (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство - в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.
С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).
По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской .
Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.
Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).
С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:
• новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.
В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.
Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.
Судебное право судебный прецедент
Судебный прецедент – весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.
Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?
Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.
Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения.
В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древности. «Права не устанавливаются исходя из случая» – утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.
Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей.
Прежде всего, ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.
И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.
Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т.п.).
Часто законодатель специально не раскрывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда – не хочет, иногда – в результате компромисса и т.д.
Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.
Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность, то он должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха.
Этой волоките был поставлен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статьи 10 Гражданского судопроизводства и статья 13 Уголовного судопроизводства.
Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, заменившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так называемое «революционное правосознание», которым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.
Со временем понятие «революционное правосознание» уступило понятию «общего смысла права и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопроизводства, других актах).
В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п. 1 статьи 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, п. 1 статьи 47 – «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п. 2 статьи 45 – «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», а также в некоторых других актах.
В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как «аналогия права» и «аналогия закона».
Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз, за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как судебный прецедент.
Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т.е. в соответствующую норму права, которой надо следовать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. statutum – постановление, нормативно-правовой акт).
Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.
Таким, например, являлось дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственные школы на не сегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом, на основе доктрины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, – написано в решении Суда, – что в области государственного образования доктрина «раздельных, но равных возможностей» не имеет места».
В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направлен против сегрегации и явился мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере образования.
Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд – это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты.
В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д.) увеличивается удельный вес прецедентного права.
Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.
У участников судебных споров появляется возможность «довести» свое дело до Пленума Верховного Суда и получить окончательно то решение, которое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображения относятся и к Высшему арбитражному суду РФ.
В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует, таким образом, закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они – эти решения – могут и не иметь характера совершенной правовой нормы.
Но они становятся право положениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим право положениям.
Разумеется, примеры таких право положений могут быть весьма многочисленны.
Например, в арбитражной практике в свое время было выработано право положение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна письменной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.
Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделяются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Англии – Палатой Лордов) или самим законодательным органом.
Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т.д.
Судебная и, соответственно, арбитражная практика – это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятельность судебных органов, определяемая, оцениваемая в показателях статистики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд – это просто «уста» закона, что суд не творит право.
Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются право положения.
В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в результате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т.д.
Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как право положения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права.
По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций.
Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.
Юридический прецедент
Юридический прецедент (юридическая практика). Это более распространенный источник права, чем правовой; обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал в Средние века. В настоящее время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие, так называемое англосаксонское, или общее, право.
Юридический прецедент (судебный или административный) — это решение по конкретному делу (судебному или административному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.
Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Они обязаны руководствоваться принципами права, положениями юридической науки, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, наконец, житейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Однако для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.
Прецедентное право (его еще называют судейским правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:
1. прецедент — это результат логики и здравого смысла, использование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;
2. прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;
3. прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.
Но прецедентное право страдает и недостатками.
Вот они:
1. прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;
2. прецедент допускает возможность произвола;
3. объем действия прецедента не определен.
Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.
Обычай прецедент
Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.
Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.
Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талиона). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.
Термин "обычай" в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.
Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:
• носят локальный характер;
• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
• их применение обеспечивается санкцией государства;
• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.
Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.
По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился; наличие определенного "возраста" обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.
В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.
Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.
Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.
В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что "изучение обычая никогда не было проведено должным образом", не утратил своей корректности и в настоящее время.
Например, Дигесты Юстиниана являются одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н. э. во времена правления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римском праве. Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга "Дигесты Юстиниана" как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.
Значимость этого труда для современных юристов заключается, прежде всего, в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.
Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.
Правовой прецедент нормативно правовой акт
Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом".
Существуют и другие трактовки определений термина "нормативный правовой акт" различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это "типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции".
Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - это "акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт".
Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона). Выделяют две тенденции развития права и закона - европейскую и восточную. Восток в данном случае - понятие цивилизационное, а не географическое. Речь идет о странах, которые (исключая Африку южнее Сахары) относятся к неевропейской, восточной цивилизации. В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т.д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до прихода европейцев понятие закона либо отсутствует (обычное право, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве. Здесь сам характер право понимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству.
Исламский фикх и индусская драхма представляют собой не подлежащую обсуждению модель справедливости, в соответствии с которой может строиться поведение каждого члена общины во все времена. Эта концепция, верно, отражает соотношения права и общества в классическом исламе и индуизме. Потому не столь далек от истины арабский автор Г.М. Бадр, утверждающий, что мусульманское общество было основано на господстве права задолго до того, как эта идея стала краеугольным камнем западных обществ.
Такое верховенство права складывается независимо от того, существует ли в традиционной правовой системе концепция закона. Например, вначале право (божественный закон) предшествует обществу и государству и выступает в качестве их первоосновы. Потому в идеале и то и другое должно соответствовать праву.
В данном случае качество закона как особый порядок его принятия здесь отсутствует. Напротив, процесс создания закона окутан таинственностью и мистификацией. Священные нормы шариата в исламе есть откровения Бога, "услышанные" его пророком Мухаммедом и изложенные в Коране. Законодательная власть принадлежит лишь Богу и пророку Мухаммеду как прямому выразителю божественного закона.
Доктора ислама могут определять соответствие актов правителя, явлений и процессов общественной жизни священному закону. Заключение об этом дается в форме фетвы, которая со временем превращается в самостоятельный источник права.
"Рукотворные" нормы, изменяющиеся с течением времени, не могут нарушать божественного закона. Отсюда важность доктрины как источника права, определяющего степень допустимости отступлений рациональных правил от "неизменных" норм шариата. Со временем доктрина становится важнейшим источником права.
В Европе в раннеклассовую эпоху также формируется дуализм доктрины и структуры права, а для средневековья совершенно не характерны представления о том, что государство может создавать и изменять право. Однако здесь уже в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она оказала заметное влияние на развитие понимания законов в странах Европы. Так, сами термины "закон", "законодательство" во многих европейских языках происходят от латинского lex (множественное число leges). Значительно технико-юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается лишь с наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи.
Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают, прежде всего, верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям.
С тех пор как право приобрело национальный характер, закон в силу его связей с верховной властью государства можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и соответствующие аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона отражает лишь внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета проявляется в соотношении закона международного права, значимость этой проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.
Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.
Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.
Американский ученый Р. Пилон утверждает, что термин "легитимность" в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся право и мораль. По мнению некоторых ученых, слово "закон" подразумевает легитимность. Оно, как отмечал Р. Давид, призвано выделять акты, выражающие волю тех, кто правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.
Верховенство закона реально лишь при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.
Критерием легитимности законов выступает конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е. по существу их корректировка с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.
По существу в чистом виде концепция верховенства законов реализовалась лишь в классическом мусульманском праве. В бывшем Советском Союзе и странах социалистического содружества провозглашение этого принципа было фикцией в силу отсутствия разделения властей и характерного для тоталитарных режимов примата политики над правом.
В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкое соподчинение права, следовательно, отсутствует и принцип верховенства законов.
Но и в тех правовых системах, где принцип верховенства закона провозглашается, действие его далеко не, безусловно. Это связано с тенденцией к ограничению позиций парламента в пользу органов исполнительной власти. Поэтому реальное место закона в системе источников права во многом определяется соотношением компетенции парламента и правительства (президента). Кроме того, обычно допускается корректировка закона конституционными или общими судами.
Возможны два подхода к проблеме верховенства закона. "Узкий" состоит в формально-юридическом определении закона в системе источников права. "Широкий" предполагает рассмотрение источников права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии (или ее отсутствия), идей, положенных в основу право понимания, характера отношения в обществе и т.д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе.
В России законы делятся на конституционные и обыкновенные. К конституционным законам относятся, прежде всего, сама Конституция и законы, которые упоминаются в Конституции (всего их около 20).
По органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных представительных органов и законы федеральных органов субъектов Федерации. По объему и объекту регулирования законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним относятся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений (например, Законы РФ "О полиции", "О залоге" и др.).
Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.
Указом Президента РФ на Министерство юстиции была возложена функция по государственной регистрации издаваемых министерствами и ведомствами нормативных актов, которые регулируют права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Постановлением Правительства РФ было утверждено Положение о порядке государственной регистрации ведомственных нормативных актов. Начало регистрации установлено было.
Новое направление в деятельности Министерства юстиции представляет собой контрольную функцию, преследующую цель обеспечить соблюдение законности. Таким способом исполнительная власть осуществляет внутренний контроль за министерствами и ведомствами, направленный на пресечение возможных нарушений в процессе осуществления ими своих нормотворческих функций.
К подобной практике проявляют интерес правительства и органы юстиции государств - участников СНГ (Украина, Казахстан, Узбекистан и др.), а также республики в составе РФ (Карелия, Коми и др.). В некоторых субъектах Федерации органами юстиции введена и успешно осуществляется регистрация нормативных актов, издаваемых органами управления.
Вместе с усложнением структуры государственных органов, наделением ряда вновь создаваемых органов экономического регулирования полномочиями по изданию нормативных актов и общим расширением нормотворческой компетенции государственных органов имеет место значительное увеличение видов источников права. Превращение органов исполнительной власти в основное орудие определения политики - государственное управление в широком смысле - и связанный с этим отказ от верховенства парламента приводят к отказу от существовавшего ранее иерархического построения системы источников права. Акты правительства приобретают особое значение не только по своему фактическому удельному весу, но и с точки зрения формальных критериев. В значительной мере происходит уравнение нормативных актов правительственных органов с законодательными актами, издаваемыми парламентом.
Множественность источников права наиболее ярко проявляется как отражение возрастающей роли и объема нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в таких странах, как Франция, Великобритания, США.
Конституция Франции 1958 г., чрезвычайно расширив сферу нормотворческой деятельности исполнительной власти, вместе с тем не определила системы нормативных актов. Не фиксирована, прежде всего, нормотворческая компетенция правительства и центральных органов управления. Статья 21 Конституции говорит лишь о том, что премьер-министр "осуществляет регламентные полномочия". Статья 13 определяет при этом, что акты, обсужденные в Совете Министров, подписываются президентом Республики. На практике сложилась следующая система правительственных нормативных актов: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления.
В Англии можно отметить следующие виды правительственных нормативных актов постановления, приказы, правила, указания, распоряжения, циркуляры, уведомления.
Множественность источников права типична и для США. К разнообразию видов нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти, добавляется еще и неопределенность их соотношения, регулирование однородных вопросов разнородными нормативными актами.
Президент США, объединяющий полномочия главы государства, главы исполнительной власти (правительства) и верховного главнокомандующего вооруженными силами, издает следующие виды нормативных актов: исполнительные приказы, административные приказы, планы реорганизации, директивы, прокламации, военные приказы. Министерствами и иными федеральными ведомствами издаются приказы, инструкции, правила производства и процедуры. Нормативные положения формулируются также в актах, носящих самые различные наименования: директива министерства, меморандум министра, циркуляр, публичное заявление.
Виды прецедентов
Прецедент, который является обязательным для суда, который рассматривает данное дело. Т.е. прецедент, исходящий от вышестоящего суда, либо прецедент данного суда, рассматривающего данное дело, если данный суд не относится к судам, которые не связаны собственными прецедентами.
Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.
К числу убедительных прецедентов для английских судов относятся следующие судебные решения (или их составные части):
1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dicta;
2) все решения нижестоящих судебных инстанций;
3) все решения судебного комитета Тайного совета;
4) все решения судов Шотландии;
5) все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права;
6) прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии);
7) решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, илиratio decidendi;
8) все решения судов Европейского Союза.
Международный прецедент
Термин "международное право" возник в средние века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание авторитета римского права, в котором содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось "jus gentium" - право народов. Позже это понятие трансформировалось в "jus inter gentes" - право между народами, или международное право.
Первые шаги к формированию принципов международного права государства сделали в середине XVII в. По мнению специалистов, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в том числе и в Российской Федерации) до настоящего времени. Основными среди них являются: "верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории".
С середины XX столетия международное право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает "условия для все более активного использования "правовых образцов" других стран, ...гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По своей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.
Например, Совет Европы принял предложение России по формированию единого правового пространства и созданию единого регистра нормативных правовых актов. В качестве пилотного проекта предполагается создание единой правовой базы в сфере борьбы с терроризмом, ставшим общей проблемой для всех государств - членов Совета Европы. Основу этого проекта должны будут составлять европейские конвенции: по борьбе с терроризмом; по защите прав свидетелей и раскаявшихся лиц. В мае 2005 г. между Россией и Евросоюзом было подписано соглашение о формировании четырех общих пространств. Оно предназначено распространять свое действие в сфере экономики, внешней и внутренней безопасности, законодательства, образования и культуры.
Иерархическая система источников формирования права различных государств включает в себя совокупность нормативных правовых актов различных видов и уровней международных организаций - универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ), специальных (МАГАТЭ), а также национальных (федеральных, региональных и местных).
В целях повышения эффективности взаимодействия между государствами - членами СНГ Российской Федерацией предпринимались меры по улучшению сотрудничества в этом вопросе. Была утверждена Программа взаимодействия федеральных органов государственной власти Российской Федерации в области информационно-правового сотрудничества с органами власти государств - членов СНГ, в разработке, которой принял участие ряд министерств и ведомств (Минюст, МИД, ФАПСИ и др.).
По оценкам специалистов (Ю.А. Тихомиров), в рамках СНГ за десять лет было принято 1194 документа, 84 процента вступили в силу со дня подписания, а 16 процентов - после ратификации и т.п.
Подготовка модельного акта осуществляется в различных формах:
- в виде научной концепции законодательного акта;
- проекта законодательного акта;
- проекта определенной части законодательного акта.
Опыт реализации более 100 модельных актов свидетельствует о низкой степени их действия.
Иной подход к данной проблеме наблюдается в государствах, входящих в Европейское Экономическое Сообщество (ЕЭС). Это международное образование на основании своих учредительных документов предоставляет исполнительным органам Сообщества права и полномочия по принятию решений, имеющих приоритет перед национальными законодательствами государств - членов ЕЭС. Практическая деятельность по реализации этих полномочий базируется на эффективном контроле и надзоре за выполнением норм и стандартов безопасности, экономической и юридической ответственности, государственной экспертизе, лицензировании видов деятельности.
Фактически одинаковый подход к пониманию сущности чрезвычайного законодательства, формирования единого правового пространства по определенным сферам общественной жизни, союзнические обязательства, виды угроз, общее историческое прошлое и ряд других обстоятельств позволяют сделать следующий вывод.
Существует не только целесообразность, но и необходимость создания в рамках СНГ модельных нормативных актов (договоры, законы, соглашения) по вопросам регулирования совместных действий в различных сферах и ситуациях, в том числе и способных, повлечь за собой необходимость принятия мер по введению одновременно на территориях нескольких государств особых правовых режимов.
У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда факторов, таких как предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия и т.д. Например, "внутренним" источником формирования уголовного права являются только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.
Современное право Российской Федерации, прежде всего, основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, которые являются составной частью ее правовой системы (см. ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации; ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации").
Как объективный фактор и источник формирования национальных правовых систем международное право следует рассматривать в качестве особой правовой системы, основу которой составляют императивные нормы, представляющие собой его основные принципы. Это находит соответствующее отражение в правовых системах ряда государств.
Например, в Великобритании и США международное право признается "частью права страны".
Отражение норм международного права во внутригосударственных правовых системах осуществляется следующими способами:
• отсылкой - учет в законодательных актах общих положений или отдельных норм международного права;
• рецепцией - восприятие нормы международного права без изменения его содержания;
• трансформацией - преобразование норм международного права посредством принятия по этому же вопросу специального нормативного правового акта.
Международное право формируется посредством источников двух видов:
- основных - резолюции Совета Безопасности ООН, международные договора, конвенции, протоколы и обычаи;
- вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.
В отношении национальных правовых систем международное право выполняет следующие основные функции:
• координирующую - посредством установления обще приемлемых стандартов поведения субъектов международного права;
• регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;
• охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в соответствующие международные структуры;
• обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.
Важное место в международно-правовой системе принадлежит доктринам, разрабатываемым как отдельными юристами, так и отражающими их коллективное мнение (в том числе и представителей различных государств). Мировое сообщество создало еще в 1873 г. Ассоциацию международного права (штаб-квартира находится в Лондоне). В том же году был учрежден Институт международного права (штаб-квартира в Брюсселе).
Кодификация международного права рассматривается как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.
Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается в частном порядке общественными организациями или учеными-правоведами). Результаты неофициальной кодификации нередко используются при подготовке норм международного права. Например, на основе разработанного Международным Красным Крестом проекта кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов были приняты четыре Женевских конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных протокола к ним в 1977 г.
Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:
• установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;
• изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;
• закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.
Степень восприятия международных доктрин национальными правовыми системами зависит от их принадлежности к правовой семье определенного вида. Например, российской теорией права международная доктрина воспринимается как вспомогательное средство для определения характера нормативных предписаний.
По точному замечанию Ю.А. Тихомирова, для норм международного права характерна большая степень "нормативной концентрации". Их структура и содержание выражаются в виде норм-дефиниций, норм-принципов, норм-целей, коллизионных норм, презумпций. Поэтому отражаемые в них правила выбора должного поведения субъектов национальных правовых систем носят предположительный, оценочный, соответствующий складывающейся ситуации характер.
В полной мере это относится и к той части норм международного права, которые выступают в качестве источника формирования не только обычного, но и чрезвычайного законодательства Российской Федерации. Международные нормы влияют преимущественно на диспозицию национальных норм. Выбор содержательной части диспозиций и санкций, выступающих в качестве регуляторов поведения конкретных субъектов правоотношений, предоставляется "национальным законодателям".
Характеризуя международное право как один из источников формирования права России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон РФ "О международных договорах Российской Федерации" право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.
Доктрина прецедента
Как показывает опыт развития прецедентного права в Англии, нормативные судебные решения могут появиться как таковые и эффективно, единообразно реализовываться лишь в такой национальной правовой системе, в которой, во-первых, исторически сильна и пользуется относительной независимостью от иных государственных органов судебная власть; во-вторых, сформировано и стало традиционным естественно-правовое право понимание и центральным субъектом правотворчества считается суд, а не представительные или исполнительные органы государства; в-третьих, сформирована единая моноцефальная («одноголовная») иерархия судов, а также существуют унифицированные официальные издания, в которых судебные решения находят свою текстуальную фиксацию.
Важно также подчеркнуть, что судебный прецедент может существовать в национальной правовой системе и эффективно регулировать общественные отношения лишь при наличии высокой правовой культуры юридического сообщества, без которой попросту невозможно «уважение к отдельно взятому судебному решению», составляющее, по мнению Р. Кросса, одну из основных характеристик английской доктрины судебного прецедента, а также корпоративной солидарности судейского сообщества, которая является цементирующим фундаментом единообразия судебной практики.
Нельзя также не отметить то немаловажное обстоятельство, что вся прецедентно-правовая культура больше ориентирована на традицию и опыт, нежели на инновацию и логику.
Руперт Кросс называет три постоянные черты английской доктрины прецедента:
1) уважение к отдельно взятому решению суда высшего правосудия (в этом основное отличие английской доктрины прецедента от стран континентальной Европы);
2) признание того, что решение суда является убедительным прецедентом для вышестоящих судов (т.е. при рассмотрении дела они обязаны принять его во внимание, но не обязаны следовать такому судебному решению);
3) отдельно взятое решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.
Связывающий, принудительный (жесткий) характер доктрины прецедента в Англии или прицип stare decisis (стоять на решенном) заключается в том, что при наличии достаточной аналогии между прецедентом и рассматриваемым делом, т.е. в случае, когда между существенными фактами двух дел нет разумных различий, судья обязан последовать прецеденту – даже если он полностью не согласен с ним и если бы такого прецедента не существовало, то он бы вынес совершенно иное решение, даже если такой прецедент был создан несколько столетий назад, явно устарел и не соответствует современным социальным реалиям.
Принцип «стоять на решенном» носит жесткий характер по отношению ко всем английским судам, кроме высших апелляционных, которые более склонны отклоняться от собственных решений или не следовать решениям нижестоящих судов.
Содержание английской доктрины прецедента составляет ряд фундаментальных принципов, которые были выработаны английской судебной практикой XVIII-XIX вв:
1. Только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью (ratio decidendi), которая послужит прецедентом для следующего судьи;
2. Не положенное в основу приговора мнение, которое могло бы быть высказано независимо от приговора или наоборот, как подход к нему, является лишь добровольным заявлением и не носит обязательного характера. Иными словами, ratio decidendi всегда является необходимым правовым основанием для решения по делу;
3. Все высказанные по ходу вынесения решения общие положения, не примененные к специфическим особенностям дела, являются внесудебными положениями, не имеющими обязательной силы, т.е. юридически связывающей частью судебного решения является лишь та его часть, которая неразрывно связана с фабулой дела;
4. В случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным, а двумя или более доводами, то все являются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел.
По данному принципу во мнениях английских юристов имеются расхождения. Так, Р. Кросс полагает, что в случае множественной аргументации судебного решения последующий английский суд вправе посчитать себя связанным всеми доводами или же выбрать один или несколько, которые он считает обязательными. До тех пор, пока такой выбор суда в последующих делах не сделан, все rationes decidendi, по-видимому, будут являться условно-обязательными.
5. Все судебные решения должны толковаться не иначе как с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты. Иными словами, при последующем толковании прецедента судьи всегда должны учитывать не только мотивировку определенного решения, но обязаны также проанализировать факты, в связи с которыми были приведены соответствующие доводы и вынесено решение;
6. Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете решений по аналогичным делам – т.е. толкование ratio decidendi судебного решения не может быть произведено изолированно – оно должно происходить в контексте судебных решений по сходным делам.
Именно поэтому основным методом судебной аргументации в Англии называют «обоснование от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case). В связи с этим немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц пишут: «В Англии и США исходят в процессе принятия решений из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения отдельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали ограничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам постепенно формулирует на основе их обощения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рассматриваемое дело. При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь проверяет с точки зрения его правильности в отношении рассматриваемого им дела, сравнивая его с данными аналогичных дел, и только после этого принимает окончательное решение».
Важно подчеркнуть, что доктрина прецедента имеет применение лишь в отношении тех судебных решений, которые нашли свое выражение, т.е. были опубликованы в судебных отчетах. Обычно в судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах.
Однако вопросы права и вопросы факта не всегда легко разделить, поэтому нередко в судебных отчетах подробно излагаются доводы судьи первой и апелляционной инстанции, которые привели его к тому или иному заключению (например, какие меры предосторожности должен был предпринять работодатель, чтобы предоставить своим работникам безопасные условия работы). Такого рода рассуждения о фактах дела не признаются судом Палаты лордов общими правоположениями, применимыми к последующим делам. Иными словами, основанное на них решение не образует прецедента в узком смысле – т.е. в этих решениях отсутствует ratio decidendi.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
