Некоторые процессуальные вопросы МКАС

Общие вопросы компетенции МКАС

МКАС рассматривает споры при наличии письменного соглашения между сторонами о передаче на его разрешение уже возникшего или могущего возникнуть спора или спора, подлежащего его юрисдикции в силу международных договоров. Вопрос о том, относится ли к компетенции МКАС разрешение конкретного спора, рассматривается в каждом деле.

В соответствии с Регламентом МКАС исковое заявление должно, в частности, содержать обоснование компетенции МКАС. В ряде случаев и при наличии такого обоснования, представленного истцом, ответчик оспаривал наличие письменного соглашения о передаче спора на разрешение МКАС. И при отсутствии возражений ответчика, если он не давал объяснений по существу иска и не совершал других процессуальных действий, свидетельствовавших о признании им компетенции МКАС, когда она не предусматривалась в документах, представленных истцом, МКАС тщательно проверял обоснования истца. При рассмотрении этого вопроса МКАС учитывал конкретные обстоятельства соответствующего дела.

Так, при разрешении спора между российской организацией и чешской фирмой (дело N 358) было отмечено, что даже если признать, что контракты со стороны ответчика были подписаны лицом, не имевшим полномочий, то, тем не менее, их следует признать заключенными, поскольку последующие действия должностных лиц ответчика свидетельствуют об одобрении контрактов. Однако содержащаяся в контрактах арбитражная оговорка о разрешении споров "в ТПП РФ" не позволяет прийти к выводу, что сторонами согласовано разрешение споров в МКАС.

При рассмотрении одного из споров (дело N 320) было признано, что между сторонами отсутствует арбитражное соглашение о разрешении спора в МКАС. При этом было учтено, что протокол, подписанный истцом (молдавской организацией) и ответчиком (венгерской фирмой), предусматривал возможность обращения истца в Арбитражный суд без уточнения, что таким судом должен являться МКАС. Разрешая спор между английской фирмой и российской организацией (дело N 195), МКАС установил, что арбитражная оговорка контракта предусматривает рассмотрение споров тремя арбитрами МКАС при ТПП РФ в Москве в соответствии с Правилами Международной торговой палаты. Учитывая это, МКАС также не признал, что в его компетенцию входит рассмотрение данного спора.

В еще одном споре (дело N 249), истцом в котором выступала российская организация, а ответчиком  организация из КНДР и государственный орган КНДР, выдавший гарантию исполнения обязательств, МКАС рассмотрел требования истца только в отношении первого ответчика. Было признано, что в компетенцию МКАС не входит разрешение споров истца с гарантом, учитывая, что гарантия является самостоятельным обязательством, обеспечивающим другое обязательство, а между истцом и гарантом не было заключено арбитражного соглашения о рассмотрении в МКАС споров, связанных с гарантией.

Само собой разумеется, что включение в контракт арбитражной оговорки, предусматривающей, что "споры и разногласия подлежат рассмотрению в арбитражном порядке независимой арбитражной комиссией, избранной по соглашению сторон, в соответствии с правилами о производстве дел данной комиссии", для признания того, что таковой является МКАС, требует согласования этого сторонами. Поскольку при такой арбитражной оговорке (дело N 20) стороны не смогли достичь соглашения, МКАС прекратил производство по иску, предъявленному российской организацией к шведской фирме.

Самое читаемое за неделю
Введение ковидных паспортов в 2021 году
Должен знать каждый: Сильное повышение штрафов с 2021 года за нарушение ПДД
Введение продуктовых карточек для малоимущих в 2021 году
Доллар по 100 рублей в 2021 году
Новая льготная ипотека на частные дома в 2021 году
Продление льготной ипотеки до 1 июля 2021 года
35 банков обанкротятся в 2021 году

При неточности арбитражной оговорки рассматривались все аспекты, связанные с ее содержанием. Так, в контракте, заключенном узбекской организацией с латвийской фирмой (дело N 185), содержалась следующая арбитражная оговорка: "При не достижении согласия между сторонами путем переговоров спор рассматривается в Московском коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ". Ответчик оспаривал компетенцию МКАС разрешать спор из данного контракта, ссылаясь на то, что в Москве действует несколько третейских судов при двух торгово-промышленных палатах. По его мнению, из арбитражной оговорки контракта не следует, что сторонами избран МКАС и соответственно дело подлежит прекращению. МКАС признал, что разрешение данного спора входит в его компетенцию по следующим мотивам. Исходя из содержания арбитражной оговорки и из совокупности обстоятельств, изученных судом, МКАС полагает, что в намерения сторон со всей очевидностью входило обратиться в случае возникновения спора в постоянно действующий коммерческий арбитражный орган при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, компетентный разрешать споры, вытекающие из подобных договоров, известный обеим сторонам и пользующийся соответствующей репутацией. Указание в арбитражной оговорке "Московский" относится не к наименованию арбитражного суда, а к его местонахождению.

Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ согласно Положению о ней, являющемуся приложением к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже", разрешает споры, вытекающие из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания, в том числе из морского страхования и перестрахования. Договор же сторон в основном предусматривает перестрахование грузов, следующих железнодорожным транспортом, рассмотрение которых не относится к компетенции Морской арбитражной комиссии.

К тому же и страховые случаи, в связи с которыми возник данный спор, имели место во время перевозки грузов железнодорожным транспортом.

Третейский суд для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, который упомянут в заявлении представителя ответчика, в силу его компетенции, предусмотренной Положением о данном суде, не может рассматривать споры, вытекающие из договорных отношений между сторонами по настоящему делу. Им могут рассматриваться лишь споры между юридическими лицами и гражданами предпринимателями, зарегистрированными в РФ и других государствах, входящих в Содружество Независимых государств (СНГ).

Других коммерческих третейских судов (кроме МКАС) при ТПП Российской Федерации не существует. Таким образом, несмотря на то, что текст упомянутой арбитражной оговорки содержит некоторые неточности, а также принимая во внимание, что спор сторон относится к предметной юрисдикции МКАС, состав арбитража признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора.

Необходимо иметь в виду, что при определенном условии (участие государств, в которых находится истец и ответчик, в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже) даже при неясности из арбитражной оговорки контракта, какой именно третейский суд ими избран, заинтересованные стороны имеют возможность обратиться для его установления с просьбой в предусмотренный Конвенцией орган, который решит этот вопрос. Например, Соглашение, заключенное российской и польской организациями, предусматривало разрешение споров в случае, когда ответчиком является российская организация, Арбитражным судом при Торгово-промышленной палате в г. Москве (дело N 11). Известно, что в Москве действуют две торгово-промышленные палаты: Российской Федерации и города Москвы. Истец предъявил иск в МКАС, а ответчик утверждал, что он имел в виду, заключая Соглашение, Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате г. Москвы. МКАС приостановил производство по делу, разъяснив, что при неясности арбитражной оговорки, содержащейся в Соглашении сторон, истец вправе прибегнуть к процедуре, установленной ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. Слушание дела было возобновлено лишь после того, как Президент Торгово-промышленной палаты РФ, являющийся компетентным органом в силу Конвенции, назначил МКАС в качестве арбитражного органа по разрешению данного спора.

Тест "На сколько вы активны" Тест "Подходит ли Вам ваше место работы" Тест "На сколько важны деньги в Вашей жизни" Тест "Есть ли у вас задатки лидера" Тест "Способны ли Вы решать проблемы"

Тест "Для начинающего миллионера" Тест который вас удивит Семейный тест "Какие вы родители" Тест "Определяем свой творческий потенциал" Психологический тест "Вы терпеливый человек?"

Специальному исследованию в каждом случае подвергался вопрос о компетенции МКАС рассматривать спор в отношениях между сторонами из государств, участвующих в международном договоре, устанавливающем обязательную подсудность споров определенным органам. К такого рода международным договорам, прежде всего, относится Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества (Московская арбитражная конвенция). При разрешении многих споров МКАС признавал, что арбитражное соглашение сторон соответствует предписаниям этой Конвенции, и разрешал споры по существу. Например: между румынской и российской организациями (дело N 314), между болгарской и российской организациями (дело N 8 и дело N 263). В то же время при противоречии арбитражного соглашения сторон требованиям Конвенции МКАС по общему правилу руководствовался предписаниями Конвенции. Так, МКАС не признал, что в его компетенцию входит разрешение спора между российскими и болгарскими организациями (дело N 328, и дело N 109), между российской и польской организациями (дело N 365). Однако в отдельных случаях, когда иностранный международный коммерческий арбитражный суд вопреки предписаниям Конвенции отказывался принимать к рассмотрению спор по контракту, предусматривавшему его разрешение в МКАС, МКАС, руководствуясь принципом недопустимости отказа в правосудии, принимал к рассмотрению такие споры. Примерами могут служить иск российской организации к румынской (дело N 283) и иск российской организации к болгарской (дело N 67).

Вопрос о применимости Московской арбитражной конвенции к спорам из контрактов, заключенных между организациями стран СНГ, возник при разрешении спора между российской и украинской организациями (решение по делу N 239). Контракт сторон предусматривал разрешение споров в МКАС, в который и предъявил иск российский истец. Ответчик оспаривал компетенцию МКАС, поскольку Россия и Украина являются правопреемниками прав и обязательств СССР по Московской арбитражной конвенции, а она предусматривает разрешение споров в арбитраже при торговой палате в стране ответчика. Соответственно, по утверждению ответчика, арбитражная оговорка контракта должна быть признана недействительной, как противоречащая международному договору, в котором участвуют государства, организации которых являются сторонами данного контракта.

МКАС признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора исходя, в частности, из следующих соображений:

Во-первых, ответчик не доказал, что Украина является участницей этой Конвенции. Если Россия сделала об этом специальное уведомление депозитарию Конвенции, то, по информации депозитария, такого уведомления от Украины он не получал.

Во-вторых, заключенное государствами СНГ (в том числе Россией и Украиной) Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев), предусматривает, что такие споры разрешаются в государственных судах (что прямо исключается п. 1 ст. 1 Московской арбитражной конвенции) и, возможно, в третейских судах. Следовательно, указанное Соглашение исключает между организациями стран СНГ применение положений Московской арбитражной конвенции об обязательной подсудности споров арбитражу при торговой палате в стране ответчика. Дополнительно следует заметить, что, по меньшей мере, спорен вопрос о том, связывала ли бы эта Конвенция Россию и Украину в их отношениях между собой, даже если бы они являлись правопреемниками в отношении ее, учитывая, что Конвенция регулировала отношения между СССР и другими ее участниками, прямо поименованными в ней.

МКАС преемник Арбитражного суда при ТПП СССР (РФ) и ВТАК

МКАС исходит из того, что он вправе разрешать споры на основании соглашения сторон об их передаче во Внешнеторговую арбитражную комиссию при ТПП СССР, Арбитражный суд при ТПП СССР или Арбитражный суд при ТПП РФ. При этом он руководствуется, как отмечалось выше, следующим.

Указом Президиума Верховного Совета. Внешнеторговая арбитражная комиссия при ТПП была переименована в Арбитражный суд при ТПП. Поэтому при решении вопроса, входит ли в компетенцию МКАС разрешение споров на основании соглашений об их передаче во Внешнеторговую арбитражную комиссию при ТПП, необходимо основываться на тех же предписаниях закона, которые действуют в отношении соглашений сторон о передаче их споров на разрешение Арбитражного суда при ТПП. При этом следует обратить внимание на то, что в законе особо подчеркивается, что Арбитражный суд при ТПП был образован в 1932 г., т.е. когда он именовался "Внешнеторговая арбитражная комиссия". Положением о МКАС (п. 4), являющимся, как отмечено выше, приложением к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже", прямо предусмотрено, что МКАС  преемник Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Арбитражный суд при ТПП. Постановлением Верховного Совета РФ "О введении в действие Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 2) Арбитражный суд при ТПП Российской Федерации переименован в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ.

Когда споры возникали из контрактов, заключенных сторонами до принятия Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", этот вопрос, естественно, возникал постоянно. Например, в контракте, заключенном между итальянской фирмой и российской организацией, предусматривалось разрешение споров во Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП (дело N 343); аналогичная арбитражная оговорка содержалась и в контракте, заключенном между российской организацией и германской фирмой (дело N 136). Однако в практике относительно часто встречаются и случаи, когда стороны, заключая контракты через длительное время после изменения названия данного арбитражного суда, продолжают включать в арбитражную оговорку ранее действовавшее наименование МКАС, что вызывало возражения ответчика против компетенции МКАС рассматривать спор. Например, Контракт между кипрской фирмой и российской организацией предусматривал разрешение споров в Арбитражном суде при ТПП РФ в г. Москве (дело N 417); такую же арбитражную оговорку содержал контракт, заключенный между российской организацией и турецкой фирмой (дело N 413).

Во всех приведенных выше случаях МКАС признавал, что в его компетенцию входит разрешение возникших споров.

Определение компетенции МКАС при несовпадении текстов арбитражной оговорки в контракте, составленном на двух языках

Если в таких случаях в контракте указывалось, что вариант на одном из языков имеет приоритет, МКАС принимал во внимание вариант на том языке, который по соглашению сторон являлся приоритетным. Например, при разрешении спора между финляндской фирмой и российской организацией (дело N 101), в котором не совпадало мнение сторон о толковании арбитражной оговорки контракта, заключенного на двух языках (русском и английском), МКАС исходил из версии контракта на английском языке. При этом было учтено, что в контракте предусматривалось следующее: в случае расхождения русской и английской версий контракта преобладает последняя. Версия контракта на английском языке предусматривала, что арбитражное разбирательство должно происходить в Москве, России, местом проведения которого (at the location) является Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. Из этого был сделан вывод, что МКАС определен сторонами лишь в качестве того места, в котором должен рассматриваться спор, но не как институционный третейский суд, рассматривающий спор по своим правилам и процедурам. С учетом этого МКАС не признал, что в его компетенцию входит разрешение этого спора.

Если же такие расхождения устанавливались в арбитражной оговорке контракта, в котором указывалось, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу, в каждом случае вопрос о компетенции МКАС подвергался тщательному анализу с учетом конкретных обстоятельств. Интерес в этом отношении представляет подход МКАС при разрешении спора между российской организацией и канадской фирмой (дело N 217). Контракт сторон, составленный на русском и английском языках с указанием, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу, содержал (п. 4.5) несовпадающие тексты арбитражной оговорки. В тексте на русском языке содержалась оговорка о передаче споров на рассмотрение в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ. В тексте же на английском языке предусматривалась передача споров "to the Arbitration court of Russia". МКАС указал, что утверждение ответчика о том, что из текста на английском языке следует, что подразумевалась передача споров в российский государственный арбитражный суд, не может быть признано обоснованным. Отмечено, что общеизвестно, что термин "Arbitration court" в английском языке равнозначен в русском языке термину "третейский суд". Это ясно видно как из соответствующих международных актов и регламентов международных третейских судов, так и из литературных источников. Так, например, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк), в которой участвуют Россия и Канада, применима, как следует из ее текста, только к решениям иностранных третейских судов ("arbitral awards") и неприменима к решениям иностранных государственных судов (решения которых не являются арбитражными). Аналогичен подход и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (принят Генеральной Ассамблеей ООН) и Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, на основе которого принято законодательство о международном торговом арбитраже во многих странах, в том числе и англоязычных, в частности в Канаде (на федеральном уровне и уровне законодательных органов всех провинций и территорий), Австралии, в четырех штатах США (Калифорнии, Коннектикуте, Орегоне и Техасе), в Шотландии. На его основе принят соответствующий Закон и в России.

Третейский суд Международной торговой палаты в Париже называется по-английски "International Court of Arbitration of the ICC". Аналогичной является терминология, например, Лондонского международного арбитражного суда.

В опубликованном переводе Гражданского кодекса России на английский язык, осуществленном американским юристом Питером Б. Мэгсом при участии российского юриста А.Н. Жильцова, в отношении государственных арбитражных судов использован термин "Commercial court", а третейских судов  термин "court of private arbitration".

Таким образом, и в русском, и в английском тексте арбитражной оговорки договора предусмотрено разрешение споров в третейских судах.

Обращено внимание на то, что ответчик обоснованно отмечает, что в русском тексте арбитражной оговорки контракта сторон неточно указано название третейского суда. Приведенное в нем название "Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ" было изменено на название "Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации" Постановлением Верховного Совета Российской Федерации N 53391 "О введении в действие Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже". По мнению состава арбитража, допущенная неточность не может влечь за собой признание отсутствия действительной арбитражной оговорки в тексте на русском языке, учитывая, что в арбитражной оговорке назван конкретный третейский суд, который, как указывалось выше, был переименован по решению законодательного органа власти Российской Федерации. Из этого МКАС исходил и при вынесении многих решений, что нашло отражение в опубликованной арбитражной практике МКАС.

Учитывая имеющееся расхождение в текстах арбитражной оговорки на русском и английском языках, состав арбитража применил при их толковании положения ст. 431 ГК РФ, поскольку в пункте 4.5 контракта на русском и английском языках предусмотрено, что споры подлежат рассмотрению на основании "законодательства РФ".

Как предусмотрено ст. 431 ГК РФ, при толковании судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Как отмечалось выше, не может вызывать каких-либо сомнений то обстоятельство, что в текстах на русском и английском языках предполагалось рассмотрение спора в третейском суде на территории России.

Часть 2 ст. 431 ГК РФ предусматривает порядок установления содержания условия договора в случаях, когда буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений не позволяет его определить. В ней указано, что при определении общей воли сторон принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая, в частности, обычаи делового оборота. С учетом этого, имея в виду, что в тексте на английском языке не указан конкретный третейский суд, для его установления состав арбитража посчитал обоснованным использовать приобретающие характер обычаев делового оборота широко применяемые в международном коммерческом обороте правила толкования договоров, содержащиеся в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Применение этого документа в международной коммерческой практике постоянно освещается в зарубежной и российской литературе и нашло отражение в ряде опубликованных решений МКАС.

Установив (что подтвердил и представитель ответчика в заседании арбитража), что первоначально вариант текста контракта был подготовлен на русском языке, который затем был переведен на английский язык, состав арбитража использовал указания о толковании на случай лингвистических расхождений в тексте договора, составленном на двух или более языках. Согласно статье 4.7 указанных Принципов в таких случаях предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально. С учетом этого следует прийти к заключению, что в английском тексте были пропущены указанные в русском тексте слова "при Торгово-промышленной палате РФ" ("at the Chamber of Commerce and Industry").

Если допустить, что сторонами сознательно в английском тексте были опущены эти слова, то необходимо было бы прийти к заключению, что стороны вообще не имели намерения включать в текст договора арбитражную оговорку, поскольку без уточнения, какой конкретно третейский суд уполномочен разрешать споры сторон, арбитражная оговорка бессмысленна. У состава арбитража отсутствуют основания для такого допущения.

Субъектная и предметная компетенция МКАС

В МКАС не могут разрешаться на основании соглашения сторон споры, выходящие за пределы субъектной и предметной компетенции МКАС, определенной Законом и Регламентом МКАС.

Пунктом 2 Положения о МКАС, являющегося приложением к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже", и Регламентом МКАС (п. 2) четко определены субъектный состав споров, подлежащих разрешению в МКАС, и предметная компетенция МКАС.

По общему правилу коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора должно находиться за границей. Исключение сделано только для споров с участием предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ. В компетенцию МКАС входит их разрешение, когда они возникают между такими предприятиями и организациями, между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Предметная компетенция МКАС ограничена спорами из гражданско-правовых отношений.

В практике МКАС встречались случаи предъявления исков с нарушением изложенных выше правил, определяющих субъектную компетенцию МКАС. При рассмотрении таких споров Арбитражный суд признавал, что их разрешение выходит за пределы компетенции МКАС, и соответственно прекращал производство по делу. Так, например, МКАС признал, что в его компетенцию не входит разрешение спора по требованию истца (дело N 324), поскольку договор, из которого возник спор, был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в России. Были отвергнуты следующие аргументы истца. Договор сторон содержит арбитражную оговорку, предусматривающую разрешение споров во МКАС, когда сумма иска выражена в иностранной валюте. Сумма предъявленного иска выражена в иностранной валюте, и ответчик не возражает против рассмотрения спора в МКАС. Договор сторон связан с заключением контракта с иностранной фирмой.

Предметная компетенция МКАС обсуждалась, в частности, в случаях, когда часть исковых требований истца выходила за рамки гражданско-правовых отношений, споры из которых в силу Положения о МКАС могут им рассматриваться. Так, в одном из дел истцом был поставлен вопрос о незаконности исключения совместного предприятия, участником которого является истец, из соответствующего реестра. Признав, что его разрешение выходит за рамки компетенции МКАС, а без его решения не могут быть рассмотрены другие требования истца, МКАС приостановил производство по делу до получения истцом результатов рассмотрения его жалобы соответствующим административным органом или судом общей юрисдикции. При рассмотрении другого спора выяснилось, что требование истца о выплате ему дивидендов зависит от решения вопроса о правильности начисления доходов совместного предприятия за соответствующий год, спор, о размере которых между совместным предприятием и налоговой инспекцией находится на разрешении суда общей юрисдикции. И в этом случае МКАС приостановил производство по делу до получения результатов рассмотрения спора в суде общей юрисдикции.

При рассмотрении иска (дело N 362), предъявленного российским гражданином к финансовой компании, местонахождение которой согласно заключенному сторонами контракту находится за рубежом, МКАС пришел к выводу, что в его предметную компетенцию не входит разрешение данного спора, хотя в контракте и имеется арбитражная оговорка, предусматривающая возможность передачи спора в Арбитражный суд при ТПП РФ. Этот вывод был обоснован следующими соображениями. Закон, на основе которого действует МКАС, и Положение о МКАС исходят из того, что предметом рассмотрения в МКАС могут быть споры, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. Данная же сделка, названная сторонами инвестиционным контрактом с передачей в доверительное управление ответчика соответствующего денежного вклада истца и его возвращение ответчиком истцу через определенный период времени с начислением процентов в установленном размере, не относится к сфере международного коммерческого оборота, а носит сугубо бытовой (потребительский) характер. Из материалов дела и заявления истца усматривается, что последний не являлся ни де-юре, ни де-факто лицом, осуществляющим коммерческую (предпринимательскую) деятельность, и рассматривал заключенный с ответчиком контракт как потребительскую сделку.

Как следует из Регламента МКАС (пп. "в" п. 1 § 16), к его предметной юрисдикции относится также рассмотрение исков о признании или преобразовании правоотношения, т.е. исков, направленных на установление гражданских прав и обязанностей сторон. Аналогичное предписание содержалось и в пп. "в" п. 1 § 16 Регламента. Соответственно такие права и обязанности могут возникать из решения МКАС, их установившего. Следует заметить, что в ряде норм ГК РФ прямо предусмотрено право суда принимать решения, влекущие за собой возникновение гражданских прав и обязанностей сторон. Например, в соответствии с п. 4 ст. 451 в исключительных случаях в связи с существенным изменением обстоятельств по решению суда могут быть изменены условия договора. ГК РФ (п. 1 ст. 11) прямо предусматривает, что под термином "суд" в ГК понимаются не только государственные (суды общей юрисдикции и арбитражные суды), но и третейские суды. Таким образом, положения Регламента МКАС соответствуют по этому вопросу требованиям ГК. В этой связи нельзя согласиться со встречающейся точкой зрения, согласно которой норма подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, предусматривающая возникновение гражданских прав и обязанностей из судебного решения, не относится к третейскому суду, в частности к МКАС (даже если на этот счет будет согласие сторон). Следует к тому же заметить, что сторонники этой точки зрения, по-видимому, не учитывают также и того, что при согласии сторон в таком случае применялся бы не подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, а подп. 1 этого же пункта, предусматривающий возникновение гражданских прав и обязанностей из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Основанием для такого суждения служит, в частности, ст. 446 ГК РФ. Она предусматривает, что условия договора, по которым у сторон имелись разногласия (когда по их соглашению разрешение споров передается на рассмотрение суда), определяются в соответствии с решением суда, в качестве которого в соответствии с законом, как отмечалось выше, может выступать и третейский суд.

В своей практике МКАС неизменно исходил из предписаний Регламента. Для изменения этой практики, на наш взгляд, отсутствуют какие-либо законные основания.

Охват арбитражным соглашением сторон конкретных требований

При наличии арбитражного соглашения сторон, предусматривавшего разрешение споров в МКАС, при рассмотрении ряда споров возникал вопрос о том, охватывается ли конкретное требование истца таким арбитражным соглашением. Подход состава арбитражного суда к решению этого вопроса в значительной мере зависел от того, насколько широко или узко было сформулировано соответствующее соглашение сторон. Так, например, в решении по иску швейцарской фирмы к российской организации (дело N 302) МКАС констатировал, что к его компетенции не относится рассмотрение требования, имеющего своей целью изменить условия об исполнении контракта, предусмотрев порядок, односторонне обусловленный истцом. МКАС отметил, что он не обладает полномочиями выносить решение, изменяющее согласованную волю сторон, и само требование (как оно сформулировано истцом) выходит за рамки договорных отношений между сторонами.

Рассматривая иск иранской фирмы к российской организации (дело N 227), МКАС, частично удовлетворив требования истца, основанные на условиях контрактов, признал, что некоторые требования истца не вытекают из контрактов, из которых возник спор, а основаны на соглашении сторон, являющемся по своей правовой природе соглашением о намерениях, которое не может влечь для них каких-либо юридических последствий.

При рассмотрении спора между ирландской фирмой и грузинской организацией (дело N 70), в котором одним из вопросов являлось соответствие качества поставленного товара требованиям контракта, ответчик оспаривал компетенцию МКАС разрешать данный спор, ссылаясь на условие контракта, предусматривавшее передачу вопросов по качеству на рассмотрение Государственной хлебной инспекции (ГХИ). МКАС отклонил возражения ответчика, отметив, что это положение контракта ни в коей мере не затрагивает арбитражной оговорки контракта, относящей "любой спор, разногласие или требование... возникающие из данного договора... к компетенции МКАС при ТПП РФ". При этом были отмечены как определенные неясности в условии контракта о передаче вопросов о качестве ГХИ, так и то, что фактически стороны не воспользовались договорными условиями об урегулировании разногласий, связанных с расхождением качества товара.

Заключение арбитражного соглашения путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск

В практике встречались случаи, когда МКАС признавал свою компетенцию рассматривать спор на том основании, что истец, предъявляя иск, утверждал о наличии арбитражного соглашения о рассмотрении спора в МКАС, а ответчик в отзыве на иск против этого не возражал. Этот подход МКАС основывался на предписаниях п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Такое решение МКАС вынес, в частности, по спору между организациями России и Беларуси (дело N 386). Рассматривая спор между российской организацией и индийской фирмой (дело N 18), состав Арбитражного суда пришел к выводу, что, хотя заключенный сторонами контракт предусматривал разрешение споров в арбитраже в Стокгольме, тем не менее, его рассмотрение входит в компетенцию МКАС, учитывая, что истец предъявил иск к ответчику в МКАС, а ответчик своими процессуальными действиями подтвердил, что не возражает против этого. В частности, было учтено, что ответчик, получив исковое заявление, просил продлить ему срок для избрания арбитра и сторонами после предъявления иска был подписан протокол, согласно которому истец сохраняет право возобновить арбитражный процесс в МКАС в случае, если ответчик не выполнит своего обязательства по платежу к установленному в протоколе сроку.

Хотя в контракте, заключенном российской организацией с кипрской фирмой (дело N 55), содержалась весьма неточная арбитражная оговорка о разрешении споров "в Торгово-промышленной палате, г. Москва, Россия", МКАС признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора. При этом было учтено, что истец обратился с иском в МКАС, а ответчик в отзыве на исковое заявление подтвердил компетенцию этого арбитражного органа рассматривать данный спор. Аналогичный подход был применен МКАС и при разрешении ряда других споров. Например, по иску российской организации к итальянской фирме (дело N 178).

Между тем, когда ответчик вопреки утверждению истца, содержавшемуся в исковом заявлении, отрицал наличие договорных отношений с истцом и соответственно арбитражного соглашения, МКАС внимательно изучал обстоятельства дела. При признании обоснованности позиции ответчика делалось заключение об отсутствии компетенции МКАС рассматривать иск в отношении его, например, при разрешении спора по делу N 2).

Недействительность договора и арбитражная оговорка

МКАС исходит из того, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Поэтому признание договора ничтожным не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки. Такой подход был выражен в ряде решений МКАС. Примерами могут служить следующие дела: по иску российской организации к австрийской фирме (дело N 493); по иску организации из Беларуси к иностранной фирме (дело N 451); по иску датской фирмы к российской организации (дело N 433); по иску швейцарской фирмы к российской организации (дело N 302).

Руководствуется МКАС при этом прямыми предписаниями Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 1 ст. 16). Аналогичное положение содержится в п. 3 § 1 Регламента Арбитражного суда. Предусмотрено оно и Регламентом МКАС (п. 5 § 1).

Такие решения МКАС принимал, в частности, в случаях, когда на основании ст. 45 ГК РСФСР, он признавал недействительными контракты, заключенные российскими юридическими лицами с нарушением порядка их подписания советскими организациями, установленного Постановлением Совета Министров "О порядке подписания внешнеторговых сделок".

Вместе с тем в практике МКАС встречались и случаи, когда не был признан заключенным ответчиком не только контракт, но и содержащаяся в нем арбитражная оговорка. Основанием для этого послужили следующие обстоятельства, нашедшие отражение в Постановлении МКАС о компетенции по делу N 97. Контракт, в котором содержалось условие об арбитраже, был подписан не ответчиком, т.е. одной из спорящих сторон, а физическим лицом, не указавшим, в качестве кого он подписывает контракт от имени ответчика, и при этом не имевшим полномочий ответчика на подписание контракта и не состоявшим с ответчиком в трудовых отношениях. Из соглашения о торговых услугах, заключенного между ответчиком и фирмой, президентом которой являлось это физическое лицо, не вытекали такие полномочия. Более того, ответчик оставил без ответа запрос истца о выдаче доверенности на подписание спорного контракта. С учетом этих обстоятельств МКАС пришел к выводу, что отсутствует необходимая предпосылка для рассмотрения спора  соглашение спорящих сторон, заключенное в письменной форме. На аналогичных соображениях основывается и Постановление МКАС по делу N 420, которым МКАС признал, что не обладает компетенцией рассматривать иск к конкретному ответчику (в отношении других ответчиков истец отозвал свои исковые требования). В этом Постановлении отмечено, что не может считаться заключенным и имеющим юридическую силу контракт, подписанный лицом, не являющимся сотрудником фирмы ответчика и не получившим от нее доверенности на совершение сделки (соответствующие доказательства были представлены ответчиком, и истец подтвердил, что лицо, подписавшее сделку от имени ответчика, ему не представляло доверенности, выданной ответчиком). По своему содержанию эти Постановления МКАС, касающиеся процессуально-правового соглашения, аналогичны предписанию п. 1 ст. 183 ГК РФ. Оно предусматривает, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

От случая, когда лицо заключило сделку от имени другого лица вообще без полномочий, следует отличать случаи, когда полномочия имелись, но сделка была совершена с несоблюдением ограничений на ее совершение, предусмотренных договором или соответственно учредительными документами. Возможность оспаривания сделки по такому основанию по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, предусмотрена ст. 174 ГК РФ. В практике МКАС неоднократно встречались случаи, когда соответствующая сторона, ссылаясь на выход лица, заключившего или одобрившего сделку, за пределы установленных ограничений, ставила вопрос о недействительности такой сделки, и прежде всего содержащейся в ней арбитражной оговорки (соответственно об отсутствии у МКАС компетенции рассматривать данный спор). Руководствуясь п. 1 ст. 16 Закона РФ "O международном коммерческом арбитраже", предусматривающим право третейского суда вынести постановление по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения, МКАС неизменно считал, что в его компетенцию входит рассмотрение подобных возражений стороны процесса. Следует заметить, что такая позиция МКАС в современных условиях соответствует и предписаниям ГК РФ, поскольку, как отмечалось выше, термином "суд", указанным в ст. ст. 166 и 174 ГК РФ, охватывается в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ и третейский суд (в том числе и МКАС), а ст. 12 ГК РФ прямо относит к числу способов защиты гражданских прав признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности.

В этой связи в специальном выяснении нуждаются некоторые процессуальные вопросы:

Во-первых, представляется, что для заявления возражений против компетенции МКАС на том основании, что лицо, заключившее сделку, вышло за пределы установленных ограничений, не требуется предъявления специального иска заинтересованным лицом. Вместе с тем такие возражения по общему правилу не могут быть приняты во внимание до тех пор, пока сделка в установленном в ст. 174 ГК РФ порядке не признана МКАС недействительной, а для рассмотрения вопроса о признании сделки недействительной требуется предъявить самостоятельный иск.

Во-вторых, сам факт признания такой сделки недействительной автоматически не влечет за собой недействительности арбитражного соглашения. Если даже решение третейского суда о признании договора ничтожным не влечет за собой в силу закона недействительности арбитражной оговорки (п. 1 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"), то тем более не влечет таких последствий признание оспоримого договора недействительным. К такому выводу следует прийти при применении общепризнанных приемов толкования закона. Для признания недействительности арбитражной оговорки в таких случаях требуется доказательство того, что существовали ограничения именно по данному вопросу.

Изложенные выше соображения применимы и к случаю, когда на основании ст. 173 ГК РФ ставится вопрос о признании недействительной сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности, в частности по причине отсутствия у него лицензии на занятие соответствующей деятельностью.

Необходимо иметь в виду, что нередко включаемое в арбитражную оговорку условие о применимом праве (праве, применимом к существу спора) не является составной частью арбитражной оговорки. Это отдельное условие договора. Поэтому признание договора недействительным влечет за собой недействительность, в том числе и условие о применимом праве.

Прекращение (расторжение) договора и арбитражная оговорка

Признание договора прекращенным (расторгнутым) не влияет на действительность арбитражной оговорки. К такому выводу пришел МКАС, рассматривая дело N 161. Контракт сторон, ненадлежащим образом исполненный ответчиком (португальской фирмой), был признан МКАС обоснованно расторгнутым истцом (российской организацией) на основании соответствующих предписаний Венской конвенции. Решение предусматривает распределение между сторонами имущественных последствий расторжения контракта. В этой связи необходимо обратить особое внимание на то, что Венская конвенция (п. 1 ст. 81) прямо предусматривает, что "расторжение договора не затрагивает каких-либо положений договора, касающихся порядка разрешения споров...". Этим предписанием Венской конвенции руководствовался МКАС и при разрешении спора между российской организацией и германской фирмой (дело N 280).

Условная сделка и арбитражная оговорка

Не парализует арбитражную оговорку контракта и включение в него положения о вступлении контракта в силу в будущем после наступления определенного условия. При рассмотрении спора по делу N 198 ответчик выдвинул возражения против компетенции МКАС рассматривать данный спор, ссылаясь на то, что контракт сторон не вступил в силу, поскольку не наступило условие (открытие ответчиком аккредитива в пользу истца; контрактом было прямо предусмотрено, что он вступает в силу с даты открытия аккредитива). Произведенную истцом отгрузку товара ответчик квалифицировал как бездоговорную. МКАС не согласился с доводами ответчика.

В решении обращено внимание на два момента:

Во-первых, протоколом, подписанным сторонами после отгрузки товара, стороны внесли изменения в контракт в отношении цен, т.е. тем самым подтвердили действительность контракта и соответственно предусмотренной в нем арбитражной оговорки.

Во-вторых, даже если бы не был сторонами заключен указанный дополнительный протокол, действительность арбитражной оговорки в силу Регламента МКАС не зависит от действительности (вступления в силу) контракта, в котором она содержится. Из этого решения следует, что к компетенции МКАС относилось бы, в частности, разрешение между сторонами спора по условной сделке по вопросу о том, наступило ли условие, в зависимость от которого стороны поставили действительность сделки. Так и поступил МКАС, разрешая спор между российской организацией и австрийской фирмой (дело N 65).

Признание контракта незаключенным и арбитражная оговорка

Вопрос о действительности арбитражного соглашения сторон применительно к случаю, когда контракт на поставку дополнительной партии товара был признан незаключенным, явился предметом рассмотрения в решении МКАС по делу N 304. В этой связи следует обратить внимание на то, что ст. 432 ГК РФ, устанавливающая, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, сама по себе не затрагивает действия арбитражного соглашения сторон, коль скоро оно было согласовано. На основании такого арбитражного соглашения происходит выяснение вопроса о том, был ли заключен между сторонами договор. Основанием для признания незаключенным арбитражного соглашения могут служить лишь дефекты самого арбитражного соглашения, которые рассматривались выше.

Альтернативная арбитражная оговорка

При наличии в контракте арбитражной оговорки, предусматривающей альтернативное право обращаться за разрешением споров в один из двух третейских судов, истец вправе обратиться в любой из них по своему усмотрению. Такой подход МКАС выражен в ряде вынесенных решений. Примерами могут служить споры между российской организацией и бельгийской фирмой (дело N 305) и российской организацией и германской фирмой (дело N 280). В первом деле истцу предоставлялось право обратиться в Арбитражный суд в Стокгольме (видимо, в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма) или в МКАС. Во втором деле  в МКАС или в Международный суд в Париже (по-видимому, имелся в виду Международный арбитражный суд при Международной торговой палате, хотя формулировка арбитражной оговорки явно неточна). Истцы обратились в МКАС, признавший, что в его компетенцию входит разрешение этих споров.

Необходимо отметить, что в случае предоставления соглашением сторон истцу права выбора обратиться по его усмотрению в третейский суд или в государственный суд (например, в российский государственный арбитражный суд по месту нахождения ответчика) подлежал бы применению тот же подход, что нашло отражение в решении МКАС по спору между бельгийской фирмой и организацией из Кыргызстана (дело N 41).

Примирительная процедура и компетенция МКАС

Нередко в арбитражную оговорку контракта включается положение о том, что в случае разногласий стороны примут меры к их урегулированию, а при не достижении соглашения споры передаются в МКАС.

В практике встречались случаи, когда ответчик оспаривал компетенцию МКАС, ссылаясь на то, что истцом не было выполнено условие контракта о необходимости принятия всех мер для мирного урегулирования возникших у сторон разногласий. Например, такие возражения выдвинула канадская фирма по иску, предъявленному российской организацией (дело N 188). МКАС исходил из того, что, поскольку контракт не предусматривал иного, право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и ни в коем случае не лишает стороны права предъявить иск в арбитраже, минуя примирительную процедуру. В то же время, когда арбитражная оговорка контракта предусматривала обязательное до арбитражное (претензионное) урегулирование, МКАС при решении вопроса о своей компетенции проверял, было ли оно соблюдено, и, лишь установив этот факт, признавал, что в его компетенцию входит рассмотрение спора сторон. Примером может служить иск российской организации к украинской (дело N 179). Следует учитывать, что обязательный претензионный порядок предусмотрен в ряде Общих условий поставок товаров, сведения о которых будут приведены далее.

Бремя доказывания

Руководствуясь § 34 Регламента МКАС (аналогичные предписания содержал § 30 Регламента Арбитражного суда), МКАС исходит из того, что сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основании своих требований или возражений. Хотя составу арбитража и предоставлено право потребовать представления сторонами и иных доказательств, назначить по своему усмотрению проведение экспертизы, испрашивать представление доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей, однако при использовании этого права состав арбитражного суда должен исходить из правила о равном отношении к каждой из сторон, предусмотренного Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 18). Иллюстрацией подхода МКАС, соответствующего указанным требованиям, может служить ряд решений, вынесенных в последние годы.

Разрешая спор между российской организацией и испанской фирмой (дело N 74), МКАС удовлетворил требования продавца о полной оплате стоимости поставленного товара, поскольку ответчик надлежащим образом не доказал своих утверждений о несоответствии в момент перехода на него рисков качества товара, поставленного на условиях FCA российская станция отправления.

При рассмотрении спора между фирмой из США и российской организацией (дело N 054) МКАС исходил из того, что требование покупателя (фирмы из США) о предоставлении скидки с цены в связи с обнаруженным несоответствием качества товара требованиям контракта подлежит удовлетворению лишь в отношении того количества товара, которое реально было проверено и по которому выявлены дефекты в месте назначения товара. Признано, что покупатель не доказал своего утверждения о том, что дефекты имелись и в остальной части поставленного товара. Аналогичный подход был использован МКАС и при рассмотрении другого спора между российской организацией и фирмой из США (дело N 49). Было признано, что лишен доказательной силы составленный в месте назначения товара акт, в котором отсутствовали указания о соблюдении при проверке товара конкретных требований к порядку проверки, предусмотренных контрактом.

Поскольку российская организация (покупатель) не доказала, что несоответствие качества товара, поставленного индийской фирмой (продавцом) на условиях СИФ российский порт, произошло по причинам, за которые несет ответственность, продавец, отказано в удовлетворении иска, предъявленного покупателем (дело N 266).

В одном из дел (дело N 202) ответчик (словацкая фирма) утверждал, что им была произведена оплата поставленного ему российской организацией товара. Предпринятые истцом разумные меры по розыску якобы уплаченной стоимости товара (включая запросы в соответствующие банки) не привели к положительным результатам. В решении отмечено, что бремя доказывания факта надлежащей оплаты полученного товара лежит на ответчике. Поскольку ответчик не представил необходимых доказательств осуществления платежа, иск был удовлетворен. В другом деле (дело N 9) российская организация (истец) требовала от индийской фирмы возмещения убытков, вызванных конфискацией таможенными органами РФ товара из-за занижения в товаросопроводительных документах его количества. Отказывая в иске, МКАС отметил, что истцом не доказано, что ответчиком с учетом обстоятельств случая не был представлен полный комплект товаросопроводительной документации.

С учетом состязательного характера процесса МКАС исходил из того, что сторона, уклоняющаяся от представления соответствующих доказательств, тем самым принимает на себя риск неблагоприятных последствий, могущих возникнуть из-за их непредставления. Такой подход нашел отражение при рассмотрении ряда споров, в частности: по делу N 161, по делу N 152; по делу N 401, по делу N 62.

По общему правилу МКАС отвергал попытки стороны переложить бремя доказывания на другую сторону. Так, например, при рассмотрении одного из споров ответчик высказал в своем заявлении предположения и просил МКАС обязать истца представить доказательства, опровергающие эти предположения. В таком ходатайстве ответчику было отказано. В другом деле ответчик в объяснениях по иску просил Арбитражный суд обязать истца представить дополнительные материалы, которые позволили бы ему обосновать свои возражения. Учитывая, что имеющихся в деле материалов достаточно для его рассмотрения и что удовлетворение ходатайства ответчика явилось бы нарушением законных прав истца, МКАС отклонил ходатайство ответчика и вынес решение по существу.

Встречный иск и требование в целях зачета

Регламент МКАС (§ 33) предусматривает право ответчика предъявить встречный иск или заявить требование в целях зачета при соблюдении следующих условий:

Во-первых, такие требования должны вытекать из того же договора, на основании которого предъявлен первоначальный иск.

Во-вторых, срок для его заявления ограничен определенным периодом (45 дней с даты получения копии искового заявления). Предусмотренные последствия нарушения этого срока (части 2 и 3 п. 1 этого параграфа) служат основанием для вывода о праве состава арбитража принять их к рассмотрению и по истечении установленного срока, однако при возложении на ответчика при необоснованной задержке дополнительных расходов МКАС и издержек другой стороны, вызванных задержкой в предъявлении таких требований, если задержка влечет затяжку арбитражного разбирательства. Вместе с тем составу арбитража предоставлено право признать нецелесообразным предъявление встречного иска или требования к зачету с учетом допущенной задержки.

В-третьих, к встречному иску и требованию, заявленному в целях зачета, предъявляются те же правила, что и к первоначальному иску, в частности в отношении их оформления, уплаты арбитражного сбора, доказывания.

Изложенные выше правила Регламента МКАС многократно применялись в практике разрешения споров, и при этом в ряде случаев выявлялось, что стороны не всегда точно их соблюдают, следствием чего являлись отрицательные последствия для соответствующей стороны.

Первое. Предметом встречного иска или требования в целях зачета в некоторых делах являлись требования не из того контракта, на основании которого был предъявлен первоначальный иск. Например, в делах N 309 и N 213. Необходимо учитывать, как отмечалось в одном из этих решений МКАС, что рассмотрение таких встречных требований в рамках процесса по первоначальному иску допустимо лишь при наличии соглашения об этом спорящих сторон.

Второе. Далеко не всегда ответчик по первоначальному иску, предъявляя встречное требование, соблюдал правило о его оформлении в порядке, установленном для первоначального иска, и, в частности, в отношении уплаты арбитражного сбора. По этой причине ряд таких встречных требований оставлялся без рассмотрения.

Третье. При рассмотрении конкретных споров МКАС со ссылкой на допущенную ответчиком задержку в предъявлении встречного иска отказывал в его принятии. Например, в деле N 157. Вместе с тем МКАС исходил из того, что 45дневный срок, предусмотренный Регламентом для предъявления встречного иска, не является пресекательным, и с учетом обстоятельств принимал к рассмотрению встречные иски, предъявленные по истечении этого срока, например, в делах N 384 и N 363.

Четвертое. К доказательствам, представляемым в обоснование встречных исков, предъявлялись такие же требования, что и к доказательствам, представлявшимся по первоначальному иску. При их недостаточности в удовлетворении встречных исков отказывалось либо они удовлетворялись частично.

Особо следует обратить внимание на следующие моменты. Встречные требования, предъявленные ответчиком по первоначальному иску, должны подпадать под арбитражную оговорку контракта, на котором основаны требования по первоначальному иску. В ином случае они не могут быть рассмотрены в рамках данного процесса. Такой подход МКАС выражен, в частности, при разрешении спора по делу N 410.

При наличии в арбитражной оговорке контракта положения о том, что споры подлежат разрешению в МКАС при ТПП государства ответчика, встречный иск ответчик вправе заявить в тот же третейский суд, в который заявлен первоначальный иск. Такой подход МКАС развернуто изложен в решении по делу N 363, в котором признаны необоснованными возражения истца по первоначальному иску против компетенции МКАС рассматривать предъявленный встречный иск со ссылкой на арбитражную оговорку контракта.

Поскольку в отличие от требования, предъявленного в целях зачета, встречный иск носит по отношению к первоначальному иску самостоятельный характер, он может быть большим по сумме, чем первоначальный иск, выражаться не только в денежной форме и отказ в удовлетворении первоначального иска сам по себе не влечет отпадения встречного иска. Соответственно это учитывалось в практике МКАС при разрешении конкретных споров. При рассмотрении ряда споров было отказано в удовлетворении первоначального иска или прекращено дело по первоначальному иску, но удовлетворено требование по встречному иску.

Не сложился в практике МКАС единообразный подход в квалификации процессуального средства защиты, которое может быть использовано покупателем, оспаривающим требование продавца об оплате товара, в отношении которого имеются у покупателя претензии по качеству товара. На наш взгляд, в таких случаях покупатель вправе заявить по этому основанию возражения против иска продавца, не предъявляя встречный иск или требование в целях зачета на основании § 33 Регламента МКАС. Эта точка зрения нами выражалась и ранее. Тем не менее, следует учитывать, что встречаются случаи, когда состав арбитража исходит из того, что подобные требования покупатель должен оформлять путем предъявления встречного иска или требования в целях зачета. Например, в деле N 154.

Восполнение пробелов Регламента МКАС

Регламент МКАС (п. 2 § 13) предусматривает, что при решении вопросов, не урегулированных ни этим Регламентом, ни соглашением сторон, МКАС с соблюдением положений российского законодательства о международном коммерческом арбитраже ведет разбирательство, таким образом, какой считает надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам и предоставляя каждой стороне необходимые возможности для защиты своих интересов. Российским законодательством о международном коммерческом арбитраже, на который сделана ссылка в Регламенте, как уже указывалось, является Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже". Пунктом 2 ст. 19 Закона установлено, что при отсутствии соглашения сторон о процедуре ведения разбирательства третейским судом этот суд может с соблюдением положений Закона вести арбитражное разбирательство, таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства. В этой связи необходимо учитывать, что выбор сторонами МКАС в качестве третейского суда подразумевает (даже когда это прямо не указано в их соглашении) применение Регламента данного третейского суда. Соответственно отступление от положений Регламента допустимо лишь в случаях, предусмотренных в нем.

Из приведенных выше положений Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламента следует, что при разрешении споров МКАС не руководствуется нормами гражданского процессуального законодательства РФ, регулирующими деятельность судов общей юрисдикции (ГПК) и государственных арбитражных судов (АПК). Когда истец или ответчик требовали применения в процессе, ведущемся в МКАС, применения норм ГПК или АПК РФ, состав арбитражного суда со ссылкой на Регламент МКАС и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" отвергал такие требования. Например, при рассмотрении иска ирландской фирмы к грузинской организации (дело N 70) требование о применении норм АПК РФ выдвинул представитель истца.

В случаях, когда при рассмотрении конкретных споров устанавливалось отсутствие в Регламенте указаний по каким-либо процессуальным вопросам, МКАС неизменно придерживался предписаний Закона и Регламента. Например, в решениях по делу N 62 и по делу N 2. Однако это отнюдь не означает, что с учетом обстоятельств рассматриваемого спора состав арбитража лишен возможности в рамках предоставленного ему законом усмотрения разрешать соответствующие вопросы, используя общие процессуальные подходы, нашедшие, в частности, отражение в ГПК и АПК РФ. В упомянутом выше решении МКАС по делу N 2 об этом прямо указано применительно к вопросу о значении в процессе, ведущемся в МКАС, приговора, вынесенного по уголовному делу.

В ряде решений применен общий процессуальный принцип преюдициальности обстоятельств, установленных другим судебным решением. Так, например, рассматривая спор между панамской фирмой и российской организацией (дело N 410), состав арбитражного суда признал обоснованным применение этого принципа относительно обстоятельств, установленных другим решением МКАС по спору между теми же сторонами из того же самого контракта. Из преюдициальности решения государственного арбитражного суда, признавшего недействительным договор о залоге, исходил МКАС при разрешении спора из соглашения о переуступке прав из этого договора залога (дело N 50).

Инициатива МКАС при признании недействительным (ничтожным) договора

В практике МКАС неоднократно возникал вопрос о последствиях признания недействительным (ничтожным) договора, на основании которого был предъявлен иск. В ряде случаев (например, по делу N 451) МКАС, признав договор недействительным, квалифицировал обязательство в качестве неосновательного обогащения и применял последствия, предусмотренные законом для такого рода обязательств. Высказано мнение о сомнительности возможности для МКАС по своей инициативе применять последствия недействительности сделки, поскольку в таком случае МКАС явно выходит за пределы заявленного истцом требования, рассматривая по существу по своей инициативе уже другой иск  из неосновательного обогащения.

Применительно к действующему в настоящее время российскому законодательству необходимо обратить внимание на ряд моментов:

Во-первых, в российском законодательстве (п. 2 ст. 166 ГК РФ) проводится четкое различие в отношении требований о последствиях признания недействительности ничтожной и оспоримой сделок. Что касается ничтожных сделок, то суду предоставлено право по собственной инициативе применять такие последствия. Признание внешнеторговой сделки недействительной на основании ч. 2 ст. 45 ГК РСФСР (из-за нарушения порядка ее подписания) влекло за собой последствия, предусмотренные для ничтожных, а не для оспоримых сделок.

Во-вторых, в силу п. 2 ст. 23 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и § 32 Регламента МКАС в ходе арбитражного разбирательства любая сторона по общему правилу может изменить или дополнить свои исковые требования или возражения по иску. В этой связи возникает вопрос о том, что стороне должна быть предоставлена процессуальная возможность использовать это право. Но когда ей по общему правилу до вынесения судом решения неизвестно, признает или не признает арбитражный суд договор недействительным, она лишается возможности воспользоваться своим правом. В этой связи, по-видимому, целесообразно было бы выносить отдельное промежуточное постановление о признании договора недействительным как в случае, когда это является результатом рассмотрения встречного иска, так и тогда, когда это вызвано обоснованными возражениями ответчика. Право МКАС на вынесение такого постановления может быть обосновано предписаниями п. 2 § 13 Регламента, приведенными выше в пункте 1.15.

В-третьих, ни Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", ни Регламент МКАС не предусматривают запрета предъявления альтернативных требований, рассчитанных на несовпадающие ситуации. Например, истец, на наш взгляд, при поставке товара ненадлежащего качества вправе в исковом заявлении потребовать устранения в разумный срок установленных недостатков товара, а на случай невыполнения этого требования  замены товара. Применительно к рассматриваемой ситуации представляется возможным заявление истца об удовлетворении его требования на основании договора, а на случай признания договора недействительным  в качестве последствия недействительности договора. Например, истец (покупатель) уплатил ответчику (продавцу) в соответствии с условиями заключенного договора аванс, а ответчик оспаривает действительность договора. Примером применения в практике МКАС альтернативного требования может служить дело N 302, в котором истец (швейцарская фирма) требовал понуждения ответчика (российской организации) к исполнению обязательства в натуре или уплаты упущенной выгоды.

Порядок подписания российскими организациями внешнеэкономических сделок

МКАС исходит из того, что этот порядок определяется применительно к российским юридическим лицам российским законодательством, а к иностранным гражданам и юридическим лицам  правом страны, гражданином которой является иностранец или где учреждено юридическое лицо. При этом он руководствовался ст. ст. 14, 28, 30, 160, 161 и 165 Основ гражданского законодательства. Положения, аналогичные ст. ст. 14, 28 и 30 Основ гражданского законодательства включены в часть первую ГК РФ (ст. ст. 53, 162, 182 и 183), а ст. ст. 160, 161 и 165 Основ гражданского законодательства продолжали сохранять силу до введения в действие части третьей ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В отношении российских юридических лиц по контрактам МКАС исходит из того, что в Основах гражданского законодательства (в отличие от ранее действовавшего законодательства) отсутствуют предписания, предусматривающие недействительность внешнеторговых сделок, при подписании которых российскими (советскими) организациями не был соблюден установленный порядок (ст. ст. 45 и 565 ГК РСФСР и Постановление Совета Министров "О порядке подписания внешнеторговых сделок"). Указанный порядок исходил из обязательности подписания внешнеторговых сделок со стороны советских организаций двумя уполномоченными на это лицами.

При рассмотрении этого вопроса следует учитывать, что Постановление Совета Министров СССР N 122 после распада СССР продолжало действовать на территории России в силу Постановления Верховного Совета РСФСР "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств". Согласно этому Постановлению на территории РСФСР до принятия соответствующих законодательных актов продолжали применяться нормы бывшего Союза ССР в части, не противоречащей Конституции РСФСР, законодательству РСФСР и данному Соглашению.

Ошибочным является встречающееся утверждение о том, что этот порядок продолжает действовать, поскольку Постановление Совета Министров N 122 не было отменено:

Во-первых, действие на территории России того или иного акта бывшего СССР определялось, как следует из указанного выше Постановления Верховного Совета РСФСР, не тем, отменен или не отменен акт бывшего СССР, а тем, принят или не принят соответствующий законодательный акт Российской Федерации. Акт же (Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик), введенный в действие на территории Российской Федерации, в отличие от Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик и ГК РСФСР, как отмечено выше, вообще не содержал специальных требований к порядку подписания внешнеэкономических сделок и не устанавливал последствий его нарушения. Это означает, что в России отпали основания для применения соответствующего акта бывшего СССР.

Во-вторых, в части первой ГК РФ, так же как и в Основах гражданского законодательства, не установлены специальные требования к порядку подписания внешнеэкономических сделок и последствия его нарушения. Более того, в Федеральном законе РФ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (ст. 2) прямо предусмотрено, что утратил силу раздел I ГК РСФСР "Общие положения". Именно в этом разделе находится ст. 45, устанавливающая, что "несоблюдение формы внешнеторговых сделок и порядка их подписания (ст. 565) влечет за собой недействительность сделки". Статья 565 ГК РСФСР, предусматривающая, что "форма внешнеторговых сделок, совершаемых советскими организациями, и порядок их подписания, независимо от места совершения этих сделок, определяются законодательством Союза ССР", уже не действовала. С этой даты применялась ч. 2 п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства. В ней указано следующее: "Форма внешнеэкономических сделок, совершаемых советскими юридическими лицами и гражданами, независимо от места совершения этих сделок, определяется законодательством Союза ССР". Это прямо вытекает из Постановления Верховного Совета РФ "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" и "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации".

Таким образом, в России к подписанию внешнеэкономических сделок юридическими лицами российского права предъявляются те же требования, что и к подписанию иных сделок: они определяются учредительными документами соответствующего юридического лица.

Юридически весьма сомнительным представляется иногда встречающееся суждение о том, что Постановление Совета Министров СССР утратило силу на территории РСФСР с введением в действие Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Обосновывается оно тем, что п. 3 ст. 31 этого Закона предоставляет право руководителю предприятия без доверенности действовать от имени предприятия, в том числе заключать договоры.

В то же время в ст. 25 Закона оговорено, что предприятие имеет право самостоятельно осуществлять внешнеэкономическую деятельность в соответствии с законодательством РСФСР, и при этом отсутствуют указания о соблюдении особых правил подписания внешнеэкономических сделок:

Во-первых, Постановлением Верховного Совета РСФСР "О порядке введения в действие Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" прямо предусмотрен перечень тех актов СССР, действие которых на территории РСФСР отменяется. В их число не входит Постановление Совета Министров N 122.

Во-вторых, ст. 565 ГК РСФСР, предусматривающая обязательность соблюдения порядка подписания внешнеторговых сделок, установленного законодательством СССР, прекратила свое действие, как отмечалось выше.

С введением в действие части первой ГК РФ изменился подход к применению правила о последствиях нарушения российскими организациями порядка подписания и тех внешнеэкономических сделок:

Во-первых, в силу Закона РФ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (ст. 9) нормы Кодекса об основаниях и последствиях недействительности сделок (независимо от времени их совершения) применяются ко всем сделкам, требования о признании недействительности и последствиях, недействительности которых рассматриваются судом. Поскольку в части первой ГК РФ в качестве основания для признания сделки ничтожной не предусмотрено нарушение порядка подписания внешнеэкономических сделок и соответственно не установлено последствий такого нарушения, исключается возможность применения положений ст. 45 ГК РСФСР даже в случае, когда сделка была заключена.

Во-вторых, возможность оспаривания такой сделки по мотиву превышения полномочий лицом, единолично подписавшим сделку, ограничена предписаниями ст. 174 ГК РФ. Право на такое оспаривание предоставлено только лицу, в интересах которого установлены ограничения, и лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Новый подход нашел отражение в практике МКАС. Так, при рассмотрении спора по делу N 433 МКАС признал ошибочным утверждение ответчика (российской организации) о продолжении действия Постановления Совета Министров. И при разрешении спора по другому делу (N 249) МКАС исходил из того, что ст. 45 ГК РСФСР неприменима к случаю нарушения российским контрагентом порядка подписания внешнеторгового контракта. При этом МКАС сослался на ст. 9 Закона РФ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Применительно к случаю, когда ответчик (российская организация) требовал признать недействительным протокол об изменении контракта, подписанный с его стороны одной подписью, МКАС не согласился с ответчиком, также сославшись на ст. 9 указанного выше Закона РФ (дело N 239).

Последствия совершения сделки со стороны иностранного контрагента российского предпринимателя лицом, не имевшим полномочий или превысившим свои полномочия

В пункте 1.7 настоящего раздела рассмотрена практика МКАС применительно к случаю, когда сделка признавалась недействительной, но должен был решаться вопрос о действительности арбитражной оговорки, являвшейся частью такой сделки.

При решении вопроса о действительности самой сделки принимался во внимание ряд моментов:

Во-первых, в силу п. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где она выдана (аналогичные предписания содержит и часть третья ГК РФ  ч. 2 п. 1 ст. 1209 и ст. 1217). Поэтому, было ли лицо надлежащим образом уполномочено на совершение сделки, необходимо определять на основе норм применимого права. Недопустимо в таких случаях основываться на нормах российского права, когда они предусматривают более жесткие требования, чем нормы соответствующего иностранного права, и признавать недействительной доверенность, отвечающую требованиям применимого иностранного права, на том основании, что она не соответствует предписаниям российского права. В этой связи интерес представляет один из споров, разрешенных МКАС (дело N 264). В этом деле ответчик (французская фирма) оспаривал действительность контракта, заключенного с российской организацией, по тому мотиву, что доверенность, на основании которой был заключен контракт представителем французской фирмы, не соответствовала требованиям российского законодательства. МКАС не согласился с позицией ответчика, установив, что доверенность соответствовала требованиям французского законодательства. По жалобе ответчика Мосгорсуд предложил МКАСу возобновить производство по делу с целью устранения допущенных процессуальных нарушений. Однако МКАС пришел к выводу, что отсутствуют основания для возобновления производства по делу, что повлекло за собой отмену этого решения МКАС Определением Мосгорсуда. В дальнейшем по жалобе истца Верховный суд РФ отменил определение Мосгорсуда, и, в конечном счете, Определением Мосгорсуда была признана обоснованность подхода МКАС. Вместе с тем учитывалось, что доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права (п. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства 1991 г. Аналогичное предписание предусмотрено в части третьей ГК РФ  п. 1 ст. 1209).

Во-вторых, в силу п. 2 ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 г. (аналогичное положение содержится в части третьей ГК РФ  п. 3 ст. 1202) иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершает сделку.

В-третьих, последующее одобрение представляемым сделки, совершенной от его имени неуполномоченным лицом, создает для представляемого в силу ст. 28 Основ гражданского законодательства, гражданские права и обязанности с момента заключения сделки. В принципе так же решается этот вопрос и в ГК РФ (ст. 183).

В-четвёртых, доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена (ст. 68 ГК РСФСР). Такое же предписание содержится и в п. 3 ст. 187 ГК РФ. В практике МКАС исходят из того, что это правило должно соблюдаться и в случае, когда передоверие осуществляется на территории России на основании доверенности, выданной за границей.

Определение того, имело ли место последующее одобрение сделки, производится с учетом конкретных обстоятельств. Так, при разрешении одного из споров (дело N 493) МКАС признал, что такое одобрение состоялось. Вопрос о недействительности сделки был впервые поставлен представителями ответчика, получившего и не оплатившего товар, соответствующий требованиям этой сделки, только при рассмотрении иска об оплате стоимости товара. При этом банком по поручению ответчика со ссылкой на эту сделку был открыт безотзывный аккредитив, в который банк по указаниям ответчика, основанным на требованиях истца, дважды вносил изменения, устраняя его несоответствия условиям контракта. Когда истец направил ответчику требование произвести оплату товара (платеж с аккредитива произведен не был), президент фирмы ответчика обратился к руководителю предприятия истца с просьбой о рассрочке платежа в связи с затруднениями с реализацией товара в третьей стране, куда товар был отправлен истцом в соответствии с отгрузочной инструкцией ответчика, содержавшейся в тексте контракта и в условиях аккредитива. Арбитраж не посчитал при таких обстоятельствах убедительными доводы ответчика о том, что аккредитив был открыт без ведома ответственных работников фирмы ответчика по инструкции лица, подписавшего контракт без соответствующих полномочий, а президент фирмы не обладает правом единолично принимать решения по вопросам деятельности фирмы (решением участников фирмы, состоявшимся до совершения сделки, право подписания от ее имени контрактов предоставлено только двум ее коммерческим директорам совместно, что нашло отражение в изменениях к учредительному договору). Не был признан юридически состоятельным и аргумент ответчика, что факт открытия аккредитива в соответствии с условиями контракта не может служить основанием для признания контракта заключенным, поскольку аккредитив является самостоятельной сделкой, обособленной от договора купли-продажи. Арбитражным судом было отмечено, что в соответствии с общепризнанным пониманием (в частности, это предусмотрено ст. 54 Конвенции ООН о договорах международной купли продажи товаров, участниками которой являются Россия и государство местонахождения коммерческого предприятия ответчика) в обязанность покупателя входит принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться согласно договору, чтобы сделать возможным осуществление платежа. К числу таких мер и относится открытие аккредитива, когда это предусмотрено условиями контракта.

При рассмотрении другого спора (дело N 76) ответчик (зарубежная фирма) заявил о недействительности контракта, факт поставки товара по которому им не отрицался, на том основании, что согласно его учредительным документам сделки должны подписываться тремя лицами, а оспариваемый контракт со стороны ответчика был подписан двумя лицами. МКАС не принял во внимание это заявление ответчика, и ответчик отказался от своего ходатайства о признании сделки недействительной.

Попытки иностранных контрагентов оспорить полномочия лиц, подписавших от их имени сделки, встречались при разрешении и ряда других споров.

Вместе с тем встречались и случаи, когда в результате рассмотрения спора выяснялось, что контракт от имени иностранного контрагента подписан лицом, не имевшим полномочий, притом что действия этого лица впоследствии одобрены не были. В таких случаях контракт, подписанный таким лицом, не влек за собой правовых последствий для иностранного контрагента, от имени которого он был подписан. Так, в частности, был решен вопрос в деле N 62, при рассмотрении которого было установлено, что фирма из США, от имени которой был подписан контракт, полномочий на его заключение не предоставляла лицу, подписавшему контракт. Выше, в пункте 1.7, приведены обстоятельства дела N 97,  послужившие основанием для признания незаключенным контракта, подписанного от имени иностранного контрагента лицом, не имевшим соответствующих полномочий.

Изложенный подход распространяется и на случаи изменения условий заключенного контракта. При разрешении спора между бельгийской фирмой и российской организацией (дело N 243) была признана необоснованной ссылка ответчика на состоявшееся изменение условий контракта, поскольку документ, в котором содержалось упоминание об этом, был подписан лицом, не обладавшим правом на изменение условий контракта, что следовало из доверенности, имевшейся в деле.

Нормы права, применимые к существу споров

Основываясь на положениях Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 5 ст. 1 и п. 1 ст. 28), а также на ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (в ней Россия участвует в качестве правопреемника СССР), МКАС исходит их того, что стороны свободны в выборе права, применимого к существу спора. Например, российское право было применено в соответствии с соглашением между российской организацией и английской фирмой (дело N 342), российской организацией и пакистанской фирмой (дело N 163), португальской фирмой и узбекской организацией (дело N 326), российской организацией и индийской фирмой (дело N 058); бельгийское  в соответствии с соглашением между российской организацией и бельгийской фирмой (дело N 272); украинское  по соглашению между ирландской и венгерской фирмами (дело N 347). Необходимо заметить, что при наличии соглашения сторон о применимом праве МКАС им руководствовался даже при его неординарности. Так, например, при рассмотрении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 54) в соответствии с соглашением сторон было применено английское право. В этом споре, возникшем из договора на продажу акций российской организации, который был признан ничтожным российским государственным арбитражным судом в соответствии с нормами российского права, имущественные последствия этого факта для отношений сторон были определены МКАС на основании предписаний английского права. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве в практике МКАС обычно используют коллизионную норму российского (советского) законодательства, действовавшую на момент заключения договора, отношения из которого являются предметом спора. Так, к отношениям по сделкам, заключенным по общему правилу применяется ст. 566 ГК РСФСР, согласно которой права и обязанности сторон по внешнеэкономической сделке определяются по законам места ее совершения.

При этом необходимо учитывать два момента:

Во-первых, наиболее тесная связь договора купли продажи со страной продавца предполагается. Однако иное может вытекать из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств.

Во-вторых, при определении страны, право которой подлежит применению, принимается во внимание место жительства или место основной деятельности продавца, которое в отношении организаций (юридических лиц и не являющихся таковыми) может не совпадать с местом их учреждения (личным законом).

Как отмечалось выше, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (ст. VII) и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 28) позволяют третейскому суду (при отсутствии каких-либо указаний сторон) применять право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Практика применения МКАС указанных выше подходов весьма обширна, учитывая, что при рассмотрении почти каждого из споров вопрос о применимом праве к конкретным отношениям признается узловым. Проиллюстрируем это на примерах отдельных решений.

При разрешении спора между итальянской фирмой (истец) и российской организацией (дело N 343/1996)  истец считал, что отношения сторон подлежат регулированию итальянским правом как правом страны продавца. МКАС с ним не согласился, приняв во внимание, что спорные отношения возникли из контракта, заключенного сторонами. Поскольку в контракте не было согласовано применимое право, МКАС его определил, руководствуясь коллизионной нормой, действовавшей на момент заключения контракта (ст. 566 ГК РСФСР). Соответственно спор был разрешен на основании норм российского права, учитывая, что контракт был заключен и подписан в Москве. То обстоятельство, что на момент рассмотрения спора в России действовала иная коллизионная норма (отсылающая к праву страны продавца), значения для данного дела не имело. По месту совершения сделки было определено применимое право и по другому спору между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 427/1997), возникшему из контракта, заключенного 02.06.90. И в этом деле итальянская фирма настаивала на применении итальянского права как права страны продавца. В решении особо подчеркнуто, что не имеет значения, где фактически был заключен контракт, поскольку в нем (как в русской, так и в итальянской версии) указано, что он подписан в Москве (т.е. прямо отражена согласованная по этому вопросу воля сторон). Этот же коллизионный критерий был, в частности, применен при разрешении спора между российской организацией и алжирской фирмой (дело N 211/1998). Поскольку контракт был сторонами заключен в Алжире 02.05.91, применимым признано алжирское право.

При разрешении многих споров, возникших из контрактов применялась коллизионная норма, предусмотренная Основами гражданского законодательства 1991 г., которая, как указывалось выше, отсылает к праву страны продавца. Таковым было признано, например: российское право  в делах N 364/1999 и N 413/1998, индийское право  в делах N 265/1999 и N 96/2000, германское  в деле N 419/1995, итальянское  в деле N 198/2000, турецкое  в деле N 215/1993, бельгийское  в деле N 243/1998, японское  в деле N 195/1997, польское  в деле N 331/1996.

Коллизионный критерий "место совершения сделки" продолжает применяться и в настоящее время в отношении контрактов, сторонами которых являются организации из стран СНГ. При отсутствии иной договоренности сторон он подлежит использованию в силу Соглашения стран СНГ о порядке разрешения хозяйственных споров (ст. 11), в котором участвуют не все страны, входящие в СНГ, и Конвенции о правовой помощи... стран СНГ 1993 года, участниками которой являются все 12 государств, входящих в СНГ. Примерами применения этого коллизионного критерия могут служить дела N 93/1995), N 110/1997, N 288/1997, N 204/1998, N 105/1998, N 322/1997. Коль скоро в контракте между организациями стран СНГ содержалось соглашение о применимом праве, МКАС руководствовался таким соглашением. Например, в делах N 386/1997 по иску российской организации к организации из Беларуси, N 363/1996 и N 174/1998 по искам украинских организаций к российским.

Используя право, предоставленное ему Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже и Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", МКАС в ряде случаев с учетом существа договора либо совокупности обстоятельств дела применял при определении применимого права иной коллизионный критерий, нежели предусмотренный действовавшей на момент заключения контракта коллизионной нормой российского законодательства. Так, например, при разрешении спора между китайской и российской организациями (дело N 278/1998, решение было применено к контракту, не право страны продавца, а право страны покупателя с учетом его наиболее тесной связи с отношениями по контракту. Такой же подход был проявлен при рассмотрении спора между российской организацией и бельгийской фирмой (дело N 305/1998). И при разрешении спора по делу N 178/1993 МКАС с учетом конкретных обстоятельств принял решение о применении к контракту купли продажи не права страны продавца, а права государства места заключения контракта, совпадавшего с местом осуществления действий, связанных с его исполнением.

При рассмотрении иска болгарской организации к российской (дело N 64/1996) МКАС, ссылаясь на Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", с учетом обстоятельств признал подлежащим применению к отношениям сторон право страны продавца, а не право места заключения контрактов. С таким подходом МКАС не согласились Мосгорсуд и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, по мнению которых, подлежала применению ст. 566 ГК РСФСР.

Как нам представляется, в данном случае суды общей юрисдикции допустили ряд серьезных нарушений:

Во-первых, они не приняли во внимание то обстоятельство, что международный договор, в котором участвует Россия, и специальный Закон РФ предоставляет право составу МКАС по своему усмотрению определять применимые коллизионные нормы.

Во-вторых, даже если бы выбор применимого права и был произведен, по мнению суда общей юрисдикции, неправильно, то и в этом случае Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 34) не относит такой выбор к числу оснований, позволяющих оспаривать вынесенное арбитражное решение. В этой связи следует обратить также внимание на приводившиеся выше положения части третьей ГК РФ (ст. 1211), в силу которых с 1 марта 2002 года и судам общей юрисдикции, и государственным арбитражным судам вменено в обязанность при определении коллизионного критерия учитывать условия и существо договора или совокупность обстоятельств дела.

При определении применимого права при разрешении спора по делу N 304/1993 МКАС, учитывая обстоятельства этого дела (сложный фактический состав, включавший несколько не совпадающих по характеру требований), использовал три коллизионных критерия (см. ниже п. 9 настоящего раздела).

При рассмотрении конкретных споров, вытекающих из контрактов международной купли продажи товаров, возникал вопрос о соотношении условия контракта о праве, применимом к существу спора, и положений Венской конвенции, которая действует для России (как правопреемника СССР) с 1 сентября 1991 г. В ряде решений МКАС указано, что в силу Конституции России (ст. 15) Венская конвенция, будучи международным договором Российской Федерации, является составной частью правовой системы России.

Соответственно она подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней:

1) когда коммерческие предприятия сторон контракта находятся в разных государствах, участвующих в ней (пп. "а" п. 1 ст. 1),

2) когда надлежащим правом контракта признается право государства  участника Конвенции, даже если коммерческое предприятие одной из сторон контракта (или обеих сторон) не находится в государствах  ее участниках (пп. "b" п. 1 ст. 1).

В практике МКАС Венская конвенция широко применялась на основании как пп. "a", так и пп. "b" п. 1 ст. 1. Так, по спорам между партнерами из стран  ее участниц она, например, была применена между российскими организациями и германскими фирмами в делах N 387/1997, N 516/1996, N 356/1999, N 280/1999, N 17/1998; между российскими организациями и фирмами из США в делах N 269/1998) и N 054/1999; между российскими организациями и итальянскими фирмами в делах N 071/1999 и N 338/1997; между российскими организациями и швейцарской фирмой (дело N 302/1996), шведской фирмой (дело N 469/1996), нидерландской фирмой (дело N 318/19979), организацией из КНР (дело N 202/1998), финляндской фирмой (дело N 148/1999), литовской фирмой (дело N 348/1998).

На основании пп. "b" п. 1 ст. 1 Венская конвенция была применена, когда надлежащим правом контракта являлось российское право в спорах российских организаций, например: с английскими фирмами в делах N 342/1998, N 406/1998, N 345/1999; бельгийской фирмой (дело N 301/1998); индийскими фирмами в делах N 238/1998 и N 385/1998; иранской фирмой (дело N 227/1996); кипрской фирмой (дело N 55/1998).

Вместе с тем в силу ст. 6 Венской конвенции стороны контракта могут исключить ее применение либо отступить от любого ее положения или изменить его действие. Исключение сделано в Конвенции лишь по одному вопросу (ст. 12)  о форме контракта, его изменения или прекращения, когда государство сделало оговорку на основании ст. 96 Конвенции. В этой связи важно четко формулировать в контрактах условие о применимом праве с тем, чтобы не возникла возможность (если только у сторон не было противоположного намерения) трактовать такое условие как означающее исключение применения Венской конвенции к их договору. Наглядно это видно на примере спора между германской фирмой и российской организацией, разрешенного МКАС (дело N 73/2000). Контракт содержал условие о применении к отношениям сторон российского законодательства. МКАС разрешил спор на основании норм ГК РФ. Представляется, что такой подход состава арбитража соответствует предписаниям ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом, прежде всего, принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Общая же воля сторон подлежит выяснению, если указанное выше правило не позволяет определить содержание договора. Таким образом, данное составом арбитража толкование условий договора влечет за собой признание того, что стороны своим соглашением исключили применение к их договору Венской конвенции, что, как отмечалось выше, допустимо в силу ст. 6 Конвенции. Коль скоро в их договоре содержалось бы условие о применении к их отношениям российского права (а не российского законодательства), не вызывало бы сомнений, что их отношения регулируются Венской конвенцией, учитывая, что международные договоры РФ, являясь составной частью правовой системы РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции), входят в право России. Следует заметить, что в практике МКАС встречались случаи, когда соглашение сторон о применении к их отношениям по контракту российского законодательства признавалось основанием для использования положений Венской конвенции, что представляется весьма спорным.

Вообще сохраняет актуальность вопрос о необходимости точного формулирования в контракте условия о применимом праве. В ранее опубликованных изданиях настоящей книги приводился пример неточной формулировки этого условия контракта и в связи с этим подход, примененный составом арбитражного суда (дело N 54/1994). МКАС должен был дать толкование следующему условию контракта: стороны несут имущественную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту в соответствии с законодательством одного из латиноамериканских государств и России.

Как отметил МКАС, такое условие возможно толковать следующим образом:

1) его положения применяются только к тем видам ответственности, которые не предусмотрены контрактом;

2) указанное условие арбитраж вправе рассматривать, как возможность использовать любую из названных национальных систем.

При этом может быть использован один из следующих вариантов: применимо законодательство только указанного латиноамериканского государства; применимо законодательство только России; применимо законодательство и этого латиноамериканского государства, и России. Поскольку истец предъявил требование за просрочку исполнения денежного обязательства, а ответчик не оспаривал применение российского законодательства ни в письменном отзыве на иск, ни в заседании Арбитражного суда, МКАС пришел к заключению, что ответчик согласился с применением российского законодательства к отношениям сторон. При этом, как отмечено в решении, МКАС исходил из принципа свободы распоряжения сторонами своими правами.

Примеры из последующей практики МКАС свидетельствуют о том, что аналогичные неточности продолжают допускаться. В контракте, заключенном между российской организацией и итальянской фирмой (дело N 11/1996) <>, было указано, что контракт "соответствует материальному праву России и Италии". МКАС пришел к выводу, что эта формулировка не может свидетельствовать о выборе сторонами применимого к их отношениям права, и осуществил такой выбор, использовав коллизионную норму российского законодательства. В контракте, заключенном российской (продавец) и украинской (покупатель) организациями предусматривалось, что "взаимоотношения сторон по поставке и оплате товара регулируются действующим законодательством Российской Федерации и страны покупателя" (дело N 79/1997). И в этом случае МКАС определял применимое право, используя коллизионную норму. В контракте, заключенном польской (продавец) и российской (покупатель) организациями (дело N 336/1998), содержалось условие, согласно которому спор должен разрешаться в соответствии с принципом правильности и справедливости с исключением материального права сторон. Основываясь на п. 1 § 13 Регламента, МКАС указал, что он разрешает споры на основе применимых норм материального права. Поскольку на момент заключения контракта Польша и Россия являлись участницами Венской конвенции, МКАС разрешил спор на основании ее норм, определив субсидиарно применимое право, использовав коллизионную норму российского законодательства. Согласно контракту, заключенному узбекской и российской организациями (дело N 73/1998), споры подлежали разрешению "на основании действующего законодательства и соглашений, заключенных между Российской Федерацией и Республикой Узбекистан". Неясность формулировки была устранена путем письменного обмена мнениями сторон, позволившего им достичь ясной договоренности о применимом праве. В контракте, заключенном германской фирмой с российской организацией предусматривалось рассмотрение споров "с применением норм международного права" (дело N 356/1999). Признав, что это условие контракта отличается неопределенностью, состав арбитражного суда с учетом того, что Германия и Россия являются участницами Венской конвенции, при разрешении спора применил ее положения. В качестве субсидиарного статута в соответствии с коллизионной нормой российского законодательства было определено германское право как право страны продавца. Контракт, заключенный между польской фирмой и российской организацией (дело N 216/2000), содержал указание о применении при рассмотрении споров "гражданского права Российской Федерации или Польской Республики". МКАС пришел к выводу об отсутствии между сторонами соглашения о применимом праве и определил в качестве такового на основании коллизионной нормы российского законодательства польское право.

В практике МКАС при применении Венской конвенции в соответствии с ее предписаниями нередко возникал вопрос об определении национального права соответствующего государства, подлежащего применению в качестве субсидиарного статута по вопросам, не решенным в Конвенции. Его определение осуществлялось на основании соглашения сторон, а при его отсутствии  с использованием коллизионных норм. Наличие в контракте, регулируемом Венской конвенцией, условия о применимом национальном праве рассматривалось в качестве соглашения сторон о субсидиарном статуте. В ряде дел им являлось российское право, в других  иностранное.

Иностранное право было признано применимым в качестве субсидиарного статута, например: германское  по спорам между германскими фирмами и российскими организациями в делах N 356/1999, N 152/1996, N 96/1998); итальянское  по спорам между итальянскими фирмами и российскими организациями в делах N 198/2000 и N 174/1997; болгарское  по спору между болгарской и российской организациями (дело N 491/1996); украинское  по спору между украинской организацией и швейцарской фирмой; югославское  по спору между югославской и российской организациями (дело N 228/1995).

Встречались случаи, когда сторонами заключалось соглашение о применении Венской конвенции к контрактам, не соответствующим указанным выше критериям. Так, при рассмотрении спора между кипрской и германской фирмами (дело N 94/2000) <> было установлено, что применение Венской конвенции предусмотрено соглашением сторон, притом, что коммерческое предприятие продавца (кипрской фирмы) находится в государстве, не участвующем в этой Конвенции, а в случае определения применимого национального права с помощью коллизионной нормы российского законодательства им было бы, по-видимому, признано право страны продавца. МКАС разрешил спор на основании норм Венской конвенции 1980 г., признав допустимость такого соглашения сторон.

В этой связи необходимо обратить внимание на ряд моментов:

Во-первых, положения международного договора в таких случаях становятся частью контракта сторон и, несомненно, имеют приоритет в отношении диспозитивных норм применимого национального законодательства.

Во-вторых, поскольку нельзя по соглашению сторон отступить от императивных норм применимого национального законодательства, такие императивные нормы, когда они отличаются от положений международного договора, подлежат использованию при разрешении спора вместо положений международного договора. Наглядно виден такой подход МКАС на примере другого спора (между румынской и российской организациями). Сторонами в контракте была сделана ссылка на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ), которые на момент заключения контракта утратили нормативное значение. Признав применимым к отношениям по контракту российское материальное право, а ОУП СЭВ  частью контракта сторон, МКАС не принял во внимание заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, предусмотренного ОУП СЭВ. При этом было учтено, что в силу императивных предписаний российского права соглашением сторон не могут быть изменены сроки исковой давности и порядок их исчисления, а ОУП СЭВ устанавливают более короткий срок и иной порядок его исчисления, чем предусмотренные российским законодательством.

Необходимо учитывать принципиальные отличия, имеющиеся в подходе к определению сферы применения Венской конвенции и норм ГК РФ, регулирующих поставку и куплю продажу.

В силу Венской конвенции обязательным условием ее применения (ст. 1) является нахождение коммерческих предприятий сторон договора в разных государствах. Из этого следует, что договор, заключенный предпринимателями разной государственной принадлежности, коммерческие предприятия которых находятся на территории одного государства, не признается в смысле Конвенции договором международной купли продажи и соответственно к нему неприменимы ее положения. Такой договор, если к нему применимо российское право, регулируется нормами ГК РФ.

Прямо исключено применение Венской конвенции в отношении определенных видов товаров (ст. 2), в частности судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, электроэнергии, ценных бумаг. В то же время они либо, безусловно, подпадают под сферу регулирования ГК РФ, либо, как это предусмотрено в отношении ценных бумаг (п. 2 ст. 454), регулируются общими положениями о купле продаже, если законодательством не установлены специальные правила их купли продажи.

Венская конвенция не применяется к продаже товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования. Не применяется она и к продажам с аукциона, в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона (ст. 2).

Венская конвенция регулирует только заключение договора и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, по общему правилу она не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений либо любого обычая или последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4). Не применяется она и в отношении ответственности продавца за товар (product liability), т.е. за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5). В отношении смешанных договоров (предусматривающих наряду с поставкой товара также выполнение работ или оказание иных услуг) Конвенция (ст. 3) содержит критерий, согласно которому она не применима в случае, когда обязательство стороны, поставляющей товары, заключается, в основном, в выполнении работ или в предоставлении иных услуг. В то же время в соответствии с ГК РФ (п. 3 ст. 421) к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Это означает, что в случаях, когда смешанный договор, содержащий элементы договора международной купли продажи, не подпадает под сферу регулирования Венской конвенции, к нему применимы в соответствующей части положения ГК РФ, относящиеся к купле продаже (поставке).

При применении норм ГК РФ необходимо учитывать, что все эти нормы, включая и те, в которых устанавливаются правомочия суда, являются гражданско-правовыми, а не гражданско-процессуальными нормами. В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 28) такая квалификация означает, что они подлежат применению во всех случаях разрешения спора по существу, когда применимым признается российское право.

Квалификация норм ГК, в которых содержатся правомочия суда, в качестве гражданско-процессуальных не основана на законе и, кроме того, привела бы, в частности, к следующим последствиям:

Во-первых, в силу п. 2 ст. 19 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" такие нормы не являлись бы обязательными для МКАС и других третейских судов, выполняющих функции международного коммерческого арбитража, поскольку гражданско-процессуальное законодательство России к разбирательству в международном коммерческом арбитраже не применяется.

Во-вторых, при разрешении споров с участием иностранцев в российских государственных судах указанные суды при отсылке к иностранному праву должны были бы применять эти российские нормы, а не соответствующие нормы иностранного права, учитывая, что иностранный закон не подлежит применению в российском суде по тем вопросам, которые по российскому законодательству считаются процессуальными.

В-третьих, при разрешении споров в иностранных судах (в том числе третейских) с применением российского права эти нормы по общему правилу не применялись бы также иностранными судами, поскольку в науке и практике международного частного права общепризнанно, что отсылка к праву иностранного государства понимается как отсылка к нормам материального, а не процессуального права. В гражданских процессуальных вопросах суд, рассматривая дела с иностранным элементом, в принципе применяет только право своей страны.

Следует заметить, что в ГК РФ содержится немалое число норм, предусматривающих правомочия суда при разрешении споров. К ним, в частности, относятся ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 199 (о применении исковой давности), ст. 205 (о восстановлении срока давности), ст. 333 (об уменьшении неустойки), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника при вине кредитора), ст. 451 (об изменении и расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств), ст. 1083 (о праве суда уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином).

То, что законодатель исходит из гражданско-правового, а не гражданско-процессуального характера норм об исковой давности, прямо выражено в законе: согласно ст. 159 Основ гражданского законодательства 1991 г. вопросы исковой давности разрешаются по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Этот же подход нашел отражение и в ст. 1208 части третьей ГК РФ.

В практике МКАС вопрос о подходах к определению соответствующих норм материального права во времени возникал многократно применительно к Венской конвенции 1980 г., Основам гражданского законодательства 1991 г., ГК РФ и ГК РСФСР 1964 г. От его решения в ряде случаев зависела вообще возможность реализации предъявленного требования либо размер удовлетворения. МКАС исходил из того, что решать его необходимо в точном соответствии с предписаниями конкретных нормативных актов, имея в виду существующие расхождения в их содержании.

МКАС учитывал, что в отличие от ГК РФ (ст. 5 Вводного закона к части 1 и части 2), нормы которого подлежат применению не только к обязательственным отношениям, возникшим после введения в действие соответствующей части ГК, но и к правам и обязанностям, которые возникают после введения ее в действие, для применения Венской конвенции (ст. 100) необходимо, чтобы на дату заключения контракта соответствующие государства (государство) были ее участниками. В приводившемся выше решении МКАС по спору между итальянской фирмой и российской организацией (по делу N 343/1996)  факт признания применимым российского права повлек вывод о том, что отношения сторон по данному контракту не подпадают под сферу действия Венской конвенции, поскольку Россия на дату заключения контракта в ней не участвовала (Италия участвует в этой Конвенции с 1 января 1988 года). В отношении ряда споров из контрактов международной купли продажи, в которых продавцами выступали фирмы из стран, которые на дату заключения этих контрактов не являлись участниками Венской конвенции, МКАС признавал неприменимыми к отношениям сторон ее положения, хотя на дату предъявления иска или рассмотрения спора они таковыми уже были. Например, по спорам: между бельгийской фирмой и российской организацией (дело N 243/1998); польской и российской организациями (дело N 331/1996); латвийской фирмой и российской организацией (дело N 173/2000). Между тем следует учитывать, что коль скоро признавалось применимым к контракту сторон право государства, которое на дату заключения контракта являлось участником данной Конвенции, в силу ее предписаний (пп. "b" п. 1 ст. 1) Конвенция по общему правилу применялась к отношениям сторон. Например, по спорам: между российской и узбекской организациями (дело N 288/1997); между российской организацией и индийской фирмой (дело N 238/1998).

При применении российского законодательства наглядно видно значение четкого определения действия соответствующих норм материального права на примере требований о взыскании процентов годовых при просрочке должника по денежному обязательству. Учитывая, что право на получение процентов возникает по мере наступления просрочки (т.е. за каждый день), МКАС при удовлетворении таких требований использовал нормы российского законодательства, действовавшие в соответствующий период просрочки. За просрочку, имевшую место (т.е. до даты введения в действие Основ гражданского законодательства), начисление процентов производилось на основании предписаний ч. 1 ст. 226 ГК РСФСР (т.е. по ставке три процента годовых), на основании п. 3 ст. 66 и ч. 2 п. 3 ст. 133 Основ (т.е. 5 процентов годовых плюс проценты, взимаемые за пользование чужими средствами в размере средней ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора) и в соответствии с предписаниями ст. 395 ГК РФ (т.е. в размере учетной ставки банковского процента  ставки рефинансирования в месте нахождения кредитора). Например, по спорам: между швейцарской фирмой и российской организацией из договора комиссии (дело N 424/1995); между российской организацией и германской фирмой из контракта международной купли продажи (дело N 250/1994).

При применении иностранного права возникали аналогичные вопросы, имея, в частности, в виду то обстоятельство, что и в иностранное законодательство вносятся изменения, в отношении которых необходимо при разрешении спора установить их действие во времени. Например, при рассмотрении спора между болгарской и российской организациями (дело N 229/1996) МКАС установил, что в болгарское законодательство, которое было признано применимым для его разрешения, неоднократно вносились изменения по вопросу, подлежавшему решению (о снижении размера неустойки). Оценив их и с учетом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА "Принципы международных коммерческих договоров", МКАС вынес решение, отметив его юридическую возможность и справедливость. Разрешая спор между российской организацией и индийской фирмой, МКАС, признав применимым индийское право, при вынесении решения руководствовался положениями Индийского закона о продаже товаров 1930 года с последующими его изменениями и дополнениями (дело N 265/1997).

Когда в качестве стороны контракта, заключенного с партнером из дальнего зарубежья, выступали предприятия из независимых государств, ранее входивших в СССР, и применимым правом в соответствии с условиями контракта или на основании коллизионной нормы признавалось советское право, МКАС исходил из того, что должно применяться законодательство соответствующей бывшей союзной республики, входившей в СССР, действовавшее на момент заключения контракта. Так, например, при разрешении одного из споров (дело N 150/1993) был применен ГК Узбекской ССР, в деле N 289/1992 и N 207/1993 Украинской ССР, в деле N 136/1994 Грузинской ССР. В отношении тех прав сторон, которые возникли после распада СССР, например требований об уплате процентов за просрочку платежа, применялось право соответствующего государства, действовавшее на момент возникновения права, на него (например, по делу N 451/1991 был применен ГК Белорусской ССР).

В этой связи необходимо иметь в виду, что в ряде государств СНГ приняты новые гражданские кодексы. Круг вопросов, охватываемых в них, неодинаков. Так, в Армении , Беларуси, Узбекистане, Кыргызстане, Казахстане круг вопросов, охватываемых новыми гражданскими кодексами, соответствует положениям Модельного гражданского кодекса, разработанного для стран СНГ. В ГК Таджикистана, Азербайджана, а также Туркменистана отсутствуют предписания, касающиеся международного частного права.

ГК Грузии разработан не на основе Модельного кодекса.

Вопрос о том, должна ли признаваться Венская конвенция правом, действующим на территории соответствующего государства, ранее входившего в состав Советского Союза, когда в контракте имеется отсылка к праву этого государства, решался МКАС в каждом конкретном случае с учетом представленных доказательств. Так, при рассмотрении спора по делу N 341/1993 было установлено, что в контракте, заключенном сторонами, имеется ссылка на право Казахстана. Вопреки мнению истца, считавшего, что к отношениям сторон применима Венская конвенция в качестве права Казахстана, МКАС не признал достаточным для этого основанием то обстоятельство, что Постановлением Верховного Совета Казахстана О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан "О государственной независимости Казахстана" предусмотрена возможность применения на ее территории норм законодательства СССР и признанных норм международного права. Учитывая, что в соответствии с Постановлением Верховного Совета Республики Казахстан на территории Казахстана применялись Основы гражданского законодательства, Арбитражный суд разрешил спор на основании норм этого акта.

В настоящее время в Венской конвенции из стран СНГ участвуют: Россия, Украина, Беларусь, Грузия, Кыргызстан, Молдова, Узбекистан. Соответственно не являются участниками Конвенции: Азербайджан, Армения, Казахстан, Таджикистан, Туркменистан.

При определении применимого права по товарообменным (бартерным) сделкам не сложилось единообразной практики МКАС, что вызвано отсутствием в действующем в России законодательстве соответствующих указаний по этому вопросу и сложностью его решения с учетом специфического характера этого рода сделок. В российском праве (ст. 255 ГК РСФСР 1964 г., п. 2 ст. 567 ГК РФ) предусмотрено, что к договору мены применяются правила соответствующих статей, регулирующих куплю продажу. При этом каждый из участвующих в договоре мены считается продавцом имущества, которое он передает, и покупателем имущества, которое он получает. При применении ст. 166 Основ гражданского законодательства оказывалось неясным, право страны, какого из участников договора следует применять к отношениям сторон, в которых оба они выступают в роли продавцов.

При разрешении одного из споров (дело N 116/1993) МКАС установил, что в товарообменном контракте, заключенном между российским и югославским юридическими лицами, имеется отсылка по вопросам, в нем не решенным, к Общим условиям поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ. Согласно § 89 этих Общих условий поставок к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным Общими условиями, контрактом или отдельным соглашением, применяется право страны продавца. Истец полностью выполнил свои обязательства по сделке, ответчик же выполнил их не полностью. Таким образом, ответчик нарушил свои обязанности покупателя в отношении того товара, который он получил, и обязанности продавца применительно к товару, который он должен был передать. При таких обстоятельствах МКАС признал невозможным использовать отсылку к праву страны продавца и определил применимое право на основании ст. 566 ГК РСФСР, действовавшей на момент заключения товарообменной сделки.

При разрешении другого спора (дело N 9/1994) МКАС учел обстоятельства конкретной сделки, по которой должна была осуществляться поставка товара в обмен на другой товар, но с выплатой одной из сторон денежного аванса. Аванс был выплачен, но обязательство по поставке одной из сторон выполнено не было. МКАС квалифицировал сделку как договор купли продажи, учитывая, что часть стоимости товара была возмещена деньгами. Соответственно он определил, что применению подлежит (на основании ст. 166 Основ гражданского законодательства) право государства стороны, получившей аванс.

При рассмотрении спора по делу N 108/1992 МКАС применил право государства стороны, выполнившей свои обязательства (поставившей товар по бартерной сделке), притом, что другая сторона своих обязательств не выполнила. С ответчика была взыскана стоимость товаров, предусмотренных в качестве встречной поставки.

Применимое право по бартерной сделке при разрешении спора между стороной, выполнившей свое обязательство, и стороной, его не выполнившей (дело N 326/1994), было определено на основании п. 5 ст. 166 Основ гражданского законодательства., содержащей предписания в отношении договоров, специально не перечисленных в этой статье. Сторона, ненадлежащим образом исполнившая свое обязательство, была квалифицирована в качестве стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, и соответственно право ее страны было признано применимым, что далеко не бесспорно.

При разрешении спора между китайской и российской организациями (дело N 269/1997) соглашение сторон о проведении денежных расчетов за поставленный одной из сторон товар вместо осуществления встречных поставок по бартерной сделке было квалифицировано в качестве трансформации бартера в контракт купли продажи. Соответственно спор был разрешен на основании положений Венской конвенции, поскольку Китай и Россия  ее участники.

Бартерными контрактами между венгерской и российской организациями (дело N 407/1996) было определено применение к отношениям сторон законодательства страны места их заключения. МКАС пришел к выводу, что каждый заключенный сторонами бартерный контракт представляет собой два договора купли продажи, по одному из которых осуществляется поставка товара из Венгрии в Россию, а по другому, взамен этого товара, должен был поставляться товар эквивалентной стоимости из России в Венгрию. На этом основании он признал применимой Венскую конвенцию, а в качестве субсидиарного статута законодательство России, где были заключены контракты.

По бартерному контракту, заключенному российской организацией с английской фирмой в мае 1993 года (дело N 17/1998, решение), истец, предъявляя иск, ссылался на нормы российского права, а ответчик в отзыве на иск согласился с применением таких норм. На этом основании МКАС применил при разрешении спора нормы российского права.

При рассмотрении иска российской организации к бельгийской фирме и встречного иска (дело N 272/1997), в отношении которых обе стороны были согласны с применением бельгийского права, МКАС пришел к выводу, что контракт сторон, представляет собой смешанный договор, в котором сочетаются элементы договора купли продажи и бартерного соглашения, т.е. договора мены. С учетом соответствующих предписаний бельгийского права и подходов в доктрине Арбитражный суд пришел к выводу о применимости положений Единообразного закона о международной купле продаже товаров, являвшегося приложением к Гаагской конвенции о международной купле продаже товаров, если они не противоречат существу бартера. На момент заключения контракта Бельгия являлась участницей этой Конвенции. В соответствии с ее предписаниями указанный Единообразный закон был инкорпорирован в бельгийское законодательство. Конвенция Бельгией денонсирована 1 ноября 1996 г. Денонсация вступила в силу. С этой же даты Бельгия является участницей Венской конвенции. Важным в этом решении представляется выраженный в нем подход, согласно которому нормы, регулирующие международную куплю продажу (согласованные в международном порядке), могут применяться и в отношении договора мены (бартерной сделки).

Когда предметом требования является возврат полученного по сделке, признанной недействительной, возникает вопрос о применимом к такому требованию праве. Основами гражданского законодательства(ст. 168) предусмотрено, что к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Этим коллизионным принципом МКАС воспользовался, в частности, при разрешении спора по делу N 503/1992. Признав контракт недействительным в связи с его подписанием с российской стороны, одной подписью, МКАС вынес решение об удовлетворении требования об оплате стоимости оборудования, поставленного в Россию, на основании ст. 473 ГК РСФСР. При этом было принято во внимание, что неоплаченное ответчиком оборудование было получено и использовано в России.

При разрешении спора по делу N 451/1991, возникшего из контракта, заключенного сторонами и признанного недействительным, МКАС учел, что Основы гражданского законодательства, действовавшие на момент заключения сторонами контракта, не предусматривали коллизионной нормы, определяющей применимое право к обязательствам из неосновательного обогащения. Руководствуясь п. 2 ст. 28 Закона "О международном коммерческом арбитраже", МКАС признал применимым право бывшей Белорусской ССР, поскольку основным местом, в котором происходили действия сторон, вызвавшие возникновение обязательства из неосновательного обогащения, являвшегося предметом спора, была территория бывшей Белорусской ССР.

В части третьей ГК РФ (п. 1 ст. 1223) установлено аналогичное правило с тем, что сторонам предоставлена возможность договориться о применении к таким обязательствам права страны суда. При этом особо установлено (п. 2 этой же статьи), что, если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение. Из этого следует, что если бы в приведенном выше примере применялась бы часть третья ГК РФ, то применимое право к отношениям из неосновательного обогащения определялось бы по правилам, установленным для того вида договоров, который был признан составом арбитража недействительным. Но необходимо не забывать, что часть третья ГК РФ в силу прямого указания об этом во Вводном законе к ней (ст. 5) применима лишь к тем отношениям сторон, которые возникли, начиная с 1 марта 2002 года. Соответственно применимое право к отношениям из неосновательного обогащения, возникшим до 1 марта 2002 года, подлежит определению на основании ст. 168 Основ гражданского законодательства.

Следует заметить, что в практике МКАС встретился случай (дело N 289/1997), когда состав арбитража, признав договор сторон, заключенный , недействительным, применил российское право о неосновательном обогащении на основании п. 2 ст. 166 Основ гражданского законодательства .  по месту предполагавшегося исполнения данного договора. Хотя в данном случае подлежала применению статья 168 Основ гражданского законодательства, а не п. 2 ст. 166, допущенная составом арбитража неточность не имела практического значения, учитывая, что неосновательное обогащение имело место также на территории России.

В некоторых случаях, когда применимым признается российское право, тем не менее, в силу его предписаний по конкретным вопросам должны при разрешении спора использоваться нормы не российского, а зарубежного права. Так, в частности, как уже отмечалось, в соответствии с Основами гражданского законодательства гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 161), а форма и срок действия доверенности  по праву страны, где выдана доверенность (п. 3 ст. 165). Эти предписания российского законодательства учитывались в практике МКАС. Вопрос об учете норм иностранного права возникал и при применении п. 1 ст. 395 ГК РФ, когда в качестве кредитора (истца) выступало юридическое лицо с местонахождением за рубежом. В силу ст. 395 размер процентов годовых при неисполнении денежного обязательства определяется существующей в месте нахождения кредитора учетной ставкой банковского процента, но в отдельных странах он установлен законодательством.

Определение правоспособности юридических лиц

МКАС в своей практике неизменно исходил из того, что правоспособность юридического лица определяется по праву страны, где учреждено это юридическое лицо, независимо от того, правом какого государства регулируются отношения по заключенной этим юридическим лицом сделке. Основывался такой подход на предписаниях ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 г., содержащей правила об установлении правоспособности иностранных юридических лиц, и общепринятом понимании этого вопроса в доктрине и судебно-арбитражной практике. В части третьей ГК РФ (ст. 1202) применена более общая формулировка, охватывающая подходы к определению правоспособности как иностранных, так и российских юридических лиц. В ней указано (п. 2 этой статьи), что на основе личного закона юридического лица определяется, в частности, содержание его правоспособности. Личным же законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

При разрешении одного из споров (дело N 11/1996) МКАС отклонил ходатайство российской организации о прекращении производства по делу в связи с отсутствием у другой стороны (итальянской фирмы) государственной регистрации в качестве юридического лица на территории России. В решении указано, что гражданская правоспособность иностранного юридического лица в соответствии со ст. 161 Основ гражданского законодательства определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо, т.е. по итальянскому, а не по российскому праву.

В другом деле (N 72/1997) российский ответчик утверждал, что фирма из Лихтенштейна (истец) является недееспособной, поскольку она не зарегистрирована в государственных органах РФ, не состоит на учете в российских налоговых органах и не уплачивает налоги с получаемых доходов. Не обладает названная фирма, по мнению ответчика, и надлежащей правоспособностью, так как согласно действующему российскому законодательству проводимые фирмой на территории России строительные работы подлежали лицензированию, и осуществление фирмой строительной деятельности без получения лицензии является незаконным. Соответственно ответчиком был поставлен вопрос о признании недействительным (ничтожной сделкой) контракта, заключенного им с истцом.

МКАС не удовлетворил ходатайство ответчика, рассмотрев представленные истцом доказательства:

Во-первых, согласно Торговому реестру Княжества Лихтенштейн фирме (истцу) разрешается осуществление торговли и ведение бизнеса под зарегистрированным фирменным наименованием, в том числе под сокращенным.

Во-вторых, представленная истцом копия лицензии свидетельствует о том, что истец был вправе осуществлять строительно-монтажные работы на территории России в течение периода проведения работ по спорному контракту.

В третьем деле N 73/1998, в котором применимым к отношениям сторон материальным правом по их соглашению было признано российское, вопросы, связанные с правоспособностью ответчика (узбекской организации), определялись на основании норм права Узбекистана и международных договоров, входящих в правовую систему Узбекистана.

Вопрос о правоспособности российских организаций, разрешавшийся в соответствии с нормами российского права и учредительными документами таких организаций, чаще всего поднимался в связи с оспариванием действительности контрактов, подписанных должностными лицами (органами) этих организаций, либо на основании выданных ими полномочий. Примерами могут служить дела: N 408/1995 и N 302/1996.

Нередко возникали вопросы, связанные с правопреемством истцов и ответчиков. Они, по общему правилу, решались на основе представленных соответствующей стороной документов, подтверждающих факт правопреемства в соответствии с требованиями закона страны учреждения данной стороны. Так, например, по делу N 207/1992 на основании выписки из торгового реестра было признано правопреемство иностранного истца, а на основании предписаний российского законодательства и акта о передаче и выверке взаимных расчетов  правопреемство двух ответчиков в отношении ликвидированной российской организации. В деле N 8/1997 была признана надлежащим истцом болгарская организация, представившая в доказательство своего правопреемства надлежащим образом удостоверенную копию решения городского суда г. Софии об изменении наименования истца и внесении его нового наименования в реестр торговых обществ. В деле N 326/1996 было установлено правопреемство ответчика (узбекской организации) в результате реорганизации стороны контракта в связи с иском, предъявленным португальской фирмой. В ряде случаев устанавливалось правопреемство в отношении российских организаций. Например, по их искам к бельгийской фирме (дело N 272/1997), к организации из Узбекистана (дело N 73/1998), к германской фирме (дело N 321/1997).

Правила Венской конвенции о толковании заявления и поведения стороны применимы и к толкованию договора, оформленного в виде единого документа

При разрешении конкретных споров МКАС исходил из того, что ст. 8 Венской конвенции, устанавливающая порядок толкования заявления и иного поведения стороны, применима и к толкованию договора, оформленного в виде единого документа, согласованного и подписанного сторонами совместно. При этом МКАС принимал во внимание, что контракт представляет собой выражение воли каждой из сторон. Примерами такого подхода МКАС могут служить, в частности, дела: N 152/1998, N 238/1998, N 302/1996, N 054/1999, N 201/1997, N 288/1997, N 62/1998, N 3/1996, N 304/1993 , N 99/1994. При применении Венской конвенции к договорам, оформленным в виде единого документа, учитывались предписания этой статьи, как о юридическом значении намерения соответствующей стороны, так и о порядке установления условий контракта в случаях, когда одна из сторон не знала и не могла знать, каково было намерение другой стороны. В этой связи важная роль отводилась анализу всех соответствующих обстоятельств конкретных отношений (см. п. 7 настоящего раздела).

Следует особо обратить внимание на то, что в ГК РФ, в отличие от Венской конвенции, содержится правило о толковании договора (ст. 431), но отсутствуют предписания о толковании волеизъявлений сторон по сделкам, не являющимся договором или не приведшим к заключению договора. Учитывая сходность ситуаций, на основании ст. 6 и ст. 156 ГК РФ (о применении гражданского законодательства по аналогии и о правовом регулировании односторонних сделок) при толковании таких волеизъявлений сторон по аналогии могут быть использованы предписания ч. 1 ст. 431 ГК РФ. Что касается второй части этой статьи, то ее толкование по аналогии ограничивается содержащимся в ней указанием о необходимости принимать во внимание все соответствующие обстоятельства и приведенным примерным перечнем таких обстоятельств.

При толковании договора на основе положений Венской конвенции необходимо руководствоваться использованными в ней принципами и понятиями

Предметом одного из споров (между российской организацией и австрийской фирмой), разрешенных МКАС (дело N 493/1993), являлись требования об оплате стоимости поставленного товара и процентов с суммы, представляющей собой его стоимость, не оплаченной в установленный срок. Заключенный сторонами контракт предусматривал, что упущенная выгода не подлежит взысканию. Возражая против иска, ответчик, в частности, ссылался на то, что отсутствует его вина в неисполнении обязательства, поскольку нет причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками. На основе анализа положений Венской конвенции МКАС пришел к выводу об обоснованности требований истца.

При этом он исходил из следующих соображений:

Во-первых, требование истца не может быть квалифицировано в качестве убытков истца. Основанием для его удовлетворения служит ст. 62 Венской конвенции, предоставляющая продавцу право потребовать от покупателя уплаты цены. В то же время согласно ст. 61 Венской конвенции требования о возмещении убытков, которые могут предъявляться на основании ст. ст. 74  77, являются дополнительными.

Во-вторых, в силу ст. 78 Венской конвенции проценты с просроченной суммы подлежат уплате без ущерба для любого требования о возмещении убытков. Согласно ст. 74 в понятие убытков включается как реальный ущерб, так и упущенная выгода. Таким образом, требование об уплате процентов, основанное на ст. 78 Конвенции, не является требованием о возмещении упущенной выгоды, удовлетворение которого исключается контрактом.

В-третьих, в силу Венской конвенции (ст. 79) вина должника не является условием наступления его ответственности.

В деле N 224/1993 в контракте цена, общая сумма и валюта платежа были установлены в долларах США. В то же время в другом месте контракта содержалось указание на курс национальной валюты страны ответчика (покупателя) по отношению к доллару США на день заключения контракта. Во исполнение контракта ответчик открыл аккредитив в долларах США, однако из-за несоответствия другим условиям контракта ответчик по требованию истца должен был внести изменения в аккредитив. При внесении изменений он дополнительно включил в аккредитив оговорку о фиксированном курсе национальной валюты его государства к доллару США, сообщив при этом, что расчеты будут производиться в национальной валюте его государства. В связи со снижением курса национальной валюты страны ответчика по отношению к доллару США это означало, что фактически истец получит в оплату за товар меньшую сумму в долларах США, чем предусмотренная контрактом.

При толковании условий контракта, основываясь на ст. 8 Венской конвенции, МКАС исходил из следующих соображений:

Во-первых, из текста контракта недвусмысленно вытекает, что при его заключении каждая из сторон четко и одинаково выражала намерение определить цену товара, валюту платежа и общую сумму контракта в единой валюте  долларах США.

Во-вторых, последующее поведение ответчика, первоначально открывшего аккредитив в долларах США, свидетельствует о том, что ответчик, так же как и истец, исходил из того, что платеж им должен быть произведен в долларах США.

В-третьих, ответчиком не отрицается, что включение в контракт положения, фиксирующего курс национальной валюты его государства к доллару США на дату заключения контракта, осуществлено по его инициативе.

В-четвертых, включение этого условия в контракт не даст оснований считать, что между сторонами состоялось соглашение о применении валютной оговорки и тем самым об изменении других условий контракта. Как следует из обстоятельств дела, о намерении ответчика, если таковое и было, придать этому положению контракта значение валютной оговорки истец не знал и не мог знать в момент заключения контракта. Указание в контракте о фиксации курса национальной валюты государства ответчика к доллару США на дату контракта, а не на весь период действия контракта позволяет прийти к заключению, что и разумное лицо, действующее в том же качестве, что и истец при аналогичных обстоятельствах, не могло бы понимать этого так, как это предлагает ответчик.

В-пятых, истец принял платежи в национальной валюте государства ответчика, произведенные ответчиком, под протестом, заявив, что им будут предъявлены ответчику соответствующие требования. Зачисление на счет истца в долларах США уплаченных ответчиком сумм в национальной валюте государства ответчика не может рассматриваться, как означающее выполнение ответчиком его обязанности осуществлять платеж в долларах США. Вопрос о конвертации банком истца уплаченных ответчиком сумм в его национальной валюте в доллары США относится к внутренней сфере отношений между истцом и его банком. Учитывая изложенное, МКАС обязал ответчика уплатить истцу полностью сумму в долларах США, предусмотренную контрактом.

При разрешении спора между украинской организацией и швейцарской фирмой (дело N 304/1993, решение от ОЗ.03.95)  был констатирован разный подход сторон к вопросу о том, было ли между ними заключено соглашение о дополнительной поставке товара в следующем году. Предложение о такой поставке было сделано продавцом (украинской организацией) с определением в нем обозначения и количества товара и с указанием, что цены будут согласованы (пересмотрены) за 10 дней до начала нового года. Это предложение было принято другой стороной, однако дополнительного предложения о размере таких цен продавцом не было сделано, и, более того, в январе следующего года продавец сообщил о невозможности заключения контракта на эту партию товара. Покупатель, считая контракт на дополнительную партию товара заключенным, требовал возмещения убытков в виде разницы между договорной ценой прошлого года и текущими рыночными ценами. При этом он исходил из того, что поставка продавцом в следующем году недопоставленного в прошлом году товара по ценам прошлого года означала его согласие производить расчеты за дополнительную партию товара также по ценам, указанным в контракте прошлого года. На основе анализа соответствующих положений Венской конвенции МКАС признал контракт на дополнительную партию товара незаключенным и соответственно требования покупателя необоснованными. Вместе с тем МКАС отметил, что, если отмена предложения продавцом была юридически не обоснована, покупатель не лишен права требовать возмещения убытков, связанных с не заключением контракта. При этом МКАС руководствовался, в частности, следующими соображениями. Венская конвенция допускает (ст. 55) заключение контракта без установления в нем цены и содержит предписания, позволяющие в таком случае ее определить. Но в данном деле предложение, сделанное продавцом и принятое покупателем, исходило из того, что цена подлежит дополнительному согласованию между ними, в силу чего ст. 55 Конвенции применена быть не может. Восполнение в следующем году недопоставок по ценам, установленным контрактом для поставок прошлого года, соответствует, исходя из предписаний ст. 8 Венской конвенции, смыслу соглашения сторон о допоставке. Это обстоятельство не может рассматриваться в качестве доказательства согласования сторонами цен в отношении дополнительной партии товара.

Рассматривая спор между российской организацией и канадской фирмой (дело N 3/1996), МКАС на основании ст. 8 Венской конвенции с учетом всех соответствующих обстоятельств дела признал, что условие контракта, предусматривающее уплату пени за нарушение срока поставки (за каждый день просрочки) с указанием верхнего предела, увязанного с общей суммой контракта, должно толковаться как соглашение сторон об установлении заранее определенного фиксированного размера убытков, подлежащих возмещению продавцом покупателю в случае просрочки поставки. С учетом этого было отказано в удовлетворении требования об уплате продавцом сверх этого предусмотренной контрактом неустойки за недопоставку товара.

В споре между российской организацией и норвежской фирмой (дело N 131/1996), к которому была признана применимой Венская конвенция, МКАС отверг как необоснованный подход истца, трактовавшего понятие убытков в соответствии с предписаниями российского законодательства (ч. 2 ст. 15 ГК РФ), являвшего субсидиарным статутом. В решении отмечено, что это понятие подлежит применению в точном соответствии с предписаниями Венской конвенции (ст. 74). Истцу было отказано в удовлетворении его требования о взыскании с ответчика суммы штрафа, которую сам истец еще не уплатил третьему лицу.

Вынесенные МКАС решения по ряду споров содержали ссылки на общие принципы, на которых Венская конвенция основана, что прямо вытекает из указаний, предусмотренных в ч. 2 ст. 7 Конвенции. Так, например, с учетом принципа свободы договора был разрешен спор между российской организацией и индийской фирмой (дело N 385/1998), российской организацией и итальянской фирмой (дело N 94/1996). Принцип разумности при оценке поведения сторон был использован, в частности, при разрешении споров между фирмой из США и российской организацией (дело N 054/1999) и между кипрской фирмой и российской организацией (дело N 196/1997). Неоднократно использовался в решениях принцип соблюдения добросовестности в международной торговле. Например, при разрешении споров между китайской и российской организациями (дело N 201/1997), германской фирмой и российской организацией (дело N 96/1998), российской и узбекской организациями (дело N 288/1997), швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 302/1996).

Применение в практике МКАС правил ГК РФ о толковании договора

Предусмотренные ГК РФ (ст. 431) правила толкования договора практически совпадают по содержанию со ст. 59 Основ гражданского законодательства. В практике МКАС они постоянно использовались, когда применимым являлось российское гражданское законодательство, хотя ссылки на них в решениях встречаются не столь уж часто. Их применение с соответствующими ссылками может быть проиллюстрировано следующими примерами. В деле N 62/1995  арбитражным составом было определено в соответствии с предписаниями ст. 59 Основ гражданского законодательства значение условия контракта, предусматривающее, что "основанием для начала отгрузки служит представление покупателем банковских документов о перечислении средств на счет продавца и открытие аккредитива". Признав, что это условие установлено в контракте в интересах продавца, МКАС пришел к выводу, что продавец, отгрузивший товар в срок, предусмотренный контрактом, притом, что покупатель не выполнил указанной обязанности, не допустил нарушения условий контракта. С учетом этого было отвергнуто заявление покупателя о том, что продавцом была допущена досрочная поставка. При рассмотрении другого спора (дело N 102/1998) на основании ст. 431 ГК РФ устанавливалось содержание заключенного сторонами договора и давалось толкование его условий. Соответственно принималось во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений, а при их неясности оно устанавливалось путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Как отмечено в решении, при невозможности указанным выше способом определить содержание договора состав арбитража выяснял общую волю сторон с учетом цели договора, используя критерии, предусмотренные в этой статье ГК. В деле N 255/1996, анализируя условие контракта о базисе поставки, неодинаково понимаемое сторонами, состав арбитража, используя предписание ст. 431 ГК РФ с учетом Инкотермс 1990 и Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, пришел к выводу, что должен быть применен принцип "смешанной ответственности". Основанием для этого послужили следующие установленные судом обстоятельства. Сторонами при заключении контракта недостаточно внимания было уделено определению базисного условия поставки, что выразилось в несоответствии отдельных положений контракта одно другому. При реализации контракта обеими сторонами не были соблюдены его условия.

Ссылка на ст. 431 ГК РФ приведена по делу N 318/1997, однако, на наш взгляд, без достаточных оснований. Спор между российской организацией и нидерландской фирмой разрешался, как правильно указано в решении, на основании норм Венской конвенции, участниками которой являются Россия и Нидерланды. Российское гражданское право по согласованию сторон подлежало применению в качестве субсидиарного статута. При наличии в Венской конвенции предписаний по вопросу толкования использование субсидиарного статута противоречит п. 2 ст. 7 Конвенции. И по существу то толкование условия контракта о количестве товара, подлежавшем поставке, могло быть дано с использованием положений ст. 8 Венской конвенции.

При применении положений Венской конвенции, норм внутригосударственного права и условий контракта необходим их тщательный сопоставительный анализ

Наглядно это видно на примере приводимого ниже изложения дел, рассмотренных МКАС, по контрактам, урегулировавшимся Венской конвенцией и внутригосударственным законодательством.

В деле N 493/1993 контракт, заключенный российской организацией и австрийской фирмой, предусматривал обязанность покупателя (австрийской фирмы) открыть в установленный в нем срок безотзывный аккредитив. Он не должен был содержать условий, не предусмотренных контрактом, и датой его открытия, если он такие условия содержит, считалась дата приведения его в полное соответствие с контрактными. Аккредитив, открытый покупателем, не полностью соответствовал требованиям контракта и содержал ряд условий, прямо противоречащих им. К их числу, в частности, относились запрещение частичных отгрузок, хотя в контракте прямо предусматривалось их разрешение, и то, что поставка должна была производиться в железнодорожных вагонах, а объем поставок должен был составить тысячи тонн товара; к документам, подлежавшим предъявлению к оплате, в аккредитиве предъявлялись иные требования, чем предусмотренные контрактом; аккредитив был открыт на меньший срок. Изменения, внесенные в аккредитив покупателем, не устранили всех его несоответствий условиям контракта, в связи, с чем он не мог быть использован продавцом. В силу контракта при задержке в открытии аккредитива свыше 10 банковских дней покупатель уплачивает 0,1% от суммы аккредитива за каждый день просрочки. Согласно другому условию контракта в случае задержки открытия аккредитива более чем на 30 календарных дней уплачивается штраф в размере 6% от суммы аккредитива. Ссылаясь на эти условия контракта, истец (продавец) аккумулировал оба этих штрафа и потребовал их уплаты ответчиком со дня окончания срока для открытия аккредитива до даты предъявления иска (исходя из ставки 0,1% в день), а также 6% суммы аккредитива. Кроме того, он предъявил требование об уплате процентов за пользование его денежными средствами. Арбитражный суд признал, что аккредитив покупателем открыт не был и что требование об уплате штрафа, как основанное на условиях заключенного сторонами контракта, подлежит удовлетворению, однако не в полной сумме. Сопоставительное толкование условий контракта привело арбитражный суд к выводу, что штраф, подлежащий уплате за каждый день просрочки, может начисляться только в течение 30 дней, а при задержке свыше 30 дней подлежит дополнительной уплате штраф в размере 6% от суммы аккредитива. Поскольку просрочка в открытии аккредитива превысила 30 дней, истец вправе взыскать штраф в размере 9% от суммы аккредитива.

Венская конвенция (ст. 78) предусматривает право продавца потребовать от покупателя, допустившего просрочку в уплате цены, проценты с просроченной суммы без ущерба для требования о возмещении убытков. Поскольку размер этих процентов Венской конвенцией не установлен и не может быть определен, основываясь на ее общих принципах, подлежат использованию нормы применимого внутригосударственного права. МКАС по заявлению истца рассмотрел вопрос о применении п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. Согласно его предписаниям при просрочке исполнения денежных обязательств кредитор вправе требовать уплаты должником за время просрочки 5% годовых, начисленных на сумму, уплата которой просрочена, если законодательными актами или соглашением сторон не установлен иной размер процентов. При исполнении обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, или иных денежных обязательств юридических лиц указанная неустойка за просрочку платежа подлежит уплате сверх процентов, взимаемых за пользование чужими средствами.

Анализ условий контракта в их сопоставлении с положениями п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства привел Арбитражный суд к выводу, что по своим целям и характеру совпадают установленный контрактом штраф, взыскиваемый в пользу истца, и требование об уплате 5% годовых, право, на предъявление которого предусмотрено п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства. Поэтому МКАС признал, что контрактом определен для этих случаев иной размер неустойки, и соответственно не подлежит взысканию в пользу истца 5% годовых на основании п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства.

В то же время в соответствии с предписаниями ст. 78 Венской конвенции истец вправе претендовать на уплату ему процентов за пользование его средствами, размер которых подтвержден документами, представленными истцом. Размер этих процентов ответчиком доказательно оспорен не был.

Сложный правовой и фактический состав явился предметом анализа при разрешении спора между украинской организацией и швейцарской фирмой (дело N 304/1993).

Отношения сторон, из которых возник спор, были оформлены тремя документами:

1) дополнение к контракту, заключенному сторонами за два года до этого, с указанием в дополнении наименования, количества, цены и сроков поставки товара, а также предоставлявшее ответчику (покупателю) на один месяц опцион на дополнительную закупку партии этого же товара;

2) телекс истца (продавца), отправленный ответчику через 5 месяцев и предусматривавший снижение цены на товар, указанный в дополнении, и содержавший предложение о поставке дополнительного количества товара в 1 квартале следующего года по ценам, которые должны быть согласованы сторонами за 10 дней до начала нового года;

3) телекс ответчика, подтвердивший принятие предложения истца (направлен через 4 дня после получения телекса истца).

Поставка товара, предусмотренного дополнением, была произведена в основном в установленный срок. Недопоставка части товара была восполнена в 1 квартале следующего года. Цена на дополнительную партию товара, предложенную истцом к поставке в 1 квартале следующего года, сторонами согласована не была: истец не сделал предложения о ее размере, а в дальнейшем (в январе следующего года) сообщил ответчику о невозможности поставки этой дополнительной партии. Расчеты за поставленный товар были произведены по согласованным сторонами измененным ценам. Однако ответчик не оплатил истцу часть стоимости поставленного товара, требуя выполнить обязательства в отношении дополнительной партии товара.

Требования истца, указанные в исковом заявлении, включали стоимость неоплаченной части поставленного товара и проценты за просрочку платежа. По мнению истца, контракт на поставку дополнительной партии товара в 1 квартале следующего года между сторонами заключен не был, поскольку между ними не была согласована цена. Что же касается опциона, представляющегося ответчику в дополнении, то им ответчик не воспользовался ни в установленный дополнением срок, ни в дополнительный срок, предоставленный ему истцом.

Считая необоснованными требования истца о полной оплате ему поставленного товара, ответчик выдвинул следующие возражения:

1) истец согласился на отсрочку платежа;

2) контракт на поставку дополнительной партии товара сторонами был заключен, его невыполнение истцом причинило ответчику убытки, значительно превышающие исковую сумму;

3) цена на товар была установлена в телексах, которыми обменялись стороны, на определенный период поставки.

Предъявив в следующем году счета за товар, поставленный в январе, по ценам, предусмотренным в телексе, истец тем самым подтвердил свое согласие на сохранение этих цен и в 1 квартале следующего года и соответственно на их применение при поставке дополнительной партии товара.

Ответчик предъявил встречный иск, включавший следующие требования:

1) возмещение ему убытков, вызванных не поставкой дополнительной партии товара, исчисленных как разница между текущими рыночными ценами, применявшимися в 1 квартале следующего года, и ценами, установленными путем обмена телексами;

2) возмещение морального ущерба;

3) возмещение расходов, понесенных в связи с предпринятыми попытками мирного урегулирования спора.

Возражая против встречного иска, истец по основному иску утверждал, что контракт на поставку дополнительной партии товара сторонами заключен не был и соответственно необоснованны требования о возмещении убытков, вызванных его неисполнением. Оспаривалась им и компетенция МКАС рассматривать требования, содержавшиеся во встречном иске.

Рассмотрев материалы дела и заслушав объяснения сторон, МКАС пришел к следующим выводам:

1. Для определения того, относится ли к компетенции МКАС рассмотрение основного и встречного исков, необходимо, прежде всего, установить, было ли заключено сторонами соглашение по этому вопросу. Имея в виду, что отдельного арбитражного соглашения не заключалось, МКАС подверг юридическому анализу документы, представленные сторонами, и пришел к заключению, что как к основному иску, так и к встречному иску применима арбитражная оговорка, содержавшаяся в контракте сторон, на который была сделана ссылка в документе, названном дополнением к этому контракту. Хотя документ и назван дополнением к контракту, он в юридическом смысле представляет собой самостоятельный контракт, предусматривающий поставку товара того же наименования, но за пределами этого контракта (поставка товара сверх количеств, предусмотренных этим контрактом, вне рамок установленных им годовых сроков, по иным ценам). Вместе с тем указание сторонами в документе, что он представляет собой дополнение к контракту, не может пониматься иначе, чем означающее соглашение сторон применять к этой поставке все условия контракта, не содержащиеся в документе, названном дополнением, в том числе и арбитражную оговорку этого контракта.

Телексы сторон по своему содержанию представляют собой не самостоятельное соглашение сторон, а изменение и уточнение названного выше документа. Соответственно к отношениям, возникшим из них, также применяются условия контракта в части, не противоречащей этим телексам и документу, названному ими дополнением к контракту.

Контракт предусматривает разрешение споров, возникших из него или в связи с ним, в Арбитражном суде при ТПП СССР в г. Москве. Согласно п. 4 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ (приложение 1 к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже") МКАС при ТПП РФ является преемником Арбитражного суда при ТПП СССР и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Арбитражный суд при ТПП СССР.

Не может быть признан обоснованным довод истца по основному иску об отсутствии у МКАС компетенции рассматривать встречный иск. Независимо от того, будет или не будет признан Арбитражным судом факт заключения между сторонами контракта на поставку дополнительной партии в 1 квартале следующего года, арбитражное соглашение сторон, о котором указывалось выше, остается в силе. Такое заключение прямо следует из ст. ст. 7 и 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и п. 2 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, а также из параграфа 1 Регламента Арбитражного суда.

2. На дату оформления документа, названного сторонами дополнением к контракту, государства, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, являлись участниками Венской конвенции. Учитывая, что между сторонами отсутствует соглашение об ином, отношения, из которых возник спор, регулируются в силу подпункта "а" п. 1 ст. 1 Венской конвенции предписаниями этой Конвенции. Применение Венской конвенции по вопросам заключения договора (в том числе при определении того, был ли заключен договор между сторонами в отношении дополнительной партии товара в результате обмена телексами) основывается на ст. 100 Венской конвенции. Предложение о заключении договора сделано телексом, направленным после того, как Венская конвенция вступила в силу для обоих государств. В то же время в силу п. 2 ст. 7 Венской конвенции по вопросам, которые прямо в ней не разрешены и не могут быть разрешены в соответствии с ее общими принципами, подлежат применению нормы национального права, определяемого на основании норм международного частного права (коллизионных норм). Руководствуясь ст. VII Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже (участниками которой являются как Российская Федерация, так и государства, в которых находятся коммерческие предприятия спорящих сторон) и п. 2 ст. 28 Закона Р. "О международном коммерческом арбитраже", МКАС признал применимым по вопросам, которые не могут быть решены на основании норм Венской конвенции, право страны истца по основному иску. При этом он исходил из следующих соображений. В силу ст. VII указанной выше Конвенции и ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионной нормой, которую он сочтет в данном случае применимой. Из материалов дела и устных объяснений сторон следует, что между ними отсутствует соглашение о применимом праве. В заседании Арбитражного суда представители сторон просили Арбитражный суд определить применимое право по его усмотрению. При признании применимым права страны истца по основному иску Арбитражный суд (с учетом существующих коллизионных норм) исходил из того, что продавцом поставленного товара является истец по основному иску и местом заключения соглашения о внесении изменений в дополнение путем обмена телексами в силу положений Венской конвенции (п. 2 ст. 18 и ст. 23) является также государство, где учреждена и имеет основное место деятельности сторона, являющаяся истцом по основному иску. Из столицы государства истца по основному иску было направлено предложение о заключении договора на дополнительную поставку товара. Таким образом, при определении применимого права Арбитражным судом были использованы коллизионные критерии "закон страны продавца", "закон места заключения договора"  и "закон места совершения акта".

3. Основываясь на предписаниях параграфа 34 Регламента Арбитражного суда, МКАС исходил из того, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений.

4. Требование истца по основному иску о взыскании неоплаченной стоимости поставленного товара признано подлежащим удовлетворению. Оно подтверждено материалами дела. Его обоснованность, как в принципе, так и по размеру ответчиком не оспаривается. Юридическим основанием для его удовлетворения служат ст. ст. 53, 61 и 62 Венской конвенции.

5. Арбитражный суд признал подлежащим удовлетворению и требование истца по основному иску в отношении процентов годовых за просрочку платежа. Поскольку Венская конвенция не предусматривает размера процентов за просрочку платежа и порядка их начисления и их нельзя определить, основываясь на общих принципах Конвенции, Арбитражный суд учел предписания законодательства страны истца по основному иску. При этом начисление процентов произведено не с даты начала просрочки, а с даты отзыва истцом предоставленной им ответчику отсрочки платежа по день фактической уплаты.

6. При предъявлении встречного иска, как следует из материалов дела и объяснений представителя истца по встречному иску, он исходил из того, что между сторонами был заключен контракт на поставку в 1 квартале следующего года дополнительной партии товара. Анализ материалов дела привел Арбитражный суд к выводу, что такой контракт заключен сторонами не был.

В соответствии с Венской конвенцией (ст. 14) предложение заключить договор должно быть достаточно определенным. Оно признается таковым, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливается количество и цена либо предусматривается порядок их определения. Телекс ответчика по встречному иску в отношении поставок в 1 квартале следующего года дополнительной партии товара содержал обозначение товара и его количество. Но в нем не были установлены ни цена на товар, ни порядок ее определения. Указание в телексе на то, что цены на этот товар будут согласованы (пересмотрены) за 10 дней до начала нового года, не может толковаться как означающее установление порядка определения цены. Оно является лишь выражением согласия в будущем по договоренности сторон определить цену на товар. Подтвердив это предложение своим телексом, истец по встречному иску тем самым согласился с тем, что цена на этот товар подлежит дополнительному согласованию между сторонами. С учетом изложенного, в данном случае неприменима ст. 55 Венской конвенции, позволяющая определить цену товара, когда в договоре прямо или косвенно она не установлена или не предусмотрен порядок ее определения. Из подтвержденного истцом по встречному иску предложения ответчика по встречному иску, как отмечено выше, следует, что стороны подразумевали необходимость достичь соглашения о цене в будущем.

Из материалов дела и объяснений сторон следует, что впоследствии (после обмена телексами) между ними не была согласована цена на эту партию товара.

Не может быть признано обоснованным утверждение истца по встречному иску о том, что, предъявив счета за товар, поставленный в январе по цене, установленной для поставок основной партии товара, ответчик по встречному иску тем самым согласился с сохранением в 1 квартале следующего года цены, установленной сторонами в отношении товара, подлежавшего поставке в предшествующем году:

Во-первых, при толковании на основании предписаний ст. 8 Венской конвенции содержания предложения ответчика по встречному иску, подтвержденного другой стороной, следует прийти к выводу, что цена была согласована сторонами только в отношении товара, подлежавшего поставке в предыдущем году и входившего в основную партию товара. Соответственно именно по этой цене подлежал оплате и товар, поставленный в январе следующего года в восполнение недопоставки этого количества в предыдущем году. Поэтому предъявление к оплате счетов за этот товар по цене, согласованной на основную партию товара, соответствует соглашению сторон.

Во-вторых, сама по себе просрочка поставки товара не может влечь за собой для просрочившей стороны права требовать оплаты товара по более высоким ценам. Если же исходить из подхода, предложенного истцом по встречному иску, то следовало бы прийти к выводу, что ответчик по встречному иску был бы вправе предъявить счета за просроченный товар по ценам, установленным для поставок 1 квартала следующего года, если бы такие цены были согласованы сторонами. Уровень же этих цен, судя по материалам, представленным истцом по встречному иску, оказался бы значительно более высоким.

7. Поскольку, как указано выше, контракт на поставку дополнительной партии товара в 1 квартале следующего года заключен не был, не может быть удовлетворено требование о возмещении ущерба, вызванного неисполнением этого контракта. Учитывая это, Арбитражный суд не счел целесообразным подвергать специальному анализу представленный истцом по встречному иску расчет убытков, которые, по его заявлению, понесены в связи с неисполнением контракта, и документы, представленные в их подтверждение. Арбитражный суд указал, что примененный истцом по встречному иску метод расчета убытков, учитывающий разницу между договорной и текущей рыночной ценой, применим лишь в случае, когда доказывается ущерб, вызванный неисполнением одной из сторон заключенного контракта. В частности, Венской конвенцией (ст. 76) предусмотрено право требовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей рыночной ценой, когда договор расторгнут стороной из-за нарушения, допущенного другой стороной.

8. Придя к выводу, что контракт на поставку дополнительной партии товара заключен не был и соответственно не может быть удовлетворено требование о возмещении убытков, вызванных неисполнением этого контракта, Арбитражный суд вместе с тем отметил, что предложение о согласовании цен на эту дополнительную партию товара не позднее, чем за 10 дней до начала нового года исходило от ответчика по встречному иску и было подтверждено истцом по встречному иску. Соответственно истец по встречному иску был вправе ожидать получения предложения от ответчика по встречному иску даже в случае общего повышения цен на рынке. Уклонение ответчика по встречному иску от согласования цен в установленные в его предложении сроки, принятые другой стороной, и в дальнейшем сообщение, сделанное в январе следующего года, о невозможности заключения контракта на эту дополнительную партию товара может быть расценено в качестве отмены сделанного предложения. В случае отсутствия у ответчика по встречному иску доказательств того, что отмена предложения была юридически обоснована и существовали обстоятельства, освобождающие его от ответственности за невыполнение обязанности, вытекающей из этого предложения, если такие действия ответчика по встречному иску вызвали убытки, связанные с не заключением контракта, истец по встречному иску не лишен возможности их предъявления с представлением соответствующих доказательств. Такое требование могло бы быть предметом самостоятельного иска с выделением его из данного дела в отдельное производство.

9. Арбитражный суд не нашел оснований для удовлетворения требования о возмещении морального вреда, причиненного ответчиком по встречному иску за весь период договорных отношений с даты заключения контракта, на который была сделана ссылка в дополнении:

Во-первых, встречный иск может заявляться только в отношении требований, вытекающих из того же правоотношения и подпадающих под ту же арбитражную оговорку, что и основной иск. Как отмечено выше, основной иск предъявлен на основании самостоятельного контракта. Поэтому при разрешении данного спора не могут в качестве встречных рассматриваться требования, основанные на нарушении других контрактов, заключавшихся сторонами, в том числе и контракта, на который сделана ссылка в документе, названном дополнением к нему.

Во-вторых, не обоснован размер требований.

В-третьих, ни Венская конвенция, ни применимое национальное законодательство не содержат предписаний о возмещении в подобных случаях морального ущерба.

10. Нет оснований для удовлетворения и требований истца по встречному иску о возложении на другую сторону расходов, связанных с поездками представителей истца по встречному иску на переговоры с другой стороной:

Во-первых, для возложения таких расходов (которые обычно несет сторона, их понесшая) на другую сторону необходимо доказать, что они причинно обусловлены неправомерными действиями этой стороны. Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Во-вторых, их размер документально не подтвержден.

Иск был предъявлен швейцарской фирмой к российской организации в связи с частичным невыполнением контракта международной купли продажи, заключенного сторонами в июле 1993 г., предусматривавшего поставку товара не позднее конца октября 1993 г. несколькими партиями на условиях ФОБ конкретный украинский порт. Ответчиком была поставлена лишь одна партия товара (20% от общего количества, предусмотренного контрактом). Истец требовал возмещения убытков, вызванных неисполнением обязательств, понуждения ответчика к исполнению в натуре на предлагавшихся им условиях или альтернативно уплаты упущенной выгоды, а также возмещения арбитражных расходов и издержек, связанных с ведением процесса. Ответчиком оспаривалась действительность контракта, заключенного с истцом, а также содержащейся в нем арбитражной оговорки. Не признавались им обоснованными и конкретные требования, предъявленные истцом.

Приводимые ниже основные положения этого решения дают представление о соответствующих подходах МКАС:

1. Действительность контракта. Контракт должен считаться действительным в силу следующих обстоятельств.

Действие лица, подписавшего контракт от имени ответчика, нельзя считать сделкой, "не соответствующей требованиям закона или иных правовых актов (...)" (ст. 168 ГК РФ). Закон и иные правовые акты, на которые ссылается ответчик (п. 9.3 Типового устава акционерных обществ, являющегося неотъемлемой частью Указа Президента РФ N 721), предусматривают обязанность учредителей акционерного общества, образованного в процессе приватизации, предусмотреть в уставе особый порядок принятия решений, касающихся отдельных сделок с имуществом Общества. Данные требования были полностью соблюдены при учреждении организации ответчика, в уставе которой присутствуют соответствующие статьи. Бремя же доказывания незаконности заключения контракта и соответственно недействительности последнего со стороны ответчика, являющегося акционерным обществом, возлагается на ответчика (§ 34 Регламента МКАС). Ответчик между тем не привел доказательств того, что действиям его должностного лица, подписавшего контракт от его имени, не предшествовали соответствующие решения Собрания акционеров или Совета директоров (например, не были приведены протоколы собраний и заседаний за соответствующий период). Таким образом, не доказано, что должностное лицо ответчика действовало в нарушение закона или иных правовых актов. Соответственно и заключенная им сделка не может расцениваться как ничтожная.

Действия ответчика, направленные на исполнение контракта (поставка части товара и проведение соответствующих расчетов, ведение переписки о порядке поставки оставшейся части товара), "свидетельствуют об одобрении в дальнейшем данной сделки акционерным обществом" (см. Постановление Президиума ВАС РФ N 4374/96). При этом корреспонденция, направленная ответчиком в адрес истца (дата возвращения из отпуска генерального директора организации ответчика), не может быть расценена как отказ от одобрения сделки. Напротив, содержащиеся в корреспонденции многочисленные уведомления о неготовности к отправке товара и просьбы об отсрочке в поставке, направленные ответчиком после этой даты, свидетельствуют о существовании договорных отношений между сторонами.

Требования ответчика о признании контракта недействительным, противоречат положениям ст. 10 ГК РФ о добросовестности в гражданских правоотношениях. Действия лица, допустившего нарушение при заключении сделки, скрывшего подобное нарушение от другой стороны, получившего исполнение "добросовестного контрагента" (п. 1 ст. 302 ГК РФ) по данной сделке и пытающегося вслед за этим  через три года (в течение которых он один знал о возможной причине недействительности сделки)  заявить о признании сделки недействительной, не могут быть квалифицированы иначе как "злоупотребление правом".

Доводы ответчика неприемлемы и в свете, которое отрицает юридическую и судебную защиту стороны, использующей собственное право (в данном случае право аннулирования контракта) неразумным образом или в противоречии со своим предшествующим поведением.

В частности, на основании ст. 7 Венской конвенции и требования "соблюдения добросовестности в международной торговле" международная арбитражная практика пришла к выводу о применении к договорам международной купли продажи англо-американского принципа estoppel или немецкого.

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, постепенно приобретающие статус международных торговых обычаев, также предусматривают особый вид estoppel, ограничивающий возможность признания недействительности договоров по прошествии "разумного срока времени... после того, как отказывающаяся сторона узнала или не могла не узнать о соответствующих фактах или получила возможность действовать по своему усмотрению" (см. ст. 3.15 Принципов УНИДРУА).

В контракте имеется ссылка на доверенность, на основании которой действовало должностное лицо ответчика, подписавшее контракт от его имени. Ответчик не привел доказательств ненадлежащего содержания или отсутствия доверенности. Оформление доверенности от имени данного акционерного общества до момента регистрации учредительных документов последнего не может быть приравнено к отсутствию доверенности, поскольку оно образовано в процессе преобразования ранее существовавшего производственного объединения и является "правопреемником прав и обязанностей преобразованного предприятия" (см. ст. 10 Положения о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденного Указом Президента РФ N 721).

Подписание контракта в нарушение ограничений, установленных Уставом, не влечет за собой ничтожность контракта и не означает несоблюдения требования письменной формы, предусмотренного ст. 162 ГК РФ для внешнеторговых сделок.

2. Применимое материальное право. В ходе слушания стороны согласились, что к их правоотношениям должна применяться Конвенция о договорах международной купли продажи товаров, подписанная в Вене, а по вопросам, не урегулированным Конвенцией,  российское материальное право.

3. Компетенция МКАС. Компетенция МКАС в отношении настоящего спора следует из текста арбитражной оговорки, содержащейся в ст. 9.2 контракта, в соответствии с которой, "если стороны не достигнут согласованности, спор решается в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате России в Москве, решение, которого обязательно для сторон". Постановлением Верховного Совета РФ N 53391 (п. 2) Арбитражный суд при ТПП РФ был переименован в Международный коммерческий арбитражный суд при одноименной палате.

Утверждения истца об отсутствии компетенции МКАС лишены основания по следующим причинам:

- арбитражная оговорка, содержащаяся в контракте, подлежит применению вне зависимости от доказанности недействительности последнего в силу принципа "независимости арбитражной оговорки", закрепленного в п. 5 § 1 Регламента МКАС и п. 1 ст. 16 Закона "О международном коммерческом арбитраже";

- вне зависимости от толкования вышеприведенных норм ответчик не доказал недействительности контракта, содержащего арбитражную оговорку (см. п. 2.1).

4. Невыполнение контракта ответчиком. Ответчик поставил истцу лишь одну партию товара, недопоставив около 80% общего количества, предусмотренного контрактом. Данное обстоятельство не опровергается ответчиком и расценивается судом как доказанное.

5. Невыполнение контракта истцом. Ссылка ответчика на приостановление исполнения своих обязательств по контракту в силу его нарушения истцом, который не выставил должным образом оформленный аккредитив, не может быть расценена как обстоятельство, оправдывающее срыв поставки большей части товара, предусмотренного контрактом, поскольку ответчик никогда не уведомлял истца о факте приостановления и не просил его устранить соответствующее нарушение (п. 3 ст. 71 Венской конвенции).

6. Требование истца об исполнении контракта. Требование истца об осуществлении ответчиком поставки недопоставленного количества товара по ценам, предусмотренным в контракте, подвержено условию о том, что в случае неосуществления данной поставки в течение года со дня вынесения решения Арбитражного суда истец будет вправе самостоятельно приобрести на мировом рынке это количество товара, а ответчик будет обязан возместить истцу разницу между фактически понесенными истцом затратами и ценой, предусмотренной в контракте. Указанное условие выходит за рамки договорных отношений между сторонами и тем самым не позволяет рассматривать требование истца как требование об "исполнении контракта". Само по себе данное обстоятельство является препятствием для удовлетворения требования истца, поскольку Арбитражный суд не обладает полномочиями выносить решение, изменяющее согласованную волю сторон. Подобное изменение арбитражем первоначальной воли сторон означало бы удовлетворение просьбы об исполнении контракта в порядке, односторонне обусловленном истцом. С учетом изложенного данное требование истца удовлетворению не подлежит.

Убытки истца

Признано необоснованным требование истца о возмещении ему ответчиком убытков, связанных с неисполнением договора между истцом и судовладельческой компанией, судно которой зафрахтовал истец. Истец ссылался на решение Лондонского арбитражного суда и мировое соглашение, заключенное между ним и судовладельческой компанией. В свете общих принципов (см., например, ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА) МКАС расценил поведение истца, осуществившего фрахт судна, несмотря на неоднократные заявления ответчика о невозможности осуществления своевременной поставки, как не соответствующее ст. 77 Венской конвенции (обязанность уменьшения ущерба), а также ст. 404 ГК РФ (вина кредитора). Соответственно отказано и в удовлетворении требования о возмещении арбитражных расходов истца по ведению процесса с судовладельческой компанией. Более того, отмечено, что истцом не были представлены доказательства и пояснения о необходимости участия в данном арбитражном разбирательстве.

Убытки, связанные с невыполнением истцом контракта с фирмой, которой истец перепродал товар, купленный у ответчика.

В возмещении этих убытков отказано по следующим основаниям:

Во-первых, не представлено доказательств того, что фирма, купившая у истца товар, действительно выдавала своему контрагенту на случай не поставки товара "перфоманс бонд", возмещения, стоимости которого требует истец. Отмечено также, что с учетом предписаний ст. 74 Венской конвенции и конкретных обстоятельств такого случая в момент заключения контракта ответчик не предвидел и не должен был предвидеть, что неисполнение им своих обязательств повлечет за собой подобный ущерб, имея в виду, в частности, что в реализации поставлявшегося им товара будет участвовать многоступенчатая система посредников.

Возмещение истцу суммы штрафа, который истец должен уплатить окончательному покупателю за просрочку поставки. Арбитражный суд признал недоказанной возможность одновременного применения к истцу штрафных санкций за полную не поставку товара (10%) и штрафных санкций за задержку в поставке (штраф 5%). Данная возможность не следует из текста контракта и не получила какого-либо подтверждения из других документальных источников. Более того, дословное толкование текста контракта указывает на то, что при "отсутствии" поставки ("non delivery") не могут применяться санкции за "просрочку" в поставке ("late delivery"). В любом случае данное последствие нарушения контракта не могло и не должно было быть предвидено ответчиком на момент его заключения.

Упущенная "выгода истца", заявленная им в качестве альтернативы требованию об исполнении в натуре. Признано подлежащим удовлетворению с учетом того, что размер упущенной выгоды исходит из нормы ожидаемой прибыли и ответчиком не оспаривается. Он представляется арбитражу разумным и предвидимым.

Требование об уплате процентов годовых удовлетворено с суммы, взимаемой в пользу истца упущенной выгоды по ставке LIBOR + 2% в год на основании ст. 78 Венской конвенции и ст. 395 ГК РФ, отсылающей к ставке банковского процента в месте нахождения кредитора. Арбитражный суд нашел, что указанный размер годовых соответствует тому, который доминирует в Швейцарии (местонахождении фирмы истца) в соответствующих отношениях. Арбитражный суд при этом исходил также из того, что ответчик каких-либо возражений по вопросу о размере процентов не заявлял.

На ответчика возложено возмещение истцу расходов по арбитражному сбору пропорционально удовлетворенной части иска.

Издержки истца на ведение процесса признаны подлежащими частичному возмещению ответчиком в размере, который Арбитражный суд признал разумным.

В деле N 054/1999 для разрешения спора проводился сопоставительный анализ условий контракта с учетом предписаний Венской конвенции 1980 г.

Иск был предъявлен фирмой, зарегистрированной в США (Продавец), на основании контракта, заключенного сторонами в январе 1998 г. и предусматривавшего поставку двух партий товара на условиях франко-вагон (FCA согласно ИНКОТЕРМС 1990) железнодорожная станция отправления в месте нахождения Продавца. Требования к качеству товара были определены в контракте в пункте "Качество товара" путем ссылки на конкретные Технические условия (ТУ), действующие в России. Товар предназначался для отправки в заморскую страну путем его отгрузки Продавцом в выходной российский порт, указанный в контракте. На Продавца была возложена обязанность произвести проверку качества товара до его отгрузки на соответствие требованиям ТУ (которыми предусматривался стопроцентный осмотр всего товара) и представить Покупателю подтверждающие товаросопроводительные документы (ТСД). Сданным по качеству товар признавался согласно контракту в соответствии с данными ТСД. Вместе с тем Покупателю было предоставлено право произвести инспекцию товара признанной нейтральной контрольной организацией типа SGS или аналогичной ей в порту отправления или при погрузке товара.

Поскольку по заявлению Покупателя инспекция первой партии товара в порту отправления по технически причинам оказалась невозможной, она была произведена в стране назначения товара. Выборочной проверкой партии товара были установлены существенные отступления от требований контракта, в результате чего партия была принята конечными получателями со значительным снижением ее стоимости. В отношении первой партии товара Покупатель в исковом заявлении потребовал предоставления ему скидки с цены, равной сумме, недоплаченной конечными потребителями.

По второй партии товара Покупатель потребовал от Продавца возмещения ущерба в виде упущенной выгоды, вызванного тем, что поставка в первой партии товара ненадлежащего качества привела к потере продукцией данного производителя репутации на рынке, а это вызвало существенную задержку в ее реализации и продажу по значительно более низким ценам.

В дополнение к исковому заявлению Покупатель требовал возмещения ему убытков, понесенных в связи с транспортировкой первой партии товара по территории России и ее хранением и перевалкой в выходном российском порту.

Продавец возражал против требований Покупателя и просил в иске отказать. По мнению Продавца, Покупатель, нарушив правила проверки качества товара, не доказал факта поставки товара ненадлежащего качества, к тому же предъявив претензию с нарушением установленного контрактом срока. Оспаривались Покупателем и документы, представленные Продавцом в качестве доказательства несоответствия качества первой партии товара, и возможность предъявления требования с учетом условия контракта о франшизе. Ссылался Продавец и на то, что Покупатель не доказал и факта того, что задержка в реализации второй партии товара причинно обусловлена ненадлежащим качеством первой партии и что за период реализации второй партии изменились рыночные цены.

Покупатель представил объяснения по всем пунктам возражений Продавца, обоснованность которых в заседании Арбитражного суда оспаривалась представителями Продавца.

Вынесенное МКАС решение содержало следующие основные положения:

1. Компетенция МКАС рассматривать данный спор прямо вытекает из контракта и не оспаривается сторонами.

2. Контракт содержит соглашение сторон о праве, подлежащем применению. Согласно этому соглашению права и обязанности сторон по контракту, а также другие отношения, связанные с его выполнением, определяются по праву страны Продавца. Поскольку Продавцом по контракту является организация, учрежденная в России и основным местом деятельности которой является Российская Федерация, применимым правом по соглашению сторон является российское материальное право. Между тем, поскольку Покупатель  фирма, учрежденная в США, а Россия и США  участники Конвенции ООН о договорах международной купли продажи товаров 1980 г. (далее  Конвенция, Венская конвенция 1980 г.), их отношения по данному контракту регулируются этой Конвенцией. К такому заключению МКАС пришел на основании пп. "а" п. 1 ст. 1 Конвенции с учетом того, что стороны не воспользовались правом на исключение ее применения, предусмотренным ст. 6 Венской конвенции, и в исковом заявлении и отзыве на иск стороны ссылаются на эту Конвенцию. Соответственно в силу п. 2 ст. 7 Конвенции российское гражданское законодательство (нормы ГК РФ) подлежит субсидиарному применению по вопросам, прямо в ней не разрешенным, с соблюдением правил Конвенции об использовании общих принципов, на которых она основана. При субсидиарном использовании норм ГК РФ учитывалось, что заключенный сторонами контракт должен быть квалифицирован в соответствии с предписаниями российского права в качестве договора поставки.

3. При рассмотрении вопросов, по которым имеются расхождения в позициях сторон, в отношении первой партии товара МКАС основывался на условиях контракта, соответствующих положениях Венской конвенции 1980 г. и субсидиарно применяемого российского гражданского законодательства, а также учитывал сложившееся понимание в доктрине и практике разрешения споров.

Порядок (способ) проверки покупателем качества товара

Покупатель справедливо отмечает, что в пункте контракта "Условия сдачи приемки товара" отсутствуют указания о порядке проверки Покупателем качества товара. В то же время в пункте контракта "Качество товара" предусмотрено, что оно должно соответствовать ГОСТ и/или ТУ, указанным в спецификациях, и подтверждаться товаросопроводительными документами (ТСД), выпускаемыми Продавцом. В спецификациях к контракту содержатся конкретные ссылки на ТУ, в которых предусмотрен порядок (способ) проверки качества товара. Венская конвенция 1980 г. не содержит прямых указаний о порядке (способе) проверки качества товара покупателем. Между тем ГК РФ (п. 4 ст. 474) устанавливает, что порядок, а также иные условия проверки качества товара, производимой как продавцом, так и покупателем, должны быть одними и теми же. Этому предписанию ГК РФ соответствует и сложившаяся многолетняя практика Арбитражного суда при ТПП РФ (ТПП СССР), исходящая из того, что условие контракта, согласного которому качество товара должно отвечать определенному стандарту, означает, что проверка качества в стране продавца и в стране покупателя должна производиться в соответствии с указаниями этого стандарта. При этом в конкретных решениях Арбитражного суда особо отмечалось, что действие в стране покупателя иных предписаний не имеет значения, так как стороны прямо договорились подчинить свои отношения по вопросам качества положениям конкретного стандарта, устанавливающего и порядок определения качества.

Соответственно то обстоятельство, что стороны могли в отношении порядка приемки согласовать иные условия, чем предусмотренные ТУ, не может служить основанием для признания того, что Покупатель вправе при отсутствии в контракте условия о порядке приемки основываться на какой-либо практике, отличающейся от требований ТУ, на которые в контракте сделана прямая ссылка при определении требований к качеству товара.

Как следует из представленных Покупателем документов, и сам Покупатель вопреки его утверждениям исходил из того, что инспекция качества товара, если ее пожелает произвести Покупатель, должна производиться SGS методами, установленными в стране происхождения товара. Так, в представленном им в МКАС при ответе на отзыв на исковое заявление проекте контракта, направленном им фирме из третьей страны, прямо содержалось такое условие. МКАС при этом отмечает, что такое условие истец включил в проект контракта еще до того, как в порт назначения поступила первая партия товара, составлен документ об обнаружении дефектов и направлено Продавцу уведомление об этом.

Такое же условие содержится в двух контрактах, заключенных Покупателем в апреле и июне 1998 года с контрагентами как из той же страны, в которую была поставлена первая партия товара, так и из другой страны. Указанные контракты были представлены в МКАС самим Покупателем.

Соответствует ли требованиям контракта привлечение для инспекции качества товара компании, услугами которой воспользовался Покупатель в стране назначения?

Основываясь на положениях ст. 8 Венской конвенции 1980 г., МКАС констатирует, что указанная компания соответствует требованиям, предусмотренным контрактом, поскольку имеет государственную лицензию на осуществление деятельности того рода, которая была ей поручена в данном случае. Контракт прямо оговаривал возможность поручения проведения инспекции не только организациям типа SGS, но аналогичным им. По мнению МКАС, термин "аналогичный" с учетом критериев, предусмотренных ст. 8 Конвенции, не может трактоваться как означающий полное совпадение по уровню авторитетности.

Допустимость применения метода экстраполяции результатов выборочной проверки на всю партию товара.

Применение этого метода в практике международной торговли и во внутригосударственных хозяйственных отношениях является общепризнанным, но лишь в случаях, когда допустима выборочная проверка качества товара. С учетом того, что изложено выше в п. З.1, в данном деле для использования этого метода основания отсутствуют.

Может ли служить основанием для отклонения требования Покупателя то обстоятельство, что уведомление о недостатках товара было направлено Продавцу с нарушением установленного контрактом срока.

Для определения подхода к этому вопросу необходимо выяснить ряд моментов:

Во-первых, контрактом в отличие от предписаний Венской конвенции (ст. 39) и ГК РФ (п. 1 ст. 483 и п. 2 ст. 513) установлен срок не для уведомления об обнаруженном несоответствии товара, а для предъявления претензии по качеству товара.

В российском праве термин "претензия" применяется в качестве синонима понятия требования, содержащего данные о характере несоответствия с определением выбранных покупателем из числа предусмотренных законом или договором последствий обнаруженного несоответствия товара. Письмо Покупателя содержало данные о характере обнаруженного несоответствия, и из него вытекает, что был поставлен вопрос о замене дефектного товара, поскольку содержалась просьбы определить механизм замены. Эти действия Покупателя соответствуют предписаниям п. 2 ст. 46 Венской конвенции, коль скоро Покупатель считал, что Продавцом допущено существенное нарушение контракта (ст. 25 Конвенции).

Во-вторых, контрактом сторон 50дневный срок для заявления претензии исчисляется не с даты, когда несоответствие обнаружено или разумно должно было быть обнаружено, а с даты поставки товара, которой признается дата штемпеля на последней железнодорожной накладной станции отправления. Вместе с тем контрактом предусмотрено право Покупателя на инспекцию товаров для проверки их качества при прибытии в порт погрузки и/или при их погрузке на судно. С учетом времени транспортировки товара от станции отправления до порта погрузки контрактом заведомо был установлен крайне ограниченный срок для предъявления претензий.

В-третьих, материалами дела подтверждается, что инспекция товара в порту погрузки (в т.ч. при погрузке на судно) в соответствии с требованиями ТУ технически и экономически была явно неразумна. По мнению МКАС, принявшего во внимание один из основных общих принципов Венской конвенции 1980 г. о применении правила разумности при оценке поведения сторон (см., в частности: Венская конвенция о договорах международной купли продажи товаров. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. С. 28), отложение инспекции качества товара до его прибытия в порт назначения или на предприятия потребителей в стране назначения должно быть признано разумным. Учитывая, что в контракте отсутствовали конкретные сроки для инспекции товара, МКАС посчитал возможным применить принципы подхода к этому вопросу, использованные в ст. 38 Венской конвенции 1980 г.

В-четвертых, контракт не предусматривает последствий нарушения Покупателем сроков предъявления претензий. Рассматривая этот вопрос, с учетом изложенного выше и принимая во внимание предписания Венской конвенции 1980 г. (ст. 44), МКАС пришел к выводу, что у Покупателя имелось разумное оправдание того, почему он не дал Продавцу требуемого извещения в установленный контрактом срок для предъявления претензий. Вместе с тем МКАС не посчитал возможным согласиться с Покупателем в том, что в данном случае применима ст. 40 Венской конвенции 1980 г., исключающая право Продавца ссылаться на ст. ст. 38  39 Конвенции, когда несоответствие товара связано с фактами, о которых он знал или не мог не знать и о которых он не сообщил Покупателю. Как следует из материалов дела и результатов их рассмотрения МКАС, из самого факта наличия дефектов, их характера, объема забракованной продукции и примененной сторонами их оценки нельзя сделать вывод, который предлагает Покупатель, о том, что Продавец "виновно не указал в товаросопроводительной документации о наличии дефектов".

Применимо ли условие контракта о франшизе к случаям обнаружения дефектов товара?

Предусмотренное контрактом условие о франшизе в размере 0,3% от веса нетто товара, на которое ссылается Продавец, с учетом содержания этого условия и, принимая во внимание положения ст. 8 Венской конвенции 1980 г., по мнению арбитражного, суда, охватывает лишь случаи обнаружения несоответствия по количеству товара (недостачи товара), но не его качественных дефектов.

Количество товара, в отношении которого установлены дефекты качества.

Учитывая изложенное в п. 3.1, МКАС приходит к выводу, что требования Покупателя по первой партии товара могут рассматриваться лишь в отношении того количества товара, которое реально было проверено и по которому выявлены дефекты. В этой связи не имеет значения обстоятельство (на которое ссылается Продавец), что экспертом были отобраны товары не из всей партии, а только из той ее части, которая поступила на завод одного из покупателей в стране назначения. Что касается количества, указанного в сертификате компании SGS, то оно во внимание не принято, поскольку предметом инспекции являлась только часть товара, и притом отобранного на трех заводах (в том числе на двух также в том же пункте, что и в первом случае). Соответственно не исключается, что визуально осмотрено и отмечено наличие брака в отношении тех же мест, по которым наличие брака отмечено в сертификате, выданном ранее. Вместе с тем, руководствуясь общим принципом Венской конвенции 1980 г. о необходимости соблюдения добросовестности в международной торговле, МКАС не может согласиться с мнением Продавца о том, что Покупателем вообще не доказано, что на заводах потребителях проверялся товар из первой партии, поставленной им.

Размер суммы, подлежащей уплате Продавцом Покупателю по первой партии товара.

При ее определении суд исходил из следующих соображений:

Во-первых, при расчете исходной является стоимость первой партии товара.

Во-вторых, из документов, представленных Покупателем, нет возможности точно установить, имелись ли недостатки товара, признаваемые браком в соответствии с условиями контракта (в котором имелась ссылка на конкретные ТУ), в отношении всего проверенного забракованного количества товара.

В-третьих, Покупателем контракт не расторгнут, а свое требование он основывает на ст. 50 Венской конвенции 1980 г., т.е. требует снижения цены в той пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий контракту. При определении размера скидки с цены Покупатель основывался на разнице в ценах между товаром, соответствующим требованиям контракта, и ценой, по которой им была передана потребителям первая партия. Между тем доказательств того, что товар мог быть использован только в тех целях, которые он указывает, Покупатель не представил.

В-четвёртых, допустив просрочку в осуществлении осмотра товара и уведомления об обнаруженном несоответствии товара, в рамках установленного контрактом срока на предъявление претензии и представив оправдания этому, признанные МКАС обоснованными, Покупатель в силу ст. 44 Венской конвенции 1980 г. имел право снизить цену в соответствии со ст. 50 Конвенции или потребовать возмещения убытков, за исключением упущенной выгоды. Потребовав предоставление скидки с цены, Покупатель тем самым отказался от сформулированного в его дополнении к исковому заявлению требования возмещения сверх уплаты суммы скидки расходов в соответствии со ст. 45 Конвенции. Ссылка Покупателя в дополнении к исковому заявлению на статьи 75 и 76 Конвенции не может быть признана обоснованной, поскольку эти статьи, что прямо в них указано, применимы лишь в случаях, когда контракт расторгнут.

С учетом того, что Покупатель не потребовал в своем дополнении к исковому заявлению увеличения размера скидки с цены на понесенные им транспортные расходы, арбитражный суд, исходя из ст. 18 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", предусматривающей равное отношение к сторонам и исходящей из принципа состязательности процесса, не имел возможности по своей инициативе рассматривать вопрос о повышении размера скидки.

В-пятых, Продавец в заседании арбитражного суда не высказал своего мнения об обоснованности примененного истцом метода расчета при определении суммы требования по первой партии товара.

В-шестых, в соответствии со ст. 77 Венской конвенции 1980 г., если сторона, ссылающаяся на нарушение договора, не принимает разумных при данных обстоятельствах мер для уменьшения ущерба, нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены. Продавец в отзыве на иск и в заседании МКАС ссылался на то, что Покупателем не были приняты такие меры, в связи, с чем он ходатайствовал об отказе Покупателю в иске. Как следует из материалов дела, Покупатель своевременно не представил Продавцу документы, подтверждающие обоснованность предъявленных требований, и соответственно не получил от Продавца необходимой информации, которая могла быть использована при ведении переговоров с потребителями товара и способствовать решению вопроса о снижении размера скидки с цены.

Такой вывод подтверждается, в частности, и тем, что, как отмечалось в п. З.1, вопрос о неправильности, примененной при инспекции качества товара методики имел решающее значение. Изложенная позиция Продавца позволяет МКАС прийти к заключению о применимости в данном случае ст. 77 Венской конвенции 1980 г.

С учетом всех указанных выше соображений МКАС пришел к выводу, что справедливым будет установление скидки с цены в отношении реально проверенного количества товара в размере 50% разницы между ценой товара по спорному контракту и ценой, установленной в отношениях между Покупателем и его потребителями. Таким образом, Продавец должен уплатить Покупателю по требованию, касающемуся первой партии товара, указанную выше скидку.

4. Требование Покупателя о взыскании с Продавца убытков в виде упущенной выгоды по второй партии товара обосновывается им статьей 74 Венской конвенции 1980 г. Покупатель исходит из того, что вследствие поставки не соответствующей условиям контракта первой партии товара на рынке серьезно пострадала репутация товара, производимого Продавцом, что затруднило реализацию второй партии и причинило Покупателю ущерб в размере предъявленных им убытков.

Хотя Покупатель по этой партии товара представил сертификаты, составленные компанией SGS в порту погрузки по результатам ее выборочного осмотра, однако им не предъявлены конкретные требования по качеству поставленного в ней Продавцом товара. Если бы подобные требования были предъявлены, то при их рассмотрении должны были бы приниматься во внимание все основные соображения, изложенные выше в отношении первой партии товара.

При рассмотрении требования о взыскании упущенной выгоды МКАС учитывал условия применения ст. 74 Конвенции, предусмотренные в ней.

Доказательства факта нарушения Продавцом контракта, повлекшего предъявление убытков по второй партии товара.

Хотя факт нарушения контракта Продавцом в отношении первой партии товара и установлен МКАС, однако, как следует из изложенного выше, Покупателем он доказан лишь в незначительной части по сравнению с объемом предъявленных им требований по первой партии товара. Соответственно отсутствуют достаточные основания для признания того, что допущенное Продавцом нарушение контракта могло повлечь за собой причинение серьезного ущерба на рынке репутации товара, поставляемого продавцом. Между тем, если действительно репутации данного товара, как утверждает Покупатель, был причинен серьезный ущерб, то он явился следствием применения неправильных методов инспекции качества товара в стране его назначения, которые и создали впечатление о серьезном нарушении контракта Продавцом. Более того, при наличии доказательств имевшихся дефектов в части товара, поставленного во второй партии, Покупатель не ссылается на то, что продажа второй партии по более низким ценам, чем первая партия, имела место вследствие недостатков товара. Тем самым опровергается тезис Покупателя о потере товаром репутации на рынке. К тому же действия Покупателя по фиксации в последующих контрактах ясных требований в отношении методов инспекции качества свидетельствуют о том, что им самим, как было отмечено выше, применительно к первой партии товара, была осознана ошибочность предъявленных к нему требований потребителями.

Имелась ли причинная связь между убытками, предъявленными к взысканию Покупателем, и допущенным Продавцом нарушением контракта?

В пунктах 3 и 4.1 МКАС констатировал, что доказанное Покупателем допущенное Продавцом нарушение контракта в отношении первой партии товара не могло вообще привести к нанесению серьезного ущерба репутации товара и создать затруднения в реализации второй партии. Таким образом, оно не могло причинно обусловить ущерб, возмещения которого требует Покупатель. Вместе с тем МКАС считает необходимым отметить, что Покупатель не представил доказательств того, что им были приняты надлежащие меры для устранения сложившегося (по его утверждению) негативного впечатления на рынке в отношении данной продукции Продавца. По сути дела, он согласился с необоснованным утверждением своих потребителей, а дополнительная проверка качества товара производилась снова выборочным путем, т.е. с теми же отступлениями от требований ТУ, на которые имелась ссылка в контракте.

Размер требования, предъявленного к взысканию.

Статьей 74 Конвенции предусмотрено, что убытки за нарушение договора составляют сумму, равную тому ущербу, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Как вытекает из изложенного выше, Покупатель не доказал того, что предъявленное им требование соразмерно допущенному нарушению. Если бы он и доказал, что репутации товара действительно был причинен ущерб вследствие обнаруженных дефектов, приведший к невозможности его реализации в короткие сроки, он вправе был бы претендовать на возмещение понесенных убытков лишь пропорционально той их части, которая была вызвана реально установленным нарушением контракта Продавцом.

Статья 74 Конвенции содержит прямые указания о том, что взыскиваемые убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать.

Между тем из материалов дела следует, что Продавец не предвидел и не должен был предвидеть в момент заключения контракта, учитывая обстоятельства, о которых он в то время знал или должен был знать, что инспекция качества товара будет проводиться за рубежом, и притом методами, не соответствующими требованиям ТУ, на которые сделаны ссылки в контракте, и это приведет к потере товаром репутации, вызвавшей для Покупателя ущерб.

Учитывая изложенное, МКАС пришел к выводу, что требование Покупателя, предъявленное им в отношении второй партии товара, подлежит отклонению.

5. Основываясь на § 9 Положения об арбитражных расходах и сборах, являющегося Приложением к Регламенту МКАС, и учитывая результаты рассмотрения настоящего спора, МКАС признал разумным и справедливым возложить на Продавца возмещение издержек Покупателя, связанных с защитой интересов через юридических представителей, в сумме, соразмерной удовлетворенному требованию.

6. В соответствии с п. 2 § 6 Положения об арбитражных расходах и сборах на Продавца возложено возмещение возникших у Покупателя расходов по уплате арбитражного сбора пропорционально удовлетворенной сумме его требований.

Вправе ли комиссионер передать комитенту права и обязанности по контракту с третьим лицом без согласия третьего лица в случаях, когда контрактом это прямо запрещено

В практике МКАС возникал вопрос о соотношении условия контракта, запрещающего передачу прав и обязанностей по нему без согласия другой стороны, и положения российского законодательства (ч. 2 п. 2 ст. 119 Основ гражданского законодательства 1991 г.), обязывающего комиссионера передать комитенту по его требованию права и обязанности по сделке с третьим лицом, совершенной комиссионером по поручению комитента.

Рассматривая дело N 186/1994, МКАС признал этот вопрос не имеющим юридического значения для разрешения данного спора, поскольку пришел к выводу, что требование, являвшееся предметом спора, по своему содержанию не охватывается арбитражной оговоркой, и тем самым отсутствуют предпосылки для рассмотрения заявленного иска. В контракте было указано, что споры между продавцом и покупателем по вопросам, касающимся исполнения контракта (купли продажи), передаются в Арбитражный суд при ТПП РФ. Спор же касался отношений, возникших из договора на транспортно-экспедиционное обслуживание, заключенного истцом с транспортно-экспедиционной компанией, не являвшейся стороной контракта, в котором содержится арбитражная оговорка. Ответчик считал, что иск заявлен ненадлежащей стороной, а истец (комитент, которому комиссионер передал свои права и обязанности по контракту с зарубежным партнером) предъявил требование о признании недействительным указанного условия контракта ввиду его противоречия ст. 119 Основ гражданского законодательства 1991 г. Применение к данному спору российского законодательства было предусмотрено контрактом. Сторона контракта (продавец), передавшая истцу свои права и обязанности по контракту, являлась российским спец экспортёром, а истец  производителем товара, подлежавшего поставке в соответствии с контрактом.

Учитывая, что этот вопрос (признанный Арбитражным судом, не имеющим значения для разрешения конкретного спора) имел общее значение, в первом издании настоящей книги (с. 71  76) были подробно рассмотрены на основе законодательства, действовавшего в России до 1 марта 1996 г., связанные с ним проблемы. Высказанные соображения сохраняют значение для случаев, когда к отношениям сторон применяется действовавшее в то время законодательство и, в частности, ст. 119 Основ гражданского законодательства, а также Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, утвержденные Постановлением Совета Министров СССР N 888.

Следует иметь в виду, что Федеральным законом РФ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 2) признан утратившим силу п. 6 Постановления Верховного Совета РФ "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации". Соответственно с прекратилось действие в качестве нормативных актов Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления, утвержденных Постановлением Совета Министров СССР, а также Основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, утвержденных тем же Постановлением. Это в принципе не исключает возможности для сторон договора использовать указанные документы в качестве договорных условий путем ссылки на них в договоре либо воспроизведения в нем текста соответствующего положения. Однако такая возможность исключена, если в ГК РФ, ином законе или правовом акте по этому вопросу содержатся предписания, сформулированные в императивной форме. Учитывая, что они предназначались для применения в условиях планово-регулируемого оборота, спорной представляется возможность использования в отношениях по договору поставки Положений о поставках и Основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций в качестве обычаев делового оборота (см. ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ) или примерных условий договора (ст. 427 ГК РФ). В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) выражен именно такой подход к этим документам. Отмечено, что при разрешении споров арбитражные суды могут их применять в качестве согласованных условий обязательства не только при наличии в договоре прямой ссылки на конкретный пункт этих Положений, но и тогда, когда из текста договора очевидно намерение сторон его применять. Этот же подход должен применяться и к Основным условиям регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций (утвержденным тем же Постановлением Правительства СССР, что и Положения о поставках). Хотя эти Основные условия не названы ни в отмеченном Постановлении Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 г. (п. 6), ни в Постановлении Пленума ВАС РФ N 18, такой вывод основывается на том, что по своему юридическому характеру Основные условия аналогичны Положениям о поставках, но отличаются от них по сфере применения. Они предназначались для использования в качестве нормативного акта в условиях планово-регулируемого оборота.

В части второй ГК РФ (ст. 993) содержится прямой ответ на поставленный вопрос. В соответствии с п. 2 этой статьи в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (ст. ст. 382  386, 388, 389). При этом согласно п. 3 ст. 993 ГК РФ уступка прав комитенту по сделке в таких случаях допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку, что не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении.

В связи с этой новеллой в законодательстве необходимо обратить внимание на ряд моментов:

Во-первых, новые положения существенно отличаются от ранее действовавшего законодательства.

В ГК РСФСР 1964 г. (п. 1 ст. 413) предусмотрено, что по исполнении поручения комиссионер обязан передать комитенту по его требованию все права в отношении третьего лица, вытекающие из сделки, совершенной комиссионером с этим третьим лицом. В то же время согласно другому положению ГК РСФСР 1964 г (ч. 4 ст. 411) комитент, извещенный о нарушении третьим лицом сделки, вправе потребовать передачи ему требований комиссионера к этому лицу по указанной сделке. В Основах же (ч. 2 п. 2 ст. 119), как отмечалось выше, предусмотрено, что по требованию комитента комиссионер должен передать ему права и обязанности по сделке с третьим лицом.

В силу же части второй ГК РФ передаче подлежат права по сделке, а не права и обязанности, т.е. не весь комплекс взаимных обязательств сторон по сделке.

Во-вторых, уступка прав должна оформляться по правилам ГК РФ об уступке требования.

В-третьих, обязанность комиссионера передать комитенту права по сделке сформулирована императивно с исключением возможности для комиссионера или третьего лица ссылаться на запретительные или ограничительные условия контракта.

В-четвёртых, на комиссионера возлагается ответственность перед третьим лицом за передачу комитенту прав по сделке в нарушение соглашения между комиссионером и третьим лицом о ее запрете или об ограничении.

В-пятых, как и в ранее действовавшем законодательстве, не решен вопрос о праве комитента потребовать от комиссионера не уступки требования в отношении третьего лица, а предъявления самим комиссионером к третьему лицу иска в интересах комитента. Применительно к внешнеэкономическим сделкам этот вопрос крайне актуален, поскольку зачастую внешнеэкономический контракт содержит арбитражную оговорку, использование которой в ряде случаев было бы в интересах комитента. Между тем комиссионеры в определенных случаях предпочитают уступить комитенту право требования к третьему лицу вместо того, чтобы предъявлять к нему иск. Встречаются случаи, когда между комитентами и комиссионерами возникает спор, за чей счет должен вестись процесс против третьего лица. Целесообразно в договоре комиссии оговаривать соответствующее условие. Новые условия ГК РФ вызывают необходимость для российских организаций, действующих в качестве комиссионеров на основании договоров, заключаемых с другими российскими организациями комитентами, включать в контракты международной купли продажи с иностранными контрагентами условие, предоставляющее комиссионеру возможность передать комитенту права по контракту международной купли продажи товаров в случае его неисполнения иностранным контрагентом.

Вопрос о передаче комиссионером комитенту требований к третьим лицам в праве зарубежных государств решается неодинаково. В английском праве (в котором применяется не договор комиссии, а агентский договор) исходят из того, что принципал (применительно к нашему случаю  комитент) наделен правом преследовать в судебном порядке третье лицо, с которым заключил сделку в его интересах агент. И в праве других государств (в частности, Франции и Германии) предусматривается, что комитент вправе потребовать от комиссионера передать требования к третьему лицу из сделки, заключенной комиссионером с третьим лицом, и даже при определенных обстоятельствах (при несостоятельности комиссионера) предъявить третьему лицу требование и без такой передачи.

В Директиве Совета Европейского Экономического Сообщества о координации законодательства государств  членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах не содержится по этой проблеме каких-либо указаний. В Женевской конвенции о представительстве при международной купле продаже товаров содержится соответствующее регулирование (в разработке в рамках УНИДРУА проекта этой Конвенции и в дипломатической конференции участвовали представители Советского Союза; в силу Конвенция не вступила). В частности, в ней предусмотрено, что, если агент действует за счет принципала в пределах своих полномочий и третье лицо знало или должно было знать, что агент действует в качестве агента, его действия непосредственно связывают принципала и третье лицо. В то же время действия агента, совершаемые в пределах его полномочий, могут связывать только агента и третье лицо, если третье лицо не знало и не было в состоянии знать, что агент действует в качестве агента, или когда из обстоятельств дела вытекает, например, ввиду ссылки на договор комиссии, что агент обязывает только себя. Особые правила предусмотрены Конвенцией для случаев, когда агент не исполнил или не был в состоянии исполнить обязательства по отношению к принципалу в связи с тем, что третье лицо не выполняет свои обязательства: принципал вправе осуществить непосредственно против третьего лица права, приобретенные за его счет агентом. Непосредственно к принципалу может обратиться и третье лицо, если агент не осуществляет или не в состоянии осуществить свои обязательства по отношению к третьему лицу. В соответствующих случаях агент должен сообщить третьему лицу имя принципала или принципалу  имя третьего лица. Конвенция предусматривает право на особую оговорку для государств  ее участников, в которых внешняя торговля в целом или в определенных областях осуществляется исключительно специально уполномоченными на это организациями. Согласно этой оговорке такие организации или организации, поименованные в списке, в случаях, когда они действуют на внешнем рынке в качестве продавцов или покупателей, не будут рассматриваться в качестве агентов в их отношениях с другими организациями того же государства. Как отмечает С.Ю. Рябиков, предложение о включении в Конвенцию изложенного выше положения было внесено рядом стран Восточной Европы, когда в них действовала особая система организации внешней торговли, но оно не потеряло актуальности и в настоящее время.

Спорным представляется и вопрос о том, сохраняет ли силу арбитражная оговорка контракта в отношениях между третьим лицом и комитентом (которому комиссионер передал по требованию комитента права и обязанности по контракту без согласия третьего лица). Соглашение об арбитраже носит процессуальный характер и, безусловно, связывает именно те стороны, которые его заключили. Требует соответствующих доказательств и специальных обоснований утверждение о том, что такая передача охватывает и процессуальное право на передачу спора в арбитраж.

В этой связи представляют интерес несколько решений МКАС по спорам, в которых возникал вопрос о взаимоотношениях комиссионера с третьим лицом по контракту, заключенному в интересах комитента, и этого третьего лица с комитентом.

При разрешении спора между российской организацией и швейцарской фирмой (дело N 14/1993) ответчик (швейцарская фирма) настаивал на том, что предметом рассмотрения Арбитражным судом должны являться его отношения с комитентом, а не с комиссионером, учитывая, что первоначально им был заключен контракт с комитентом, который в силу не вступил в связи с неполучением комитентом лицензии на экспорт товара. При вынесении решения МКАС исходил из того, что имеющим правовое значение является только самостоятельный контракт, заключенный между истцом и ответчиком и порождающий их взаимные права и обязанности. Комитент не является стороной контракта, и соответственно правом требования из него к ответчику обладает комиссионер, а не комитент.

В споре с российской организацией ответчик, которым являлась фирма из США (дело N 1/1996), ходатайствовал о признании комиссионера ненадлежащим истцом (таковым он считал комитента, по поручению которого комиссионер заключил контракт с ответчиком). МКАС отклонил это ходатайство, отметив в решении, что после объяснению истца о факте неисполнения ответчиком его обязательств по контракту был немедленно информирован комитент, от которого не последовало каких-либо заявлений относительно передачи ему требования к ответчику. Поскольку материалами дела был доказан факт невыполнения ответчиком его контрактной обязанности оплатить полученный им товар, с него была взыскана в пользу комиссионера соответствующая сумма.

В связи с неполной оплатой товара, поставленного германской фирмой (продавец) по контракту с российской организацией (покупатель), являвшейся комиссионером в силу договора, заключенного с другой российской организацией (дело N 407/1995), истец предъявил иск комиссионеру и комитенту. Требования к комитенту истец обосновывал, в частности, тем, что дополнительным соглашением к контракту, подписанным продавцом и покупателем (комиссионером), предусматривалось право комитента непосредственно оплачивать истцу товар, которым комитент и пользовался. Кроме того, истцом и комитентом был подписан акт сверки поставок и взаиморасчетов по контракту. Покупатель (комиссионер) поддержал подход истца о привлечении в процесс комитента в качестве второго ответчика.

МКАС исключил комитента из числа ответчиков по следующим соображениям:

- истцом не представлены данные о наличии между ним и комитентом соглашения о разрешении споров. То обстоятельство, что генеральный директор организации комитента визировал дополнения к контракту, на что ссылались продавец и покупатель, не может рассматриваться в качестве доказательства наличия необходимого соглашения и для признания комитента стороной контракта, заключенного продавцом с покупателем;

- привлечение третьего лица к участию в исполнении контракта в качестве покупателя товара, плательщика и т.п. не освобождает покупателя от ответственности перед продавцом за выполнение принятых на себя обязательств по контракту.

Китайской организацией был предъявлен иск к двум российским организациям в связи с частичной не поставкой товаров, в отношении которых истцом была произведена предоплата в соответствии с контрактами, заключенными с одним из ответчиков (дело N 201/1997). На основании представленных документов было признано, что покупатель являлся комиссионером, действовавшим на основании договора, заключенного с другим ответчиком. Истцом совместно с первым и вторым ответчиком было подписано соглашение о возврате суммы предоплаты с выплатой штрафа в согласованном ими размере поставками товара или в случае невозможности осуществления таких поставок путем уплаты суммы долга с начислением процентов годовых. Согласие на рассмотрение спора в МКАС было дано арбитражным управляющим второго ответчика.

Второй ответчик (комитент) возражал против его привлечения в процесс по следующим основаниям:

- он не является стороной контракта, на основании которого предъявлен иск;

- им не давалась гарантия исполнения первым ответчиком его обязательств по контракту, и соглашение о погашении задолженности подписано от его имени неуполномоченным лицом;

- согласие его арбитражного управляющего на рассмотрение спора МКАС  выражение личного мнения этого лица.

С учетом конкретных обстоятельств дела и представленных доказательств МКАС обязал обоих ответчиков солидарно уплатить истцу сумму основного долга и штраф. При принятии решения о признании соглашения действительным МКАС принял во внимание предписания Венской конвенции о соблюдении добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 7) и об определении намерения стороны или понимания с учетом всех соответствующих обстоятельств (п. 3 ст. 8).

При рассмотрении иска российской организации к китайской (дело N 47/1997) надлежащим истцом с учетом обстоятельств была признана та российская организация, которой передала право требования по контракту, из которого возник спор, другая российская организация, подписавшая данный контракт, фактически выступая в роли комиссионера (не имея поручения комитента). Сам этот контракт должен был быть признан в силу ст. 183 ГК РФ сделкой, заключенной неуполномоченным лицом, однако из материалов дела следовало, что комитент (грузоотправитель), в интересах которого заключался контракт, своими фактическими действиями одобрил эту сделку. Грузоотправителем с истцом был заключен договор комиссии, и грузоотправитель проявлял заинтересованность в разрешении спора с ответчиком, обратившись в МКАС с соответствующим письмом. В решении отмечено, что передача права требования предусмотрена ч. 1 ст. 382 ГК РФ, при этом согласие должника на такую передачу не требуется. Кроме того, по договору комиссии согласно ст. 996 ГК РФ право собственности, как на товар, так и на цену за товар в любом случае принадлежит грузоотправителю. Ответчик в своих объяснениях по иску не выдвигал возражений ни против правомочий истца на предъявление иска, ни против наличия арбитражного соглашения.

При рассмотрении ряда конкретных дел в практике МКАС возникал вопрос, подлежит ли удовлетворению встречный иск или требование о зачете, предъявленные к истцу, когда они основаны не на договоре истца с ответчиком, а вытекают из отношений между ответчиком и третьим лицом, находящимся в договорных отношениях с истцом.

При разрешении конкретных споров МКАС руководствовался следующим подходом, который следует также из того, что изложено выше:

Во-первых, учитывались обстоятельства каждого конкретного случая.

Во-вторых, исследовался вопрос о том, охватывается ли арбитражным соглашением сторон такой встречный иск или требование о зачете. В конкретных случаях МКАС признавал, что они выходят за рамки арбитражного соглашения, и поэтому в компетенцию МКАС не входит разрешение таких споров, если только истец по основному иску не даст на это согласия.

В-третьих, не удовлетворялось требование ответчика о привлечении третьего лица в процесс в качестве соответчика, поскольку на это отсутствовало его согласие, а участником арбитражного соглашения он не является.

В-четвёртых, заключенный контракт создает права и обязанности только для его сторон. Применительно к случаю, когда истец является комиссионером, а третье лицо  комитентом по договору, на основании которого истец заключил контракт с ответчиком, часть первая п. 2 ст. 119 Основ гражданского законодательства 1991 г. прямо предусматривает, что по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке. Вопрос об ответственности комиссионера за действия (бездействие) комитента может возникать только тогда, когда из-за таких действий (бездействия) комитента не выполняются обязанности комиссионера по контракту, заключенному им с третьим лицом. В таких случаях комитент может рассматриваться в качестве третьего лица, привлеченного комиссионером к исполнению контракта с ответчиком.

В-пятых, то обстоятельство, что в силу закона (п. 2 ст. 119 Основ гражданского законодательства) по требованию комитента комиссионер должен передать ему права и обязанности по сделке, не может служить основанием для признания права третьего лица, состоящего в договоре с комиссионером, предъявлять к комиссионеру требования, вытекающие из его отношений с комитентом, или требовать вступления комитента в процесс вместо комиссионера или вместе с ним.

Приведенные ниже решения МКАС могут служить дополнительной иллюстрацией такого подхода Арбитражного суда.

В деле N 329/1993 ответчик, признавая обоснованность требований истца об оплате стоимости товара, поставленного ему в соответствии с контрактом, заключенным между истцом и ответчиком, предъявил встречное требование. Основанием для него служила не поставка дополнительных количеств этого же товара, согласованная ответчиком с предприятием  производителем, поставляющим товар истцу для выполнения его обязательств по контракту с ответчиком. Констатировав, что никаких дополнений либо изменений к контракту между истцом и ответчиком, расширяющих или изменяющих круг сторон по сделке, сторонами контракта не подписывалось, МКАС отметил, что невыполнение третьим лицом каких-либо обязательств перед ответчиком не является основанием для встречного требования по данному иску. Кроме того, по мнению МКАС, между сторонами отсутствует соглашение о рассмотрении споров в МКАС по дополнительным поставкам.

При этом МКАС не посчитал убедительными такие, в частности, аргументы ответчика:

1) переговоры по заключению и исполнению контракта велись в ряде случаев с участием представителей предприятия  производителя товара;

2) извещение об отказе предприятия от поставки дополнительных количеств было сообщено ответчику истцом, указавшим, что он действует по поручению предприятия;

3) по контракту стоимость товара должна была переводиться непосредственно на счет предприятия, а истцу  лишь комиссионные.

В другом деле (N 54/1994) ответчик ссылался на то, что получатель товара по контракту, заключенному ответчиком с истцом, не выполнил своих обязательств перед ответчиком. В связи с этим ответчик предъявил к зачету по контракту с истцом свои требования, основанные на контракте между ответчиком и получателем товара. МКАС констатировал, что выполнение обязательства по контракту между истцом и ответчиком не обусловлено выполнением обязательств по контракту между ответчиком и получателем товара. Между истцом и получателем товара не было и договоренности об уступке требования по контракту. Соответственно заключенный контракт создает права и обязанности только для истца и ответчика. Поэтому требования ответчика к получателю товара не могут быть зачтены в качестве его встречных требований к стороне контракта. Было также признано, что требования ответчика к получателю товара не подпадают под арбитражную оговорку контракта.

Ограничения для зачета однородных встречных требований между теми же сторонами

В соответствии со ст. 73 Основ гражданского законодательства 1991 г. для зачета встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования, достаточно заявления одной из сторон. В статье приведен перечень случаев, когда не допускается зачет, причем установлено, что он может быть расширен законодательством. ГК РФ (ст. ст. 410 и 411) исходит из этих же посылок, но в нем расширен перечень случаев, когда зачет не допускается, редакционно уточнена формулировка и, кроме того, установлено, что зачет не допускается не только в иных случаях, предусмотренных законом, но и в случаях, обусловленных договором.

В одном из рассмотренных МКАС дел (N 484/1992) ответчик произвел зачет полученного им аванса по заключенному с истцом контракту в счет погашения задолженности истца по ранее заключенным между этими же сторонами контрактам. Поскольку в соответствии с условиями спорного контракта он вступал в силу после поступления суммы аванса, ответчик считал, что контракт в силу не вступил и соответственно он не обязан его исполнять. К данному спору подлежала применению Венская конвенция, а по вопросам, которые прямо не урегулированы в Конвенции и не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых она основана,  национальные нормы России.

При вынесении решения МКАС, в частности, исходил из следующих соображений:

1) Банковские документы об осуществлении истцом платежей в пользу ответчика содержали недвусмысленную ссылку на спорный контракт, о чем ответчику было известно. Согласно ст. 8 Венской конвенции заявление и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. На этом основании МКАС констатировал, что намерение истца, осуществившего платеж, было известно ответчику, который, однако, вместо выполнения своих обязательств поставки по вступившему в силу контракту произвольно отнес переведенную сумму на погашение своих потенциальных требований по иным контрактам, не связанным со спорным контрактом, и безосновательно и неправомерно объявил его, не вступившим в силу. Такое поведение ответчика противоречит принципу соблюдения добросовестности в международной торговле, закрепленному в ст. 7 Венской конвенции, и в данных обстоятельствах не может расцениваться иначе как злоупотребление правом. В силу действующего на территории России законодательства такие действия ответчика не подлежат охране.

2) Спорный контракт и контракты, в зачет задолженности по которым ответчик обратил полученную сумму аванса, содержали идентичные арбитражные оговорки, что при отсутствии юридической связи между названными контрактами свидетельствует о намерении сторон подчинить каждый контракт и вытекающие из него требования самостоятельному арбитражному разбирательству. В этой связи данный арбитражный состав не обладает компетенцией входить в рассмотрение существа и обоснованности требований, проистекающих из других контрактов, коль скоро истец на это своего согласия не давал. Этот последний вывод аналогичен, в частности, положениям Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, который отражает господствующую международную арбитражную практику по данному вопросу. В п. 3 ст. 19 указанного Регламента установлено, что "в возражениях по иску или на более поздней стадии... ответчик может предъявить встречный иск, вытекающий из того же договора, или заявить встречное требование, вытекающее из того же договора в целях зачета".

3) Констатировав по вышеприведенным мотивам неправомерность поведения ответчика, МКАС пришел к выводу, что его отказ от исполнения, вступившего в силу контракта представляет собой существенное нарушение договора в смысле ст. 25 Венской конвенции и дает истцу право расторгнуть данный контракт (ст. 49 Конвенции), что им и было сделано посредством заявления, направленного ответчику, о возврате уплаченной суммы. Поскольку контракт, таким образом, был, расторгнут, ответчик на основании ст. 81 Венской конвенции обязан возвратить все, что ему по данному контракту было уплачено.

С учетом ст. 78 Венской конвенции и п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. с ответчика были взысканы также 5% годовых с суммы аванса.

Подход МКАС при разрешении данного спора соответствует предписаниям многих национальных законодательств (например, Германии и Франции) и "Принципам международных коммерческих договоров", одобренным УНИДРУА в 1994 г. Пункт 6.1.12 этого документа предусматривает следующее:

1) Должник, имеющий несколько денежных обязательств в отношении одного кредитора, может в момент совершения платежа указать долг, который он намерен погасить. Однако платеж погашает сначала любые расходы, затем подлежащие уплате проценты годовых и в заключение основную сумму долга.

2) Если должник не дает таких указаний, кредитор в течение разумного срока после платежа может заявить должнику об обязательстве, к которому он относит платеж, при условии, что срок по обязательству уже наступил и оно бесспорно.

3) В отсутствие очередности платежей, предусмотренной выше, платеж относится к тому обязательству, которое удовлетворяет одному из следующих критериев в указанном порядке:

a) обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит первым;

б) обязательство, по которому кредитор имеет наименьшее обеспечение исполнения;

в) обязательство, которое наиболее обременительно для кредитора;

г) обязательство, которое возникло первым.

Если ни один из этих критериев не применим, платеж распределяется пропорционально всем обязательствам.

В практике МКАС неоднократно возникал вопрос о допустимости предъявления в качестве встречных требований, вытекающих из отношений тех же сторон, но не связанных с обязательством, на котором основан иск. При рассмотрении одного из таких споров (дело N 42/1997) МКАС признал, что в его компетенцию не входит рассматривать встречное требование словенской фирмы по иску российской организации, поскольку оно не связано с его обязательством об оплате товара, в отношении которого истцом предъявлен иск, и в договоре, на котором основано встречное требование, предусмотрено разрешение споров в ином третейском суде.

Следует заметить, что Регламент МКАС (п. 1 § 33), вступивший в силу с 1 мая 1995 г., предоставляет ответчику право "предъявить встречный иск, вытекающий из того же договора, или заявить требования, вытекающие из того же договора, в целях зачета". Таким образом, в Регламенте МКАС, как и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, этот вопрос решен аналогичным образом.

Должно четко проводиться различие между передачей третьему лицу обязательств по контракту и возложением на третье лицо исполнения обязанностей по контракту

Неясность в этом вопросе приводила к спорам в ряде дел. Разрешались они по-разному в зависимости от того, как квалифицировались Арбитражным судом действия сторон.

При рассмотрении спора по делу N 1/1993 было установлено, что заключенный сторонами контракт предусматривал, что ни одна из сторон не вправе передавать права и обязанности по контракту без письменного согласия другой стороны. Отгрузка товара была предусмотрена через 14 дней после предоплаты. После совершения предоплаты истец (покупатель) получил сообщение ответчика (продавца), что заказ будет выполняться третьим лицом, а третье лицо информировало истца, что оно приняло на себя обязательства по контракту, заключенному между истцом и ответчиком. Поскольку товар третьим лицом отгружен не был, истец потребовал от ответчика возврата уплаченной суммы и уплаты штрафа в соответствии с условиями контракта. Ответчик отклонил эти требования истца, считая, что ответственность перед истцом должно нести третье лицо, принявшее на себя обязательства по контракту. МКАС исходил из того, что в данном случае имело место возложение ответчиком исполнения его обязанностей по контракту на третье лицо, а не передача обязательств по контракту. Учитывая, что применимым правом были признаны Венская конвенция и субсидиарно российское законодательство, МКАС возложил ответственность за неисполнение обязательства по контракту на ответчика, являющегося его стороной, в соответствии с их предписаниями.

В деле N 40/1995 российская организация требовала от английской фирмы (покупателя) оплаты стоимости поставленного в счет контракта товара. Счет за этот товар был предъявлен не покупателю, а другой английской фирме на основании письма покупателя этой другой фирме, копия которого была передана ответчиком истцу. Однако эта другая английская фирма счет не оплатила. В решении МКАС, которым иск удовлетворен, отмечено, что, хотя контракт не содержит указания на то, что ответчик вправе возложить исполнение своего обязательства по оплате товара (в целом или в части) на третье лицо, в силу российского законодательства, применимого к отношениям сторон, исполнение обязательства, возникшего из договора, может быть возложено на третье лицо, если это третье лицо связано с одной из сторон соответствующим договором. Но даже если предположить, что ответчик был связан с другой английской фирмой договором, предусматривающим оплату последней непосредственно истцу стоимости поставленного товара, то в силу российского законодательства (ч. 3 ст. 62 Основ гражданского законодательства) ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства несет сторона по договору, из которого оно возникло, т.е. в данном случае ответчик.

Разрешая спор между эквадорской фирмой и российской организацией (дело N 166/1995), МКАС отклонил как необоснованные аргументы ответчика (российской организации) о том, что на него не может быть возложена ответственность из контракта, заключенного с эквадорской фирмой, до удовлетворения его иска к российскому заводу изготовителю. В решении отмечено, что, поскольку заключенный контракт создает права и обязанности только для истца и ответчика, наступление ответственности и ее размер не зависят от того, как решаются эти вопросы в отношениях между ответчиком и третьим лицом, на которое он возложил исполнение обязанностей по договору.

В споре между российской организацией и итальянской фирмой (дело N 174/1997) ответчик (итальянская фирма), которой были переуступлены права и обязанности продавцом (другой итальянской фирмой) по контракту, заключенному с истцом, не поставил оборудования, за которое истцом была осуществлена предоплата первоначальному продавцу до заключения соглашения о переуступке прав и обязанностей. Ссылаясь на невыполнение первоначальным продавцом его обязательств по указанному соглашению, ответчик отказывался от выполнения обязательств по контракту. МКАС удовлетворил требования истца, признав, что каких-либо доказательств, освобождающих ответчика от выполнения принятых им по соглашению о переуступке прав и обязанностей, он не представил.

В деле N 416/1998 истец (кипрская фирма) предъявил иск к двум российским организациям, с одной из которых он подписал контракт, а на вторую по трехстороннему соглашению, заключенному истцом с обоими ответчиками, была переведена часть долга первого ответчика. МКАС, признав свою компетенцию рассматривать спор истца с первым ответчиком, пришел к выводу, что трехстороннее соглашение к контракту не может служить основанием для признания второго ответчика стороной контракта, а также доказательством его согласия на участие в разрешении споров по этому контракту в МКАС. Соответственно было прекращено производство по делу в отношении второго ответчика.

Что касается требований к первому ответчику, то в их удовлетворении было отказано, учитывая, что все обязанности первого ответчика по погашению долга в силу трехстороннего соглашения перешли ко второму ответчику. В решении указано, что в соответствии со ст. 391 ГК РФ в данном случае имел место перевод долга с согласия кредитора.

По сделкам, совершенным под условием, наступление или не наступление условия определяется с учетом обстоятельств каждого случая, включая поведение сторон

Контракт, из которого возник спор (дело N 164/1992), содержал условие о его вступлении в силу после подтверждения покупателем (ответчиком) получения валютных средств на закупку товаров, предусмотренных контрактом. Такого подтверждения ответчик истцу не направлял. Однако выдал ему разнарядку (отгрузочную инструкцию) в обусловленном контрактом объеме и подписал дополнение к контракту, которым принял на себя обязательство произвести расчеты за товар путем открытия аккредитива. В дальнейшем ответчик сообщил истцу о принимаемых мерах по изысканию валютных средств.

МКАС не согласился с мнением ответчика о том, что контракт не вступил в силу. Вынося решение, обязывающее ответчика оплатить товар, МКАС исходил из того, что выдача ответчиком разнарядки означала указания истцу об исполнении контракта, т.е. признание контракта вступившим в силу. Подтверждением возможности производства оплаты, т.е. наступления условия, предусмотренного контрактом, признано также подписание ответчиком дополнения к контракту о порядке расчетов. Примерно аналогичные обстоятельства были установлены составом арбитражного суда при рассмотрении иска чешской организации к российской организации (дело N 142/1994). И в этом деле контракт сторон содержал условие о вступлении его в силу после подтверждения ответчиком получения валютных средств на закупку товаров, предусмотренных контрактом. Между тем через 7 месяцев после заключения контракта стороны подписали дополнение к нему, в котором были определены транспортные реквизиты. Считая, что подписание этого дополнения означает подтверждение вступления контракта в силу, истец дал указание изготовителю об отгрузке товаров на склад. Через два месяца после подписания дополнения ответчик направил истцу телекс о приостановлении отгрузок до его извещения, а еще примерно через 5 месяцев попросил истца считать контракт аннулированным. Не согласившись с предложением ответчика, истец потребовал возмещения убытков, вызванных расторжением контракта. МКАС пришел к выводу, что, поскольку дополнением к контракту, подписанным сторонами, ответчик дал согласие на отгрузку товара, контракт вступил в силу в день подписания дополнения.

В пункте 1.9 настоящего раздела излагаются обстоятельства дела N 198/1992, в котором ответчик также оспаривал факт наступления условия, в зависимость от которого было поставлено вступление контракта в силу. И в этом деле, учитывая его обстоятельства, включая поведение сторон, МКАС, как отмечалось, признал, что контракт вступил в силу, и обязал ответчика выполнить его обязательства по оплате товара, предусмотренные контрактом.

Рассматривая спор между российской организацией и австрийской фирмой (дело N 65/1997), МКАС квалифицировал соглашение сторон об урегулировании задолженности в качестве сделки, совершенной под отлагательным условием, учитывая, что соглашение предусматривало вступление его в силу в случае его согласования с тремя официальными российскими инстанциями. Поскольку эти инстанции не подтвердили согласия с этим документом и из материалов дела не усматривалось, что истец (российская организация) каким-то образом воспрепятствовал наступлению оговоренного сторонами условия, МКАС пришел к заключению, что соглашение сторон в силу не вступило. Не был с учетом обстоятельств признан вступившим в силу и договор о совместной деятельности, заключенный ливанской фирмой с российской организацией под отлагательным условием (дело N 289/1997).

При разрешении спора между российской организацией и турецкой фирмой (дело N 251/1999) МКАС квалифицировал в качестве существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, их договоренность о необходимости принятия совместного решения, если в определенный срок не наступит событие, имевшее важное значение для выполнения их договора (открытие кредитной линии). Соответственно были применены последствия, предусмотренные законом (ст. 451 ГК РФ) для случаев изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, а не для случаев невступления в силу условных сделок.

Признается действительным соглашение сторон о применении к отношениям по заключенному между ними контракту Общих условий поставок, предназначенных для контрактов между партнерами из других государств

Выше нами отмечалось (в пункте 4 настоящего раздела), что в практике МКАС признается допустимым соглашение сторон о применении к их контракту Венской конвенции 1980 г. в случаях, когда одна из сторон контракта или обе его стороны имеют место основной деятельности в государствах, не участвующих в Конвенции, и она не может быть использована на основании пп. "b" п. 1 ст. 1 (как право государства, участвующего в Конвенции, применимое к данному контракту).

Встречались и случаи, когда стороны контракта включали в него ссылку на Общие условия поставок, разработанные для использования в соглашениях между организациями и фирмами определенных стран, притом что один из партнеров контракта имел место основной деятельности в ином государстве. Например, при рассмотрении иска шведской фирмы к российской организации (дело N 1/1994) было установлено, что контракт сторон содержит ссылку на Общие условия поставок СЭВ  Финляндия по вопросам, не решенным в контракте. Ответчик (российское предприятие) настаивал на том, что на основании ст. 566 ГК РСФСР применимым правом следует признать российское, учитывая, что контракт был заключен сторонами в апреле 1991 г. на территории России. Что касается ссылки в контракте на Общие условия поставок СЭВ  Финляндия, предусматривающие применение права страны продавца, то этот документ, по мнению ответчика, использован быть не может; в соответствии с п. 1.1.1 этих Общих условий поставок они применяются к отношениям по контрактам купли продажи между организациями стран  членов СЭВ и юридическими лицами Финляндии, а продавец по контракту не является субъектом финляндского права. Арбитражный суд не согласился с доводами ответчика и применил при разрешении спора по вопросам, не предусмотренным в контракте, Общие условия поставок СЭВ  Финляндия, а по тем вопросам, которые не решены ни в контракте, ни в Общих условиях поставок,  право страны продавца. Мотивировал МКАС свое решение следующим образом. Включение в контракт условия о том, что во всем остальном, что в нем не предусмотрено, действуют Общие условия поставок СЭВ  Финляндия, означает, что стороны согласились подчинить свои правоотношения по данному контракту положениям этих Общих условий поставок. Независимо от того, являются или нет один или оба участника контракта юридическими лицами Финляндской Республики, они вправе были избрать положения, предусмотренные этими Общими условиями поставок, как и любые другие правовые условия.

Это решение МКАС, по нашему мнению, полностью соответствует принципу свободы договора, провозглашенному ГК РФ (см. п. 2 ст. 1 и п. 4 ст. 421).

Следует учитывать, что для применения в таких случаях Общих условий поставок, разработанных для отношений фирм и организаций из определенных стран, необходимо об этом соглашение сторон контракта. Подход МКАС к этому вопросу наглядно виден на примере иска югославской организации к российской (дело N 415/1994). Истец считал, что к контракту сторон применимы ОУП СЭВ 1968/1988 гг. Ответчик с ним согласился в заседании Арбитражного суда и просил отказать в иске в связи с пропуском срока исковой давности, предусмотренного этими ОУП. Состав арбитражного суда, отметив, что при отсутствии в контракте ссылки на ОУП СЭВ они не могут быть применены, определил применимое право на основании ст. 566 ГК РСФСР, действовавшей на момент заключения контракта. Поскольку контракт был заключен в Москве, применимым было признано российское право. Если бы в контракте содержалась ссылка на ОУП СЭВ 1968/1988 гг., то тогда применимым было бы югославское право как право страны продавца (§ 122 ОУП СЭВ) и в этом случае вопрос о применении норм об исковой давности ОУП зависел бы от того, допускается ли югославским правом соглашением сторон изменять положения законодательства об исковой давности. При применении же к отношениям сторон российского права, как отмечалось выше, такое соглашение было бы признано недействительным и подлежали бы использованию нормы российского гражданского законодательства.

Принципы имущественной ответственности, предусмотренные Венской конвенцие. И российским гражданским законодательством, неприменимы к требованиям продавцов к покупателям об исполнении обязанности уплатить цену за товар, поставленный в соответствии с контрактом

При рассмотрении ряда споров ответчики (покупатели), возражая против требований продавцов уплатить цену за поставленный товар, просили в иске отказать на том основании, что отсутствует их вина в неисполнении этой договорной обязанности, поскольку ими приняты все зависящие от них меры для надлежащего исполнения обязательства. При этом они ссылались на ст. 222 ГК РСФСР либо соответственно на п. 1 ст. 71 Основ гражданского законодательства.

Оценивая такие возражения, МКАС исходил из того, что требование об уплате цены за поставленный товар имеет своей целью обеспечить соблюдение в отношениях между сторонами контракта принципа эквивалентности (а не возложить на покупателя имущественную ответственность  возместить убытки или уплатить неустойку). Указанными же статьями ГК РСФСР и Основ гражданского законодательства, как и Венской конвенцией 1980 г., установлены принципы имущественной ответственности за нарушение обязательств (например, решения по делу N 424/1993, по делу N 369/1994, по делу N 424/1995). Обращалось внимание также на то, что п. 1 ст. 71 Основ гражданского законодательства вообще неприменим к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. В силу п. 2 этой же статьи Основ для освобождения от имущественной ответственности при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства им необходимо доказать, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия и т.п.). Поскольку это правило носит диспозитивный характер, стороны могут в контракте предусмотреть иные основания для освобождения от ответственности. В этой связи, когда возникал вопрос о возложении на сторону имущественной ответственности, рассматривалось содержание соответствующего условия контракта (так называемой форс-мажорной оговорки). В ряде решений МКАС указано, что обстоятельства, на которые ссылается ответчик в качестве основания для освобождения его от ответственности, не подпадают под предусмотренную контрактом оговорку (например, решения по делу N 492/1993, по делу N 82/1994, по делу N 259/1998). Следует заметить, что в ГК РФ (п. 3 ст. 401) в основном совпадают предписания с изложенными выше положениями п. 2 ст. 71 Основ гражданского законодательства. Обращает на себя внимание то, что в примерный перечень обстоятельств, не освобождающих от ответственности, в ГК РФ включено дополнительное положение: "отсутствие у должника необходимых денежных средств". При разрешении ряда споров МКАС удовлетворял иски, когда ответчики ссылались на это обстоятельство, например по делам: N 326/1999, N 267/1994.

Аналогичные подходы применялись и в отношении требований покупателя о возврате аванса (предоплаты), когда продавец, получивший аванс, не исполнял своего обязательства по поставке товара. Так, в решении по делу N 160/1997 <> прямо отмечено, что для исполнения обязательства по возврату уплаченного аванса обстоятельства непреодолимой силы не могут приниматься во внимание.

Не принимались МКАС во внимание и ссылки ответчиков на то, что они полностью выполнили свои обязательства по платежу, поручив банку открыть аккредитив на условиях, предусмотренных в контракте, и невыполнение банком обязанности выплатить соответствующие суммы с аккредитива не может влечь ответственности за это приказодателя аккредитива (покупателя).

В решениях МКАС указывались, в частности, следующие моменты:

Во-первых, открытие аккредитива само по себе не является платежом, а лишь выполнением обязанности принять меры, которые могут требоваться для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа.

Во-вторых, обязанность покупателя уплатить цену товара в силу контракта лежит именно на покупателе, а не на банке, не выполнившем поручение покупателя об осуществлении платежа. Соответственно банк по отношению к продавцу является третьим лицом, привлеченным покупателем к исполнению своих обязанностей. А в силу закона должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено его исполнение. Такое предписание содержалось в ст. 223 ГК РСФСР. Аналогичное предписание предусмотрено и в ГК РФ (ст. 403). Изложенные выше подходы нашли отражение, в частности, в решении МКАС по делу N 424/1995. И применительно к обязательству перевести аванс используется тот же подход, например в решении по делу N 152/1996.

Следует заметить, что, когда в арбитражном процессе участвует в качестве стороны наряду с продавцом и покупателем также и банк, непосредственно на банк может быть возложена обязанность выплатить бенефициару (продавцу), в пользу которого был банком открыт безотзывный аккредитив, сумму, соответствующую цене поставленного товара. Но эта обязанность банка основана не на контракте купли продажи, а на аккредитиве, открыв который он принял на себя твердое обязательство выплатить бенефициару (продавцу) оговоренную в аккредитиве сумму при условии своевременного представления бенефициаром документов, предусмотренных в аккредитиве, и соблюдения условий аккредитива. Из такого подхода МКАС исходил при вынесении, например, решенияпо делу N 104/1994.

Часть вторая ГК РФ дает основания для следующего понимания соотношения обязанности покупателя уплатить за товар, предусмотренной контрактом с продавцом, и обязанности банка уплатить продавцу соответствующую сумму по аккредитиву, открытому банком в его пользу в соответствии с поручением покупателя.

Выполнение покупателем обязанности дать поручение банку об открытии аккредитива, когда таковая предусмотрена контрактом, не является платежом за товар. Оно подпадает под требования ГК РФ (п. 1 ст. 485), согласно которым покупатель должен осуществить действия, необходимые для осуществления платежа.

Что касается отношений по аккредитиву, которые впервые урегулированы законом (ст. ст. 867  873 ГК РФ), то необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с ГК РФ (п. 3 ст. 867) порядок осуществления расчетов по аккредитиву определяется не только законом, но и установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Поскольку нашей целью является определение подходов только к взаимоотношениям между продавцом (получателем средств по аккредитиву) и покупателем (плательщиком, давшим поручение банку об открытии аккредитива в пользу продавца), а также каждого из них с банком в случае, когда оплата с аккредитива не произведена банком без достаточных к тому оснований, в дальнейшем мы абстрагируемся (в целях упрощения изложения) от отношений между банками и существующих особенностей отдельных видов аккредитивов (в частности, отзывных и безотзывных, покрытых и непокрытых, подтвержденных и неподтвержденных).

Нормы ГК РФ и положения Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.), являющихся обобщением общепризнанной мировой банковской практики, приводят к следующим выводам.

Аккредитив и договор купли продажи (поставки), на котором основано открытие аккредитива,  две самостоятельные сделки. Открыв аккредитив по поручению покупателя, банк принял на себя твердое обязательство выплатить продавцу определенную сумму при условии представления банку документов, подтверждающих выполнение всех условий аккредитива. Самостоятельность этих двух сделок имеет двоякое значение. С одной стороны, на продавца не распространяются договорные отношения, существующие между покупателем и банком и между банками в связи с открытием аккредитива. С другой стороны, банк при приеме документов к оплате должен руководствоваться только условиями аккредитива и не вправе прибегать к каким-либо возражениям против оплаты, основанным на договорных отношениях с покупателем или другим банком. Применительно к отзывным аккредитивам имеется определенная специфика, связанная с правом на их изменение или аннулирование без уведомления получателя средств. Но и по такому аккредитиву банк обязан произвести оплату против документов, соответствующих требованиям аккредитива, при отсутствии у него извещения об его изменении или аннулировании.

При неоплате банком товара с аккредитива, без достаточных к тому оснований, у продавца существует альтернатива: он может предъявить соответствующее требование к банку, ссылаясь на твердое обязательство последнего, вытекающее из аккредитива, но он не лишен права, основываясь на договоре купли продажи (поставки), потребовать от покупателя оплаты товара.

Когда продавец предъявляет требование к покупателю, последний, являясь стороной договора с банком, вправе потребовать от банка не только возврата средств, переданных ему в связи с открытием аккредитива (если таковые передавались банку и им не возвращены покупателю), но и возмещения убытков, вызванных неоплатой товара в установленный срок.

Поддержка встречающейся в практике точки зрения, согласно которой продавец в подобных случаях вправе обращаться с требованием только к покупателю (поскольку именно с ним, а не с банком он состоит в договорных отношениях), привела бы к тому, что аккредитивная форма расчетов утратила бы одну из своих функций  банковской гарантии оплаты товара при условии представления продавцом документов, подтверждающих выполнение требований аккредитива.

Вопросы, связанные с возмещением убытков

При рассмотрении требований, связанных с возмещением убытков, МКАС руководствовался предписаниями норм применимого права. Учитывая имеющиеся несовпадения в нормах Венской конвенции и национального права (российского и зарубежного), в каждом случае, прежде всего, устанавливалось, какими предписаниями регулируются соответствующие отношения. Затем подвергались анализу основания требования, его характер (реальный ущерб или упущенная выгода), представленные доказательства понесенного ущерба и его размера, причинная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и возникшим ущербом, принятые истцом меры к уменьшению ущерба. Иллюстрацией такого подхода могут служить многочисленные примеры из практики МКАС.

Так, при разрешении спора по иску германской фирмы к российской организации (дело N 155/1994) МКАС на основании предписаний Венской конвенции удовлетворил требование истца о возмещении ему убытков в виде разницы между стоимостью не поставленного в нарушение условий контракта товара по ценам сделок, совершенных истцом при закупке товара, и стоимостью, исчисленной по ценам, предусмотренным контрактом. При этом МКАС особо отметил, что возможность таких убытков ответчик должен был предвидеть в момент заключения контракта в качестве возможных неблагоприятных последствий нарушения своих обязательств. К тому же ответчик не представил доказательств того, что у истца была возможность в момент осуществления сделок взамен приобрести товар на рынке по более дешевым ценам. Рассматривая другой спор также между германской фирмой и российской организацией на основании положений Венской конвенции 1980 г. (дело N 516/1996), МКАС удовлетворил требования истца в связи с частичной не поставкой товара в размере разницы между ценой товара по контракту, заключенному истцом с ответчиком, и ценой контракта, по которой его потребитель приобрел не поставленный ответчиком товар у других производителей.

Признав, что истцом (финской фирмой), предъявившим иск к российской организации (дело N 148/1999) об уплате компенсации за не поставку товара в согласованный срок и за распространение лживой информации о ненадежности истца как делового партнера, не даны правовые основания требования и не представлен его расчет, МКАС его отклонил. Составом арбитражного суда не была принята во внимание ссылка истца на существующую международную практику, поскольку им не были представлены доказательства, подтверждающие ее.

При рассмотрении спора между российской организацией и итальянской фирмой (дело N 071/1999) МКАС установил, что сторонами в контракте не было достаточно полно и четко сформулировано базисное условие поставки (FOB stowed), в результате чего из контракта неясно, какая из сторон несет неблагоприятные последствия, которые возникли при погрузке. С учетом этого он нашел справедливым разделить между сторонами в равных долях возникшие убытки в связи с неполной погрузкой, повлекшей оставление части груза и последующую его реализацию третьим лицам по более низким ценам.

Разрешая спор между панамской фирмой и российской организацией (дело N 410/1998), МКАС признал обоснованным требование покупателя (панамской фирмы) о возмещении ей убытков, вызванных невозможностью использования имущества, незаконно изъятого продавцом. В то же время был подвергнут детальному анализу расчет убытков, представленный истцом, и при этом особо отмечено, что не могут быть приняты во внимание требования, носящие не достоверный, а предположительный характер.

В пункте 7 настоящего раздела приводилась основанная на ст. 74 Венской конвенции 1980 г. применяемая МКАС трактовка понятия "реальный ущерб" ("положительный ущерб"), отличающаяся от предписаний ГК РФ (п. 2 ст. 15).

В качестве реального ущерба МКАС удовлетворялись, в частности, следующие требования:

- о возмещении расходов, вызванных излишней уплатой таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении количества товара, недостача которого доказана истцом (дело N 413/19999);

- о возмещении расходов по очистке баков, загрязненных чужеродным веществом, находившемся в товаре, поставленном продавцом (дело N 318/1997);

- об уплате стоимости прибора, конфискованного таможенными органами в связи с его отгрузкой по неправильному адресу и невыполнением условий контракта об извещении, об отгрузке (дело N 387/1997);

- о возмещении убытков, вызванных уплатой покупателем его клиенту соответствующих сумм в связи с допущенным нарушением продавцом установленных в контракте сроков поставки (дело N 252/19990);

- о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной российской организацией из-за непредставления фирмой из США (покупателем) предусмотренных контрактом документов, что лишило продавца возможности получить налоговую льготу (дело N 91/1997);

- о возмещении убытков, вызванных поставкой товара ненадлежащего качества, в частности: расходов по страхованию товара, поставлявшегося на условиях КАФ (CFR); расходов, связанных с получением импортной лицензии, с таможенным оформлением груза и уплатой налогов на импорт и на добавленную стоимость; расходов по проверке качества товара в стране назначения и по открытию аккредитива (дело N 166/1995);

- о возмещении расходов по уплате процентов банку за пользование кредитом в связи с просрочкой поставки (дело N 433/1994, решение от 26.09.96);

- о возмещении суммы штрафа, уплаченного российской организацией за нарушение установленных сроков зачисления валютной выручки на счет экспортера, что было вызвано неоплатой покупателем (германской фирмой) поставленного ему товара в установленный контрактом срок (дело N 38/1996).

В то же время, основываясь на сложившейся международной практике ведения коммерческих переговоров, МКАС, поскольку об этом не было специальной договоренности сторон, отказывал в возмещении расходов на командирование специалистов для урегулирования разногласий по контрактам. Такой подход нашел, в частности, отражение в делах: N 134/1995, N 486/1996, N 202/1998, N 238/1998 .

При рассмотрении ряда споров удовлетворялись требования истцов о взыскании упущенной выгоды, например, в следующих случаях:

- при прекращении ответчиком в одностороннем порядке контрактов (дело N 227/1996;

- при не реализации контракта по причинам, за которые несет ответственность ответчик, что привело к потере истцом комиссионного вознаграждения, которое ему причиталось (дело N 76/1997);

- при расторжении продавцом контракта в результате невыполнения покупателем обязанности по уплате аванса (дело N 242/1996, );

- при расторжении покупателем контракта по той причине, что продавцом не выполнено обязательство по поставке ни в срок, предусмотренный контрактом, ни в дополнительно предоставленный ему покупателем срок (дело N 160/1997).

При недоказанности предъявленного размера упущенной выгоды в удовлетворении требования отказывалось (например, решение по делу N 108/1994) <>. Когда такой размер признавался завышенным, он уменьшался составом арбитража с учетом конкретных обстоятельств и соображений (например, решение по делу N 406/1998).

При рассмотрении ряда споров МКАС приходил к выводу, что истцом не были приняты разумные меры к уменьшению ущерба, притом, что ответственность за ущерб должен нести ответчик. На этом основании в соответствии с нормами применимого права снижался размер удовлетворяемого требования.

Так, например, был уменьшен размер взыскиваемого возмещения со ссылкой на ст. 77 Венской конвенции в следующих случаях:

- когда покупатель, имевший право на возврат ему продавцом стоимости поставленного товара в связи с его неприбытием на территорию России в установленный контрактом срок, не передал продавцу страховой сертификат и документы на груз и не потребовал от продавца возврата уплаченной суммы сразу же после истечения срока для прибытия товара в Россию (дело N 385/1998);

- когда покупатель зафрахтовал судно под перевозку товара, несмотря на неоднократные заявления продавца о невозможности осуществления своевременной поставки (дело N 302/1996);

- когда покупатель не представил своевременно продавцу документов, подтверждающих обоснованность предъявленных требований в отношении качества поставленного товара, и вследствие этого не получил от продавца необходимой информации, которая могла быть использована при ведении переговоров с потребителями товара и способствовать решению вопроса о снижении размера скидки с цены (дело N 054/1999);

- когда продавец не принял соответствующих мер по продаже третьим лицам товара, находившегося у него на хранении в течение длительного срока, что привело к неразумно высоким расходам по хранению (дело N 340/1999).

На основании ст. 404 ГК РФ размер возмещения был уменьшен, например, в следующих случаях:

- когда прекращение контрактов было в определенной мере обусловлено поведением предъявившего иск покупателя, просрочившего выплату авансовых платежей по контракту и полностью не оплатившего поставленный ему товар (дело N 227/1996);

- когда продавец неправомерно изъял у покупателя проданное ему судно, при том, что покупатель допустил просрочку в оплате (дело N 410/1998);

- когда из-за не проявления должной заботливости обоими сторонами оказалось невозможным установить, произошло ли повреждение судна, приведшее к аварии, в период его эксплуатации продавцом или покупателем (дело N 124/1998).

К спору, разрешавшемуся на основании норм ГК РСФСР, было применено аналогичное предписание этого Кодекса (ст. 224), на основании которого был уменьшен размер ответственности продавца (дело N 433/1994).

Отсутствие доказательств наличия причинной связи между ущербом, возникшим у истца, и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства со стороны ответчика служило основанием для отказа в возмещении убытков.

Так, например, не были удовлетворены требования в следующих случаях:

- продавцом не было доказано, что возникший у него ущерб явился следствием отказа покупателя от принятия исполнения по контракту (дело N 343/1996);

- покупателем не было доказано, что возникшие у него убытки, вызванные неисполнением им обязательств перед третьим лицом по заключенному с ним договору лизинга на самолет, являвшийся предметом контракта с продавцом, стали следствием причин, за возникновение которых несет ответственность продавец (дело N 255/1996);

- возникшие у покупателя убытки являются следствием отсутствия должной организованности в его отношениях с перевозчиками, либо касаются договоров перевозки, заключенных им до подписания контракта с продавцом, либо вызваны иными обстоятельствами, за наступление которых продавец не должен нести ответственности (дело N 104/1997).

Примерами могут служить также решения МКАС, приведенные в пункте 9 настоящего раздела (по делу N 304/1993, по делу N 054/1999).

При разрешении споров на основании Венской конвенции учитывались ее предписания (ст. 74) о значении для определения размера взыскиваемых убытков возможности для нарушившей обязательство стороны в момент заключения контракта предвидеть его как последствие нарушения. Например, при разрешении спора между эквадорской фирмой (покупатель) и российской организацией (дело N 166/1995) МКАС отметил, что, заключая контракт на поставку товара в Республику Эквадор, продавец не мог не знать климатических условий эксплуатации товара. Соответственно не была принята во внимание ссылка продавца на то, что одной из причин проявления в товаре дефектов является эксплуатация товара в необычных для России климатических условиях. В то же время при рассмотрении спора между английской фирмой и российской организацией (дело N 406/1998) <> МКАС снизил размер взыскиваемой упущенной выгоды до размера, который, по мнению МКАС, должен был предвидеть ответчик в момент заключения контракта. В приведенной в пункте 9 настоящего раздела информации о решении МКАС по делу N 302/1996 указывается, что одно из требований истца не было удовлетворено на том основании, что ответчик не должен был предвидеть, что неисполнение им своих обязательств повлечет за собой возникший у истца ущерб, имея в виду, в частности, что в реализации поставлявшегося им товара будет участвовать многоступенчатая система посредников.

Право кредитора требовать уплаты должником процентов при неисполнении денежного обязательства

Требования об уплате таких процентов являлись предметом рассмотрения МКАС при разрешении большого числа споров (в частности, в связи с задержкой оплаты поставленного товара, невозвратом полученного аванса и т.п.). При этом в основном применялся следующий подход.

Такие проценты начисляются только на обязательства, выраженные в денежной форме. Вопрос о том, является ли обязательство денежным, решается при рассмотрении конкретного дела. Так, при разрешении одного из споров (дело N 129/1994)  МКАС признал, что в денежное обязательство трансформировалось предусмотренное контрактом обязательство осуществить встречную поставку, не исполненное в установленный срок. Поскольку ответчик такую встречную поставку не произвел, у него возникла обязанность оплатить истцу в денежной форме стоимость не поставленного товара, имея в виду, что, в свою очередь, товар на соответствующую сумму он от истца получил. Трансформация обязательства осуществить встречную поставку по товарообменной сделке в денежное обязательство была констатирована МКАС, например, и при разрешении другого спора, в котором сторонами было достигнуто соглашение о проведении денежных расчетов вместо встречной поставки. Задержка в их выполнении повлекла взыскание с ответчика процентов в размере, обусловленном соглашением сторон (дело N 269/1997). В третьем споре (дело N 73/1998) по соглашению сторон в денежное (в договор займа) было трансформировано обязательство ответчика поставить товар, в уплату за который им был получен аванс. Просрочка возврата суммы займа повлекла за собой взыскание с ответчика процентов в установленном составом арбитража размере. Денежными признавались требования и в случае, например, когда истцом была осуществлена предоплата товара, не поставленного ответчиком в установленный контрактом срок, и истец обоснованно в связи с этим использовал право на расторжение контракта и потребовал возврата произведенного платежа. Удовлетворив это требование, МКАС возложил на ответчика также обязанность уплатить проценты годовых с суммы аванса (дело N 427/1997).

Вопрос об оплате должником процентов при просрочке исполнения денежного обязательства рассматривался только в том случае, если истец проявлял инициативу (предъявляя соответствующее требование). Например, в приведенном выше случае из практики (дело N 129/1994), поскольку истец не предъявил требования об уплате процентов, оно не явилось предметом рассмотрения МКАС.

Представляется, что с учетом предписаний Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. ст. 23 и 28) и Регламента МКАС (§§ 13, 15, 16, 17, 18) при предъявлении требований об уплате процентов годовых при просрочке исполнения денежных обязательств следует исходить из следующего:

Во-первых, требование об уплате процентов годовых носит имущественный характер, и соответственно, предъявляя его, истец должен на дату заявления иска установить его капитализированный размер и уплатить с капитализированной на эту дату суммы арбитражный сбор, руководствуясь п. 2 § 16 Регламента МКАС. Истец вправе при этом на основании соответствующих норм применимого права (например, ст. 395 ГК РФ) требовать взыскания процентов годовых по день погашения основного долга. При невыполнении истцом этого правила его требование об уплате процентов годовых вообще оставляется по общему правилу без рассмотрения (см., например, решение по делу N 486/1996). При разрешении одного из споров (дело N 321/1997) МКАС взыскал их в пользу истца, не оплатившего арбитражный сбор с капитализированной суммы процентов, только за период с даты вынесения решения по день уплаты, оставив без рассмотрения требование истца об их уплате за период с момента возникновения права на них по дату вынесения решения.

Во-вторых, учитывая указанное выше, в исковом заявлении, безусловно, должна быть указана ставка, по которой определен размер процентов годовых и капитализированная сумма процентов на день предъявления иска. Отсутствие указаний об этом является нарушением предписаний подпункта "д" п. 1 § 15 Регламента и соответственно означает, что исковое заявление подано без соблюдения требований Регламента. Устранение таких недостатков искового заявления должно производиться в порядке, предусмотренном § 17 Регламента.

В-третьих, требования к содержанию искового заявления установлены Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 1 ст. 23). В их число входят: обстоятельства, подтверждающие исковые требования, спорные вопросы и требуемое удовлетворение. Таким образом, Закон не относит к числу обязательных реквизитов искового заявления обоснование требования (в том числе и о процентах годовых) нормами применимого права. В этом вопросе Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" отличается от предписаний АПК РФ (подп. 4 п. 2 ст. 125), согласно которым в требованиях истца должна быть приведена ссылка на законы и иные нормативные правовые акты. Следует заметить, что ГПК РФ (ст. 131) не содержит указаний об обязательности ссылки в исковом заявлении на нормы права. Поскольку Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 23) допускает возможность установления по договоренности сторон иных реквизитов искового заявления, а соглашение сторон о рассмотрении спора в МКАС означает в силу п. 2 § 13 Регламента МКАС согласие на применение при разрешении спора этого Регламента, обратимся к соответствующим его предписаниям. В подпункте "г" п. 1 § 15 предусмотрено, что исковое заявление должно содержать "изложение фактических и правовых обстоятельств, на которых истец основывает свои исковые требования...". Представляется, что это положение Регламента не дает никаких оснований для его расширительного толкования, т.е. как означающее обязательность ссылки в исковом заявлении на конкретную норму права. Прежде всего, в силу Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 1 ст. 28) прерогативой третейского суда является определение применимых норм права при разрешении спора по существу (как в случае, когда сторонами осуществлен выбор применимого права, так и тогда, когда сторонами этого не сделано). Аналогично решен этот вопрос и Регламентом МКАС (п. 1 § 13). Поэтому определение самим судом применимых норм права не может трактоваться в качестве нарушения принципа равного отношения к сторонам. К тому же употребленное в Регламенте выражение "правовые обстоятельства" вряд ли может пониматься в ином смысле, чем означающее, что истец обязан в исковом заявлении указать, какого рода нарушения, предусмотренные нормами права, повлекли за собой предъявление исковых требований (например: неоплата в установленный контрактом срок поставленного товара; невозврат аванса при том, что продавцом товар не поставлен). Само собой разумеется, что истец, определяя ставку процентов годовых, будет ориентироваться на соответствующие положения, и в большинстве случаев он прямо на них сошлется. Но не во всех случаях это будут нормативные предписания, например при ссылке на ОУП СЭВ 1968/1988 гг., либо на "Принципы международных коммерческих договоров", или обычно применяемые в международном обороте ставки, в частности ставки ЛИБОР.

Для взыскания процентов за пользование чужими средствами не имеет значения, пользовался ли фактически или не пользовался этими средствами должник. В одном из вынесенных МКАС решений (по делу N 82/1994) указано, что ссылка ответчика на то, что он не пользовался средствами, подлежащими уплате истцу в качестве стоимости поставленного товара, не может быть принята во внимание, так как применимые нормативные предписания, служащие основанием для взыскания процентов годовых при просрочке исполнения денежного обязательства, не ставят в зависимость их уплату от факта реального использования таких денежных средств должником. Вместе с тем, когда кредитор имел альтернативное право потребовать уплаты процентов от одного из двух должников, один из которых пользовался его средствами, а другой не пользовался, то при разрешении одного из таких споров (дело N 132/1993) МКАС, установив, что истец предъявил иск к тому из должников, который не пользовался его средствами, не удовлетворил иска.

Если к отношениям сторон подлежит применению Венская конвенция, то право на проценты с просроченной суммы возникает в силу ст. 78 Конвенции, но, поскольку ею не установлен размер процентов и порядок их начисления, они определялись на основании норм применимого права. При расторжении контракта, когда продавец обязан возвратить уплаченную ему покупателем цену товара, на него Венской конвенцией (п. 1 ст. 84) возлагается обязанность уплатить проценты с нее, считая с даты уплаты цены. И в этом случае размер процентов определяется на основании предписаний норм применимого национального права.

Когда применимым признавалось российское право, МКАС исходил из предписаний соответствующих норм российского законодательства. Учитывая, что в силу норм российского законодательства право на получение процентов возникает по мере наступления просрочки за каждый день, использовались положения законодательства, действовавшие в соответствующий период просрочки. Так, как отмечалось выше, за просрочку, имевшую место до 3 августа, проценты начислялись на основании части первой ст. 226 ГК РСФСР, а за период с 3 августа .  на основании п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства. Когда же сделка признавалась недействительной и требование истца вытекало из неосновательного обогащения, применялись за период до 3 августа положения ст. 473 ГК РСФСР 1964 г., а за период с 3 августа положения п. 3 ст. 133 Основ гражданского законодательства. В силу ст. 395 ГК РФ применяются единые правила по этому вопросу независимо от основания возникновения требования.

Согласно ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора учетной ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При этом суду предоставлено право при взыскании долга удовлетворить требование кредитора исходя из этой ставки на день предъявления иска или на день вынесения решения. Указанные правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Между тем в отношении требований из договора международной купли продажи, обычно выраженных в иностранной валюте, неприменима ставка рефинансирования, регулярно устанавливаемая Банком России для краткосрочных кредитов, предоставляемых в рублях. Поэтому первостепенное значение имеет вопрос о доказательствах размера такой ставки, представляемых истцом. Если российский кредитор не представляет соответствующих доказательств, в зависимости от обстоятельств в этой части требование либо оставляется без рассмотрения (например, решение по делу N 14/1993 или решение по делу N 499/1993), либо в его удовлетворении отказывается (например, решение по делу N 291/1993 или решение по делу N 402/1993). В настоящее время по этому вопросу МКАС руководствуется Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8. Пунктом 52 этого Постановления установлена последовательность, которая должна применяться при определении ставки (прежде всего, необходимо использовать официальную учетную ставку, если таковая существует; при ее отсутствии принимаются во внимание публикации в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора; при отсутствии и таких публикаций доказательством служит справка одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающая применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам). Известно, что в России отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам и в течение длительного времени не было публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Учитывая это, многие решения МКАС основывались, как это предусмотрено в п. 52 указанного Постановления Пленумов, на представленной истцом в качестве доказательства справке одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по этого рода кредитам. Между тем в практике МКАС последнего времени в таких случаях используется информация Банка России о средних ставках банковского процента по краткосрочным кредитам, предоставленным в долларах США. Так, например, поступил МКАС при разрешении спора между двумя предприятиями с иностранными инвестициями (по делу N 379/1999). При рассмотрении спора между российской организацией и литовской фирмой (решение по делу N 348/1998) МКАС применил такую среднюю ставку, не приняв во внимание справку одного из российских банков, на основании которой истцом был составлен расчет процентов годовых, исходящий из ставки, в два с половиной раза превышавшей среднюю по России ставку по краткосрочным валютным кредитам. Разрешая спор между российской организацией и германской фирмой (дело N 233/2000), МКАС вынес решение о взыскании процентов годовых "исходя из ставки, подтвержденной имеющейся в деле информацией ЦБ РФ по средним годовым ставкам по краткосрочным валютным кредитам...". Такой подход МКАС представляется соответствующим п. 52 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ N 6/8, поскольку в соответствии с Законом РФ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" "Вестник Банка России" является официальным источником опубликования нормативных актов Центрального Банка России, а сама информация представляет собой результат аналитического обобщения, осуществленного компетентными органами Банка России.

При применении к отношениям сторон по контракту соответствующих Общих условий поставок проценты за просрочку исполнения денежных обязательств начислялись в порядке и размере, предусмотренных в таких Общих условиях поставок (§ 119 ОУП СЭВ 1968/1988 гг. и § 55 ОУП СССР  КНР). Например, решение по делу N 488/1993 и решение по делу N 207/1992. В этой связи представляет интерес решение МКАС по делу N 225/2000. В этом решении по поводу требования истца (российской организации) к ответчику (китайской организации) в отношении уплаты процентов за пользование чужими средствами указано следующее. МКАС пришел к выводу, что приведенный в исковом заявлении расчет, основанный на предписаниях ст. 395 ГК РФ, в данном случае не может быть принят во внимание, поскольку в силу части 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и части 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ нормы международного договора имеют преимущественную силу перед нормами национального гражданского права. Согласно п. 1 § 55 ОУП СССР  КНР при просрочке, касающейся денежного обязательства, предусмотрена уплата процентов в размере 6% годовых от суммы просроченного платежа. Денежное обязательство между сторонами возникло лишь с момента подписания Дополнения N 1 к контракту, предусматривавшего обязательства ответчика вместо встречной поставки товара произвести "валютную оплату" на счет истца. Соответственно просрочка исполнения обязательства по оплате товара денежными средствами на полную стоимость товара составила 11 дней (с 17 декабря 1999 г. по 28 декабря 1999 г., когда ответчик произвел на счет истца частичный платеж), а просрочка исполнения обязательства по оплате товара на остаток суммы  269 дней (с 29 декабря 1999 г. по 25 октября 2000 г.). МКАС удовлетворяет требование истца о взыскании с ответчика процентов за просрочку исполнения денежного обязательства в определенной таким образом сумме, рассчитанной по ставке, предусмотренной ОУП СССР  КНР.

Когда в качестве истцов выступали иностранные фирмы, а применимым к отношениям сторон являлось российское право, учитывались ставки банковского процента, использующиеся в месте нахождения иностранного кредитора. Во многих случаях кредиторы представляли соответствующие доказательства об учетной ставке банковского процента, применяемой в месте их нахождения. Например, при разрешении спора между кипрской фирмой и российской организацией (дело N 196/1997), между английской фирмой и российской организацией (дело N 331/1997), между швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 302/1996, решение от 27.07.99). Когда такие доказательства не представлялись, применялся один из двух методов подхода. В одних случаях использовались нормативные предписания, действующие в соответствующем государстве. Например, при разрешении спора между германской фирмой и российской организацией (дело N 198/1992, решение от 28.06.95) были учтены положения Германского торгового уложения. В других случаях отсутствие доказательств влекло за собой отказ в удовлетворении искового требования либо оставление его без рассмотрения. Например, по искам кипрской фирмы к российской организации (дело N 22/1995), украинской организации к российской (дело N 499/1993), иностранной фирмы к российской организации (дело N 134/1995), английской фирмы к российской организации (дело N 65/1995). Вместе с тем при разрешении ряда споров состав арбитража считал возможным и при отсутствии конкретных доказательств размера ставки процентов годовых удовлетворять требования кредиторов, местом нахождения которых являлось иностранное государство, когда он находил использованную кредитором ставку разумной и справедливой с учетом конкретных критериев. Так, при рассмотрении спора между болгарской и российской организациями (дело N 491/1996)  было признано, что размер требования не превышает обычно применяемую в международных торговых отношениях ставку ЛИБОР. При разрешении другого спора (дело N 488/1993) по иску, предъявленному также болгарской организацией, было учтено, что примененная ставка не превышает предусмотренного ОУП СЭВ 1968/1988 гг. размера процентов (контракт между сторонами был заключен в ноябре 1991 г.).

Когда применимым признавалось иностранное право, его предписаниями определялся как порядок начисления процентов годовых, так и их размер. Так, были применены нормы германского права при разрешении спора по делу N 152/1996, японского  по делу N 195/1997, польского  дело N 331/1996, итальянского  дело N 174/1997, словенского  дело N 258/1996, шведского  дела N 138/1993 (решение) и N 258/1994, швейцарского  дело N 200/1994 (решение), турецкого  дело N 215/1993. Если МКАС устанавливал, что применимым к отношениям сторон является иностранное право, то он исходил из того, что истец должен представить обоснование размера процентов с позиций применимого права. Так, при разрешении спора между российской организацией и индийской фирмой (дело N 182/1998) МКАС оставил без рассмотрения требование об уплате процентов, поскольку истец не представил соответствующих обоснований. В то же время при разрешении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 198/2000) МКАС, вынося решение о взыскании процентов на основании ст. 1224 ГК Италии, согласно которой при отсутствии договоренности сторон о размере ставки подлежит использованию ставка, предусмотренная законом, принял во внимание представленный истцом аффидевит, удостоверенный нотариусом г. Милана. При этом было учтено, что предусмотренная законом ставка периодически изменяется.

При рассмотрении на основе норм российского права одного из дел (N 425/1993, решение) истец поставил вопрос о взыскании в его пользу не только процентов годовых с просроченной суммы платежа за товар, но и процентов на проценты, размер которых был им определен с капитализированной суммы процентов на конец каждого соответствующего года. МКАС отклонил это требование истца, как по формальным соображениям, так и по существу. Предъявленное в заседании Арбитражного суда в качестве дополнительного к исковому заявлению, оно не было оплачено истцом арбитражным сбором. Толкование соответствующих норм российского законодательства (ст. 226 ГК РСФСР п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства, ст. 395 ГК РФ) приводит к выводу, что все эти акты исходят из уплаты процентов, начисляемых только на сумму, уплата которой просрочена, то есть из непрерывного начисления процентов годовых с момента начала просрочки по день уплаты.

Необходимо отметить, что в вышеуказанном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 (п. 51) выражен такой же подход по этому вопросу. "Предусмотренные пунктом 1 статьи 395 проценты подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом". На наш взгляд, это положение не исключает права кредитора требовать уплаты процентов годовых на капитализированные проценты в случаях, когда проценты не были уплачены вместе с основной суммой долга и, таким образом, явились предметом самостоятельного требования об уплате денежной суммы.

При рассмотрении некоторых споров возникал вопрос о соотношении права требовать неустойку, установленную п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г., и неустойку (пени) за просрочку платежа, предусмотренную договором. В ряде решений МКАС выражен четкий подход к этой проблеме. При рассмотрении дела N 369/1994 (решение от 01.12.95) МКАС пришел к выводу, что условие контракта об уплате неустойки за просрочку платежа исключает возможность дополнительно требовать уплаты 5% годовых на основании п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г., которым в законе дана квалификация в качестве неустойки.

В то же время по-иному решается вопрос о соотношении неустойки (пени), предусмотренной контрактом, и права требовать уплаты процентов годовых за пользование чужими средствами на основании п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. Так, в решении от 14.09.95 по делу N 317/1994 МКАС отметил, что проценты за пользование чужими средствами при просрочке исполнения денежных обязательств на основании п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. подлежат взысканию сверх пени за просрочку платежа, предусмотренной контрактом.

МКАС неизменно (как применительно к ГК РСФСР 1964 г., так и к Основам гражданского законодательства 1991 г.) исходил из того, что проценты годовые должны взыскиваться до дня фактической уплаты основного долга. В настоящее время, когда такое положение прямо предусмотрено в статье 395 ГК РФ, и в судах общей юрисдикции, и в государственных арбитражных судах придерживаются такого же подхода. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 N 6/8 это установлено (п. 51).

Что касается даты, с которой проценты начинают начисляться, то она определяется в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств в зависимости от того, когда, по мнению суда, наступили основания для начисления процентов. Так, при рассмотрении одного из споров (решение от 03.03.95 по делу N 304/1993) МКАС, установив, что истец предоставил ответчику отсрочку платежа, признал, что проценты могут начисляться только с даты отзыва истцом предоставленной им отсрочки.

Требование об уплате процентов годовых в практике МКАС по общему правилу не квалифицировалось ни в качестве требования о возмещении убытков, ни в качестве требования об уплате неустойки (кроме случаев, когда применялось положение п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г., которым прямо устанавливалось, что 5% годовых являются неустойкой).

При применении к требованию о взыскании процентов годовых российского права необходимо учитывать разъяснения, данные по этому вопросу в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", хотя, на наш взгляд, ряд его положений (в частности, о признании процентов годовых, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК РФ, в качестве меры имущественной ответственности и соответственно о применении к такому требованию общих правил об ответственности, предусмотренных ГК РФ) представляются, по меньшей мере, спорными. Между тем в практике МКАС учитывается, что применительно к отношениям сторон по договору международной купли продажи, когда такой договор подчинен Венской конвенции 1980 г., должны, прежде всего, учитываться правила этой Конвенции, что прямо следует из п. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ.

А суть этих правил сводится к следующему:

Во-первых, ст. 78, устанавливающая право на получение процентов при просрочке уплаты денежной суммы, помещена в отдельном разделе Конвенции ("Проценты"). При этом в ней прямо предусмотрено, что правом на получение процентов с просроченной суммы кредитор обладает без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции (помещенной в другом разделе Конвенции). Статьей 74 также установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора, как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Учитывая, что Конвенция не содержит правил о неустойке, являющейся, как и убытки, формой ответственности, из ст. 78 следует, что проценты при просрочке исполнения денежного обязательства могут взыскиваться наряду не только с убытками, но и с неустойкой. Поскольку в ст. 78 отсутствуют указания о порядке определения размера ставки начисляемых процентов (метод исчисления, включая период начисления и место, которое должно приниматься во внимание), в силу п. 2 ст. 7 Конвенции этот пробел должен восполняться судом путем использования норм применимого права. Но была бы прямым нарушением предписаний Конвенции, являющейся международным договором, в котором участвует Россия, попытка распространить на отношения, регулируемые Конвенцией, разъяснения о применении норм внутригосударственного права, когда они не соответствуют предписаниям Конвенции.

Во-вторых, согласно п. 1 ст. 7 Конвенции при толковании Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении. В этой связи необходимо учитывать, что в международном коммерческом обороте (что общепризнанно в доктрине и зарубежной судебно-арбитражной практике) проценты годовых взыскиваются независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа, а для их взыскания по общему правилу кредитор не должен доказывать размера понесенного ущерба (он должен доказать лишь обоснованность ставки, примененной при начислении процентов). О принятом подходе к взысканию процентов годовых в международном коммерческом обороте см., в частности, Принципы международных коммерческих договоров (п. 7.4.9), а также комментарий по этому вопросу.

Следует учитывать, что в части 3 ГК РФ включено предписание (ст. 1218), которым определяется коллизионный принцип решения вопросов о применении процентов годовых (по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения).

Применение МКАС критерия справедливости при разрешении споров

При разрешении ряда споров МКАС применял критерий справедливости при определении размера ответственности спорящих сторон.

Так, в решении от 25.06.94 по делу N 184/1993 МКАС посчитал справедливым, исходя из смешанной вины, распределить между сторонами объем ответственности в пропорции 1/3 к 2/3, учитывая, что истец при покупке товара не проявил должной осмотрительности и внимания в отношении характеристики покупаемого товара, а ответчик фактически поставил иной товар, чем обозначенный в контракте, но соответствовавший указанным в нем характеристикам. На ответчика была возложена обязанность вернуть истцу 2/3 стоимости товара против его возврата.

Придя к выводу, что условие контракта сформулировано настолько неясно, что невозможно определить истинное намерение сторон при его заключении, МКАС, ссылаясь на критерий справедливости, поделил между сторонами поровну разницу между причитающейся истцу суммой при одном или другом возможном толковании этого условия контракта (решение от 27.10.94 по делу N 407/1993).

Установив при разрешении спора между белорусской организацией и двумя российскими организациями, к которому применимым было признано право Республики Беларусь (дело N 93/1995, решение от 21.03.96), что неисполнение контракта явилось следствием нарушений, допущенных как истцом, так и одним из ответчиков, МКАС посчитал справедливым, учитывая невозможность определить действительные намерения сторон, разделить между ними поровну объем ответственности.

Также поровну между сторонами, исходя из критерия справедливости, были распределены расходы, вызванные просрочкой в поставке, явившейся следствием не проявления ими разумной заботливости и осмотрительности при реализации контракта (спор между эстонской и российской организациями  дело N 255/1996, решение от 02.09.97).

Поскольку сторонами (российской организацией и итальянской фирмой) не было сформулировано в контракте достаточно полно и четко базисное условие поставки (FOB stowed), что не позволило определить, какая из них несет риск, связанный с неблагоприятными последствиями осуществления погрузки товара на судно, МКАС нашел справедливым отнести на обе стороны в равных долях возникшие убытки вследствие неполной погрузки товара, оставления части его в порту отправления и последующей его реализации третьим лицам по ценам ниже контрактных (дело N 071/1999, решение от 02.02.2000).

Вопросы применения исковой давности

Вопросы применения исковой давности в международном обороте и, в частности, в практике МКАС явились предметом рассмотрения в специальной работе автора (с которой читателю целесообразно познакомиться). С учетом этого обстоятельства в данной работе мы останавливаемся лишь на новых моментах, связанных, в частности, с введением в действие части третьей ГК РФ, и на некоторых принципиальных вопросах, имеющих, по мнению автора, конкретное практическое значение.

При применении российского законодательства об исковой давности необходимо учитывать разъяснения по этому вопросу, данные Пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в их Постановлении от 12.11.2001 и 15.11.2001 N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности".

Часть третья ГК (ст. 1208), как и Основы гражданского законодательства 1991 г. (ст. 159), предусматривает, что исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению. В то же время в ГК РФ не включено предписание, содержавшееся в ч. 2 ст. 159 Основ гражданского законодательства 1991 г., согласно которому требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по советскому праву. Это означает, что в соответствии с действующим российским законодательством, вступившим в силу с 1 марта 2002 г., вопросы исковой давности в полном объеме определяются предписаниями права страны, применимого к соответствующему отношению. Из этого вытекает, что, когда к отношениям сторон применимо иностранное право, необходимо внимательно отнестись к установлению содержания его норм, с тем чтобы исключить неблагоприятные последствия их применения. В практике МКАС встретился, например, случай (дело N 195/1997, решение от 30.06.98), когда российская организация (ответчик) не учла того, что к ее отношениям с японской фирмой (истцом) применимо не российское, а японское право и соответственно срок исковой давности составляет не три года, а пять лет. С учетом этого МКАС отклонил заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, поскольку иск был предъявлен в пределах срока, установленного японским законодательством. Возражений же по существу иска (если у него таковые имелись) ответчик не заявил и в заседание не явился, по-видимому, полагаясь на то, что факт пропуска срока исковой давности повлечет отказ в иске.

Следует учитывать, что в отношении исковой давности действуют общие предписания Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (ст. 7) о приоритете норм международных договоров перед нормами национального гражданского законодательства. Однако в каждом случае, когда возникает соответствующий вопрос, надо установить, участвует ли Россия в конкретном международном договоре и какова степень обязательности его положений.

Применительно к международной купле продаже товаров важно знать, что хотя Советским Союзом и была подписана Конвенция об исковой давности в международной купле продаже товаров (Нью-Йорк, 1974 г.), однако она для России не вступила в силу, поскольку не была ратифицирована ни Советским Союзом, ни Россией. Соответственно ее положения не подлежат применению в качестве международного договора России. В ряде споров, к отношениям сторон по которым подлежало применению российское право, истцам, необоснованно ссылавшимся на эту Конвенцию, МКАС отказал в иске за пропуском срока давности, установленного российским национальным законодательством. Например, по спору между российской организацией и английской фирмой (дело N 31/1998, решение от 20.10.98) и российской организацией и индийской фирмой (дело N 62/1998, решение от 30.12.98). Необоснованная ссылка на эту Конвенцию, когда применимым являлось российское право, была сделана и фирмой из ОАЭ в связи с предъявленным ею иском к российской организации (дело N 252/1999, решение от 19.04.2000). Аналогичные ошибки по этому вопросу допущены и в российской юридической литературе. Например, в журнале "Хозяйство и право" и Комментарии к части третьей ГК РФ, подготовленном коллективом Московской государственной юридической академии. В последнем издании без всяких к тому юридических оснований утверждается, что нормы указанной Конвенции, являющейся международным договором России, имеют прямое действие на ее территории, что необходимо учитывать российским судам.

Вместе с тем при применении к отношениям по контрактам международной купли продажи товаров, заключенным российскими организациями, норм права иностранного государства  участника этой Конвенции ее положения при определенных условиях подлежат использованию.

Таких условий два:

Во-первых, данное государство участвует не только в Конвенции, но и в Протоколе к ней, подписанном в 1980 г. На 1 июля 2002 г. в этом Протоколе участвует 17 государств.

Во-вторых, участник Протокола не сделал оговорку, исключающую применение Конвенции к контрактам, коммерческие предприятия сторон которых находятся в государствах, не участвующих в Конвенции. Такие оговорки действуют в отношении Чешской Республики, Словацкой Республики и США. Таким образом, положения Конвенции действуют (по состоянию на 1 июля 2002 г.) в отношении контрактов российских предпринимателей, когда применимо право следующих 14 государств: Аргентина, Беларусь, Куба, Египет, Гвинея, Венгрия, Мексика, Молдова, Польша, Румыния, Словения, Уругвай, Уганда и Замбия. Если Россия ратифицирует эту Конвенцию и Протокол к ней (а этот вопрос изучается), то существенно расширится сфера применения Конвенции.

Текст Конвенции 1974 года без поправок, внесенных Протоколом 1980 года, действует по состоянию на 1 июля 2002 г. для 24 государств, в число которых входят помимо указанных выше: Босния и Герцеговина, Бурунди, Доминиканская Республика, Гана, Норвегия, Украина, Югославия.

Применение положений указанной Конвенции к отношениям по контрактам, заключенным российскими организациями, требует внимательного изучения ее положений, имея в виду, что содержащееся в ней регулирование во многом отличается от соответствующих предписаний ГК РФ. Необходимо учитывать, что публикации об этой Конвенции относятся к периоду, когда в России действовал ГК РСФСР 1964 г., и соответственно в них в сравнительном плане не могли приниматься во внимание новые подходы, нашедшие отражение в Основах гражданского законодательства 1991 г. и в ГК РФ.

Особо хотелось бы обратить внимание на некоторые моменты. Первый. Сфера применения и некоторые другие положения Конвенции 1974 г. изменены или дополнены Протоколом 1980 г. Поэтому необходимо руководствоваться не текстом 1974 г., а текстом, включающим поправки, содержащиеся в Протоколе 1980 г. Следует иметь в виду, что в результате произведенного уточнения совпадает сфера применения Конвенции 1974 г. и Венской конвенции 1980 г. Второй. Конвенция 1974 г. устанавливает единый для всех требований из договора международной купли продажи товаров срок исковой давности продолжительностью в четыре года (ст. 8). Предусматривая возможность его перерыва, приостановления и продления, Конвенция 1974 г. устанавливает общее ограничение (десять лет), по истечении которого срок исковой давности, безусловно, истекает (ст. 23). Третий. В отличие от Венской конвенции 1980 г. Конвенция 1974 г. прямо ограничивает возможность отступления от ее положений путем соглашения или заявления сторон, кроме случаев, прямо предусмотренных в ней (ст. 22). Допускается продление срока исковой давности путем одностороннего письменного заявления должника, сделанного в любое время в течение этого срока. При этом разрешается возобновление такого заявления. Предусмотрена и возможность оговорить в договоре купли продажи условие о начале арбитражного процесса в пределах более короткого срока, чем срок исковой давности, установленный Конвенцией 1974 г., но только в случаях, когда такое условие юридически действительно согласно праву, применимому к договору купли продажи. Четвертый. Как и в действующем российском законодательстве, истечение срока исковой давности принимается во внимание только по заявлению стороны, участвующей в процессе (ст. 24). Пятый. При невозможности для кредитора по независящим от него обстоятельствам предъявить иск срок исковой давности не будет считаться истекшим до окончания одного года со дня прекращения действия соответствующего обстоятельства (ст. 21). Аналогичным образом решен вопрос и в случае оставления судом требования без вынесения решения по существу (ст. 17). Шестой. При определенных условиях допускается предъявление требований, по которым истек срок давности, в порядке возражения или в целях зачета (ст. 25). Седьмой. В Конвенции 1974 г. содержатся конкретные предписания, устанавливающие порядок исчисления срока давности, имеющие известные отличия от положений ГК РФ (ст. ст. 10, 11 и 12). Восьмой. Специально урегулированы некоторые вопросы применительно к третейскому (арбитражному) разбирательству (пп. "b" п. 2 ст. 9, ст. 14, п. 3 ст. 22). Девятый. Имеются отличия от положений российского законодательства в вопросах перерыва срока давности, в частности для случаев, когда к покупателю предъявлен иск суб. покупателем (п. п. 2 и 3 ст. 18). Десятый. Конвенция 1974 г. в определенных случаях допускает учет предписаний страны суда, где возбуждается дело (ст. 13), или страны, в которой должник имеет свое коммерческое предприятие (ст. 19).

Изложенные положения, касающиеся содержания Конвенции 1974 г., не являются исчерпывающими. Они приведены лишь в целях побуждения деловых людей, юристов и судей к внимательному изучению предписаний этой Конвенции, коль скоро возникает необходимость в ее применении.

Поскольку Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 гг., ратифицированные СССР в 1989 году, утратили нормативный характер в отношении контрактов, заключенных с 1 января 1991 г., содержащиеся в этих Общих условиях положения об исковой давности, отличающиеся от российского законодательства, не действуют даже при наличии в контракте ссылки на этот документ, когда применимо российское право. Из такого подхода, основанного на императивном характере российского законодательства об исковой давности, исходил МКАС при вынесении решения по спору между румынской и российской организациями из контракта, заключенного в 1992 году, в котором содержалась ссылка на ОУП СЭВ 1968/1988 гг. (дело N 314/1998, решение от 09.04.99). В то же время не исключена возможность использования ОУП СЭВ по вопросам исковой давности в отношении контрактов, заключенных до 1 января 1991 года. Например, рассматривая спор между германской фирмой и российской организацией (дело N 248/1994, решение от 12.03.96), МКАС отказал истцу во взыскании процентов в связи с пропуском двухгодичного срока исковой давности, установленного ОУП СЭВ. Предусмотренный ОУП СЭВ срок исковой давности должен быть учтен и в случаях, когда в контракте, заключенном после 31 декабря 1990 года организациями из стран, входивших в СЭВ, сделана ссылка на ОУП СЭВ и к их отношениям применимо право государства, законодательство которого допускает по соглашению сторон устанавливать иные сроки исковой давности и/или порядок их исчисления и применения. Например, в праве Германии (§ 225 Германского гражданского уложения) допускается по соглашению сторон сокращение срока исковой давности.

Необходимо учитывать, что достижение сторонами в ходе процесса соглашения о применении к их отношениям иностранного права влечет за собой разрешение спора на основании норм избранного ими права. Так, при рассмотрении спора по делу N 138/1993 (решение от 03.02.95) ответчик (российская организация) ссылался на пропуск истцом срока исковой давности, установленного российским законодательством. Применимость к спору российского законодательства была обусловлена тем, что местом подписания этого контракта в 1989 г. являлась Москва (ст. 566 ГК РСФСР 1964 г.). Поскольку в дальнейшем ответчик согласился с предложением истца о применении к данному спору норм шведского материального права, тем самым отпали его возражения в отношении пропуска срока исковой давности (в шведском праве применяется общий десятилетний срок исковой давности). В то же время соглашение сторон контракта о выборе применимого права не влечет за собой распространение его действия на требования по гарантии, являющейся, хотя и акцессорным, но самостоятельным обязательством. Поскольку гарант, привлеченный в процесс в качестве соответчика, не согласился на применение к его обязательству права, избранного сторонами контракта, МКАС определил применимое право в отношении этого обязательства на основании коллизионной нормы российского законодательства. Учитывая, что в соответствии с нормами российского законодательства, которое было признано применимым в соответствии с коллизионной нормой, срок давности по требованию к гаранту как солидарному ответчику был пропущен, в иске к гаранту было отказано. В то же время требования истца в отношении основного ответчика были удовлетворены в доказанном истцом размере с учетом предписаний шведского материального права.

В упомянутой выше нашей книге приведено несколько примеров из практики МКАС, когда применимым признавалось, в частности, право Болгарии по иску болгарской организации к российской (дело N 64/1996, решение от 28.04.97), польское право по иску российской организации к польской (дело N 466/1996, решение от 21.04.98) и право Беларуси по иску белорусской организации к российской (дело N 93/1995, решение от 21.03.96). Все они были разрешены на основании законодательства, действовавшего в этих государствах, применимого к соответствующим отношениям. Вместе с тем особенно важно обратить внимание на то, что, как отмечалось выше, Беларусь (с 1 августа 1997 г.) и Польша (с 1 декабря 1995 г.) участвуют в Конвенции ООН об исковой давности в международной купле продаже товаров 1974 г. и в Протоколе к ней 1980 года. Соответственно если бы контракты, из которых возникли данные споры, были бы заключены после вступления в силу для этих государств указанной Конвенции и Протокола к ней, подлежали бы применению ее положения, а не нормы гражданских кодексов этих стран. Это прямо следует из ст. 33 Конвенции, согласно которой каждое договаривающееся государство применяет положения Конвенции к договорам, заключенным в день ее вступления в силу в отношении этого государства или позднее. В отношении Беларуси следует учитывать также то, что если бы Конвенция и не подлежала применению к конкретным отношениям, то с 1 июля 1999 года вступил в силу новый ГК Республики Беларусь. Соответственно отменен ранее действовавший текст Гражданского кодекса. В этой связи нельзя не отметить, что содержащаяся в одном из комментариев к ГК РФ информация о практике применения ГК Беларуси Высшим Арбитражным Судом РФ устарела и может ввести в заблуждение читателя: эта практика, опубликованная в 1994 году, основана на тексте ГК Беларуси, ныне не действующем в этом государстве.

В практике МКАС возникал вопрос об использовании для оценки поведения стороны контракта норм права иностранного государства, унифицированных международным договором, в котором участвует данное государство, когда ими устанавливаются пресекательные сроки в отношении осуществления определенных действий. В деле N 309/1995 (решение от 01.11.96) на основании Единообразного закона о чеках 1931 г., действующего на территории Германии, было определено, что российский истец, не воспользовавшийся правом на предъявление чека к оплате в срок, установленный законом, не вправе претендовать на возмещение ему чекодателем убытков, вызванных неоплатой чека. В этой связи следует учитывать, что пропуск срока исковой давности (в отличие от пропуска пресекательного срока) не влечет погашения самого права. Соответственно с учетом конкретных обстоятельств должно оцениваться поведение соответствующей стороны, не предъявившей требование в срок исковой давности, установленный иностранным законом.

При применении норм национального права соответствующего государства по вопросам исковой давности необходимо также иметь в виду, что в праве многих государств, как и в российском законодательстве, наряду с общим сроком исковой давности установлены и специальные сроки, а также неодинаков порядок их исчисления и применения. Кроме того, имеются государства, в которых действует несколько правовых систем (отличается законодательство, действующее в отдельных территориальных единицах  провинциях, штатах и т.п.). Примером могут служить Австралия, Великобритания, США, Канада. Поэтому необходимо в каждом случае разобраться, какая из правовых систем подлежит применению и каково содержание соответствующих норм, регулирующих исковую давность. В части третьей ГК РФ (ст. 1188) предусмотрено, что в случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

При применении положений российского законодательства следует учитывать, что Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" по вопросам исковой давности внес изменения в Вводные законы к ч. 1 и ч. 2 ГК РФ. Суть изменения Вводного закона к ч. 1 ГК РФ состоит в том, что к тем требованиям, сроки предъявления которых, предусмотренные ранее действовавшим законодательством, не истекли, с 1 января 1995 года применяются не только сроки исковой давности, предусмотренные частью первой ГК РФ, но и правила их исчисления. Это изменение является, на наш взгляд, не законодательной новеллой, а разъяснением неясного положения, содержавшегося в этом акте <>. Соответственно необоснованной представляется высказанная в литературе точка зрения, согласно которой до даты вступления в силу Вводного закона к ч. 3 ГК РФ (8 декабря 2001 г.) должна применяться ст. 10 Вводного закона к части первой ГК в ее прежней редакции, т.е. исковая давность должна применяться по правилам, установленным ГК РСФСР 1964 г. Вместе с тем, учитывая возможность разного подхода к этой проблеме, по-видимому, было бы полезным опубликование соответствующего разъяснения ВС РФ и ВАС РФ.

В Вводном законе к ч. 2 ГК РФ вообще отсутствовало аналогичное положение, касающееся исковой давности, хотя в части второй ГК содержится ряд предписаний по исковой давности и, кроме того, с введением в действие части второй ГК РФ утратил силу и ряд положений ГК РСФСР 1964 г. и Основ гражданского законодательства 1991 г., касающихся исковой давности. Поэтому включение в Вводный закон к ч. 2 ГК РФ положения об исковой давности, совпадающего по содержанию с уточненным положением, включенным в Вводный закон к ч. 1 ГК РФ, несомненно, является исключительно важным. Ранее нами предлагалось применительно к части второй ГК РФ по вопросам исковой давности применять по аналогии соответствующее положение Вводного закона к ч. 1 ГК РФ.

В практике МКАС из такого понимания положения ГК РФ исходили и до того, как в Вводный закон ч. 2 ГК РФ было включено указанное положение. Так, например, при рассмотрении спора между турецкой фирмой и российской организацией (дело N 413/1998, решение от 23.06.99) было признано, что истцом не пропущен срок исковой давности, поскольку на момент истечения шестимесячного срока исковой давности, предусмотренного ГК РСФСР 1964 г. в отношении требований о недостатках качества товара, вступила в силу часть вторая ГК РФ, в которой не установлен сокращенный срок исковой давности для этого рода требований, а соответствующее положение ГК РСФСР 1964 г. (ст. 249) утратило свое действие. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что в уже упоминавшемся Постановлении ВС РФ и ВАС РФ от 12.11.2001 и 15.11.2001 N 15/18 (п. 2), изданных до принятия Вводного закона к ч. 3 ГК РФ, прямо предусматривалось, что при исчислении сроков исковой давности, установленных частью второй ГК РФ, судам применительно к части первой статьи 10 Вводного закона к ч. 1 ГК РФ следует учитывать, что установленные частью второй ГК РФ сроки исковой давности применяются к тем искам, сроки предъявления которых, предусмотренные ранее действовавшим законодательством, не истекли до 1 марта 1996 г. С учетом изложенного нам представляется необоснованной позиция А.П. Сергеева относительно дополнения, внесенного в Вводный закон к ч. 2 ГК РФ. Она состоит в том, что применительно к требованиям, предъявленным до даты вступления в силу Вводного закона к ч. 3 ГК РФ, следует руководствоваться прежними правилами Вводного закона к ч. 2 ГК РФ, не содержавшими ответа на данный вопрос.

Вопрос о том, имело ли место признание долга ответчиком, влекущее перерыв срока давности, являлся предметом рассмотрения в ряде дел. Решался он в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. Так, например, при разрешении спора между английской фирмой и российской организацией (дело N 406/1998, решение от 06.06.2000) в качестве такового было квалифицировано признание ответчиком в принципе его ответственности за невыполнение контракта и выражение намерения компенсировать истцу понесенные последним убытки, размер которых еще не был определен. В споре между датской фирмой и российской организацией (дело N 267/1994, решение от 17.06.96) в качестве признания долга было квалифицировано обращение ответчика в соответствующие инстанции РФ о выделении средств для погашения долга истцу за полученный товар, учитывая, что ответчик информировал истца об этих своих действиях. Аналогичный подход был применен и при разрешении другого спора (дело N 145/1994, решение от 04.12.95), в котором ответчик направил истцу телекс, в котором сообщил о предпринимаемых усилиях для проведения платежа через банк. В то же время в ряде случаев МКАС приходил к выводу, что перерыв срока исковой давности не имел места. Так, например, погашение ответчиком основной суммы задолженности после истечения срока исковой давности не было признано в качестве действия, прерывающего течение срока исковой давности по требованию о взыскании процентов годовых в связи с просрочкой платежа основной суммы задолженности по иску германской фирмы к российской организации (дело N 248/1994, решение от 12.03.96). При рассмотрении иска итальянской фирмы к российской организации (дело N 343/1996, решение от 08.02.99) МКАС нашел, что не может быть квалифицирован в качестве признания долга, прерывающего течение срока исковой давности, запрос ответчика о представлении истцом документов, подтверждающих требование об уплате соответствующих сумм для решения вопроса о его обоснованности. Необходимо учитывать, что в практике МКАС неизменно исходили из того, что ч. 2 ст. 86 ГК РСФСР 1964 г., предусматривающая перерыв срока исковой давности признанием долга в отношениях, в которых одной или обеими сторонами являются граждане, подлежит применению к спорам с участием иностранных лиц (в том числе и юридических). Правомерность такого подхода была, в частности, подтверждена упоминавшимся выше Постановлением Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 12.11.2001 и 15.11.2001 N 15/18 (п. 18).

Основываясь на предписаниях российского законодательства, МКАС в каждом споре, в котором ответчик ссылался на пропуск истцом срока исковой давности, прежде всего, проверял с учетом конкретных обстоятельств правильность применения соответствующих норм, устанавливающих продолжительность срока исковой давности, а также определения начального момента его исчисления. Так, например, при рассмотрении иска германской фирмы к российской организации (дело N 209/1999, решение от 27.03.2000) было констатировано, что к отношениям по договору транспортной экспедиции неприменим специальный (сокращенный) срок исковой давности, установленный п. 3 ст. 797 ГК РФ по требованиям из договора перевозки. Разрешая спор из договора поставки (дело N 62/1995, решение от 20.12.96), МКАС, установив, что на 1 января 1995 года истцом не был пропущен сокращенный (шестимесячный) срок по требованию о взыскании неустойки, на основании ст. 10 Вводного закона к ч. 1 ГК РФ применил общий срок исковой давности продолжительностью в три года.

При определении начального момента исчисления срока учитывались конкретные обстоятельства соответствующего случая. Например, при рассмотрении спора между российской организацией и французской фирмой (дело N 518/1996, решение от 01.10.98) срок исковой давности был исчислен не с даты перевода истцом ответчику денежных средств, а с даты обращения истца к ответчику о их возврате, учитывая, что до этого момента на ответчике лежала обязанность их использования для закупки и поставки определенных товаров. Разрешая спор между российской организацией и индийской фирмой (дело N 62/1998, решение от 30.12.98), МКАС признал, что у истца возникло право требования по соответствующим партиям товара в момент, когда он узнал из уведомления банка о том, что ответчику произведена условная оплата. В споре между российской организацией и германской фирмой по бартерному контракту (дело N 83/2001, решение от 25.06.2002) при определении начального момента исчисления срока было принято во внимание, что требования истца основаны на условии контракта, предусматривающем право на его расторжение при просрочке поставки, превышающей три месяца. Соответственно срок исковой давности был исчислен со дня, следующего за днем окончания трехмесячного периода просрочки, а не со дня, когда истец осуществил свои обязательства по встречной поставке, как того требовал ответчик.

Назад | | Вверх