Предоставляя банковские гарантии, гаранты стремятся уменьшить риск своих потерь. В случае выплаты по банковской гарантии, путем предъявления регрессного требования в соответствии с соглашением о праве регресса, гарант хочет получить от принципала выплаченные средства, однако у принципала денежных средств может и не оказаться. Что тогда делать гаранту? Гаранты стремятся обеспечить это право требования.
Соглашение о праве регресса может содержаться в виде отдельных пунктов в соглашении о предоставлении банковской гарантии, а может быть составлено и в виде отдельного документа, поэтому и положения, касающиеся обеспечения, могут содержаться как в тесте соглашения о предоставлении банковской гарантии, так и в виде отдельного договора, при этом необходимо учитывать специфику того объекта, который будет выступать в качестве обеспечения.
Действующее законодательство РФ (ст. 329 ГК РФ) предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка (штраф, пеня), залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток.
Согласно ст. 329 ГК РФ возможны и другие способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором. Здесь следует подчеркнуть, что в гражданском праве под обеспечением исполнения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера, побуждающие участников сделки к тому, чтобы принятые на себя обязательства были ими исполнены.
Применительно к обеспечению банковской гарантии любой из перечисленных способов может быть использован, но, в силу того что большинство способов обеспечения исполнения обязательств не предоставляют гаранту возможности достаточно быстрого и полного удовлетворения своих регрессных требований к принципалу, в практике самым распространенным способом обеспечения стал являться залог.
Залог является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств, при котором гарант-залогодержатель в случае неисполнения принципалом обязательства о выплате сумм в соответствии с регрессным соглашением приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами принципала. В качестве залогодателя может выступать как сам принципал, так и третье лицо (ст. 335 ГК РФ).
В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.
К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.
Федеральный закон № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в ст. 1 устанавливает, что недвижимым имуществом (недвижимостью), права на которое подлежат государственной регистрации, являются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их компания, а не залогодатель. Еще раз подчеркнем: товарный склад не вправе выдать товар держателю складской части, пока не будет исполнено обязательство о выплате сумм в порядке регресса по соглашению о праве регресса или банковская гарантия прекратится по иным обстоятельствам.
В собственности залогодателя могут находиться различные ценные бумаги. В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, ценные бумаги могут выступать в качестве залога.
Торговые ценные бумаги являются финансовыми документами, к ним относится группа документов, обеспечивающих право получения товара и распоряжения им путем распоряжения самим документом. Речь идет о товарораспределительных документах: коносамент (ст. 143 ГК РФ), простые и двойные складские свидетельства (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Их применение в банковской практике обеспечения надлежащего исполнения принципалом обязательств по уплате сумм в соответствии с соглашением о праве регресса дает прекрасную возможность формализовать такой способ обеспечения, как залог (п. 4 ст. 912 ГК РФ), сделать его более гибким, более единообразным, более совершенным и, возможно, более дешевым.
В экономике России вследствие отсутствия налаженного механизма пополнения оборотных средств предприятий и их использования по назначению широкое обращение получили векселя. Векселя очень часто принимаются банками в качестве залога.
В силу специфики вексельного права и его некоторой обособленности от гражданского законодательства иногда можно встретить неточное употребление понятий, которое с теоретической точки зрения некорректно, а с формально-юридической - не совпадает с принятыми нормами вексельного права. В качестве примера из действовавшего ранее законодательства рассмотрим определение понятия векселя, данное в ст. 35 Основ гражданского законодательства: "Векселем признается ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю)".
Многими учеными отмечено, что это определение страдает серьезным недостатком. Согласно ему получается, что переводной вексель только тогда может быть признан ценной бумагой (да и вообще самим переводным векселем), когда в вексельном праве он содержит обязательство его плательщика об уплате вексельной суммы. Однако процедура принятия на себя плательщиком обязательства платежа по векселю, называемая Положением о переводном и простом векселе акцептом векселя в странах - участницах Женевской системы вексельного права, носит характер случайной принадлежности векселя. Возможны и на практике имеют место неакцептованные переводные векселя, т.е. не содержащие обязательства плательщика об уплате определенной денежной суммы. Такая позиция законодателя в рамках вексельного права вполне объяснима, ибо акцепт векселя необходим для обеспечения прав ремитента (первого векселедержателя), но не последующих его приобретателей. Ни права по векселю, ни тем более их обеспечение не могут диктоваться гражданским законодательством вопреки положениям вексельного права.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, и это отмечено многими авторами, что определение переводного векселя, данное в указанном Положении (гл. 1, п. 1), говорит, что вексель должен содержать лишь предложение уплатить, но ни словом не упоминает об обязательстве уплаты. Со стороны плательщика оно может появиться только в случае акцепта векселя, а со стороны векселедателя - только при возникновении у векселедержателя права на регресс.
К сожалению, эта же неточность была внесена законодателем и в действующий Гражданский кодекс (ст. 815 ГК РФ), где также присутствует "ничем не обусловленное обязательство векселедателя" вместо используемых в Положении слов "предложение" в случае переводного векселя (п. 2 ст. 1 Единообразного закона о переводном и простом векселе) и "обещание" в случае простого векселя (п. 2 ст. 75 Единообразного закона о переводном и простом векселе).
Вопрос о выборе способа залога векселя (посредством ли залогового индоссамента или же залоговый индоссамент в комплексе с договором залога в соответствии с Гражданским кодексом) имеет два аспекта: теоретический и практический. Теоретический аспект этой проблемы важен для углубления понимания сути и специфики залога векселя в различных правовых системах (вексельной и вексельно-гражданской), а практический должен отражать существующие реалии хозяйственного механизма на данном этапе развития экономики в нашей стране.
Для этого необходимо провести сопоставительный анализ положений Гражданского кодекса и вексельного права о залоге.
Прежде всего, отметим, что согласно ст. 815 ГК РФ отношения сторон по векселю регулируются Законом РФ "О переводном и простом векселе". Отсюда следует, что с момента выдачи векселя правила параграфа 1 гл. 42 ГК РФ о договоре займа могут применяться к этим отношениям в той степени, в которой они не противоречат указанному Закону.
В соответствии с ГК РФ залог возникает в силу договора или "на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств..." (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Напомним, что договор залога заключается в письменной форме, при этом согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в нем должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом. Отсюда можно сделать два взаимосвязанных утверждения. Первое - негативное: с точки зрения гражданского права без заключения договора залога нет и самого залога. И второе - позитивное: в рамках Гражданского кодекса для залога (в частности, векселя) необходимо и достаточно заключение договора о залоге. Из этих утверждений вытекает важное следствие: совершение залогового индоссамента в соответствии с требованиями вексельного права не приводит к возникновению права залога с точки зрения Гражданского кодекса (ст. 334 ГК РФ) и соответственно исключает применение норм параграфа 3 гл. 23 ГК РФ, посвященных залогу.
С другой стороны, руководствуясь нормами вексельного права, необходимо признать, что любые договоры, находящиеся вне пределов регламентированного содержания текста векселя, не имеют силы для вексельного правоотношения. Фактически это означает, что в соответствии с вексельным правом залог векселя оформляется залоговым индоссаментом, а договор о залоге векселя формально будет рассматриваться как несуществующий.
В связи с этим возникает вопрос: в чем юридический и практический смысл залогового индоссамента, если залогодержатель векселя в рамках вексельного права и в соответствии с залоговым индоссаментом может удовлетворить свои требования, не дожидаясь исполнения основного обязательства. Ответом на этот вопрос может быть ссылка на доверительный характер передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью.
Однако ограничительный смысл ст. 19 Положения позволяет квалифицировать операцию залога векселя именно как залоговую сделку, а не фидуциарную. Отсюда следует необходимость комбинированного подхода к проблеме залога векселя. Во-первых, чтобы специфика залогового индоссамента не нарушала причинно-следственную связь между основным обязательством и его обеспечением, целесообразно заключать договор залога в соответствии с Гражданским кодексом. Во-вторых, следует признать, что, учитывая специфику вексельных правоотношений, залог векселя необходимо производить с непременным совершением залогового индоссамента, поскольку "всех участников векселя связывают определенные правоотношения, предметом которых является в конечном счете уплата вексельной суммы". Таким образом, вексельное законодательство может регулировать только оформление залога векселя, но не основания возникновения залога, поскольку это является сферой гражданского законодательства.
Необходимо отметить, что с точки зрения гражданского права залоговый индоссамент является одним из альтернативных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законом (ст. 329 ГК РФ). С точки зрения вексельного права единственно возможным способом залога векселя является залог с помощью совершения залогового индоссамента. Все другие способы юридического оформления залога векселя в рамках Гражданского кодекса при отсутствии залогового индоссамента не устанавливают залогового права на вексель.
При исполнении обеспеченного залогом обязательства документ с залоговым индоссаментом передается лицу, указанному последним в качестве индоссата. Данное лицо, получив документ, производит зачеркивание обеспечительного индоссамента (ст. 16 Положения), дабы "очистить" полученное право требования от залогового обременения.
Принимая в залог акции и доли, необходимо учитывать виды общества или товарищества, правовую специфику и объем компетенции залогодателя. Если акции открытого акционерного общества могут передаваться от одного лица к другому без каких-либо препятствий только с последующей регистрацией в реестре, то с иными обществами могут возникнуть проблемы.
Несмотря на то, что понятия "доля" и "пай" (как доля участия в хозяйственном обществе или товарищества) формально не соответствуют понятию "ценная бумага", представляется целесообразным рассмотреть специфику их залога совместно со спецификой залога акций закрытых акционерных обществ, поскольку они имеют общие ограничительные "мотивы", которые необходимо учитывать в залоговых операциях.
Наибольшее число ограничений относится к доле в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этом случае можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества только при условии, что остальные члены общества отказываются приобрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следовательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспорена при нарушении этого права. Третье ограничение может содержаться в уставах общества и состоять в необходимости получения согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое заключается в том, что выплате подлежит не зафиксированная в уставе, а лишь реально оплаченная доля. Это означает, что залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И последнее, пятое ограничение предполагает, что в уставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающему члену общества.
Например, в уставе могут быть указания на то, что стоимость доли выплачивается лишь через некоторое время после письменного обращения или по истечении финансового года и т.п.
Учитывая эти сложности при использовании доли или пая в качестве залога, целесообразно заблаговременно получить согласие всех членов общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью (товарищества) на реализацию предмета залога в случае отказа принципала в выплате сумм в порядке регресса. Кроме того, необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала (или пай в уставной фонд) которого обременяется залогом, с тем, чтобы удостовериться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в соответствии с законом могли бы иметь место.
Все пять ограничений, перечисленных выше, могут в той или иной степени иметь отношение к залогу акций закрытых акционерных обществ. Наиболее реальным и существенным ограничением для залога указанных акций является право преимущественной покупки реализуемых акций другими акционерами. Для преодоления этого ограничения крайне целесообразно заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.
Как отмечает А.В. Латынцев, для целей классификации правоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектам гражданского права, могут быть разделены на:
а) отчуждаемые;
б) ограниченно отчуждаемые (например, когда права принадлежат лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для получения исполнения по которому необходимо также соответствующее разрешение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);
в) неотчуждаемые (например, права, неразрывно связанные с личностью кредитора: требования об алиментах и возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом).
Соответственно неотчуждаемые права не могут быть предметом залога. Отчуждаемые права, в свою очередь, можно разделить на:
а) права требования, залог которых не требует согласия должника, если иное не определено договором (в качестве примера можно привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, владельца банковского вклада либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);
б) права на чужое имущество, залог которых требует согласие как должника, так и собственника имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ) (например, право аренды).
Аналогичные разграничения можно произвести в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом необходимо указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует заключению договора их залога (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако исполнить обязательство в данном случае (например, передать ограниченно оборотоспособное имущество) кредитор может только лицу, которое имеет необходимое разрешение.
При залоге прав необходимо учитывать следующие особенности:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
1) залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);
2) заложено может быть только действующее право, то есть право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (п. 2 ст. 54 Закона РФ "О залоге"), например согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;
3) в договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными действующим законодательством, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ "О залоге");
4) обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ "О залоге");
5) обеспеченная сторона вправе выступать в качестве третьего лица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57 Закона РФ "О залоге");
6) в случае неприменения обеспечивающим лицом мер, необходимых для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, обеспеченная сторона вправе самостоятельно предпринимать данные меры (ст. 57 Закона РФ "О залоге").
При залоге прав в случае неисполнения обеспеченного обязательства кредитором действуют общие правила обращения взыскания на заложенные права и их реализацию путем продажи с публичных торгов. Единственное отличие заключается в том, что по результатам публичных торгов в данном случае заключается договор уступки права требования, а не договор купли-продажи предмета залога, имеющий место при залоге вещей.
Остановившись лишь на отдельных видах залога, можно сделать вывод о том, что залог есть самый надежный из всех способов обеспечения требования, поскольку поручительство основано главным образом на доверии к лицу, неустойка является только побудительным средством к исполнению обязательства, а залог есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе должника, эквивалентное стоимости основного обязательства, и тем самым это обеспечение построено на доверии к вещи.
Таким образом, обеспечивать надо не банковскую гарантию, а договор о выдаче банковской гарантии.
Какие же можно использовать способы обеспечения обязательства о выдаче банковской гарантии, принимая во внимание тот факт, что банковская гарантия является независимым обязательством и, скорее всего, ее уже невозможно отозвать даже при нарушении принципалом его обязанностей перед гарантом?
Представляется, что в этом случае могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства:
- увеличение маржи/процента. В этом случае в договоре о выдаче банковской гарантии прописывается право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент или иное свое вознаграждение, если происходит нарушение принципалом его обязательств по договору о выдаче банковской гарантии;
- безакцептное списание. Необходимо отметить, что безакцептное списание возможно, если оно прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счет принципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком, если счета принципала открыты в таком третьем банке. В случае должного закрепления права безакцептного списания гарант имеет право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счета принципала в возмещение своих регрессных и иных требований;
- предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения.
Исполнение обязательств по договору о выдаче банковской гарантии может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Интересным способом является гарантийный депозит, предусмотренный Положением ЦБ РФ N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".
В соответствии с пунктом 6.2.2 этого Положения: "Гарантийный депозит (вклад) - размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией неисполненные денежные обязательства либо обязательства, возникшие (которые могут возникнуть) в результате исполнения кредитной организацией принятого на себя условного обязательства кредитного характера (далее - основные обязательства), а также размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению надлежащего исполнения основных обязательств, если одновременно выполняются следующие условия:
- отсутствуют препятствия для прекращения обязательств путем зачета требований по гарантийному депозиту (вкладу), включая отсутствие в договоре депозита (вклада) условия о возможности досрочного возврата (востребования) депозита (вклада);
- срок возврата депозита (вклада) юридического лица-заемщика (контрагента по условному обязательству кредитного характера, а также юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению ненадлежащего исполнения основных обязательств) наступает не ранее наступления срока исполнения его обязательства перед кредитной организацией и не позднее 30 календарных дней после наступления указанного срока. Таким образом, гарантийный депозит - это безотзывный вклад, срок действия которого больше, чем срок действия банковской гарантии. При нарушении обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии гарант после наступления срока возврата депозита может зачесть сумму этого депозита против требований гаранта по отношению к принципалу на основании договора о выдаче банковской гарантии. Еще один способ обеспечения обязательств, такой как залог права требования на счет, на котором лежат денежные средства, все еще не очень приемлется российскими судами. Поэтому есть шанс, что такой залог признают недействительным;
- обращение взыскания на обеспечение. Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковской гарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение, предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом его обязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Если было поручительство - предъявляются требования к поручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано в договоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращением взыскания и его реализацией, и т.д.;
- предоставление кредитных линий.
Одним из возможных способов обеспечения интересов гаранта также может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару по гарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.
Таким образом, для закрепления отношений между принципалом и гарантом стороны используют договор о выдаче банковской гарантии. Такой договор о выдаче банковской гарантии может быть обеспечен, однако при оформлении такого обеспечения очень важно учитывать независимость банковской гарантии, обязательства по которой гарант обязан выполнить перед бенефициаром, даже несмотря на неисполнение принципалом его обязательств перед гарантом по договору о выдаче банковской гарантии.
Статью подготовила специалист по международным стандартам финансовой отчетности Меликова Мария Марковна. 
