Согласно действующему законодательству банковское обеспечение контракта при совершении сделок неотъемлемое условие. Оно представляет собой комплекс мер, призванных обеспечить обязательства исполнителя перед заказчиком. Полный список принятых обязанностей предусмотрен условиями государственного, муниципального или коммерческого договора. Банковское обеспечение контракта требуется для минимизации рисков. Если поставщик или подрядчик по различным причинам не исполняет свои обязанности по соглашению, то банк, выдавший бумагу, берет на себя ответственность в полном объеме выплатить сумму, оговоренную в гарантии. Эта сумма является страховым возмещением.
Банковская гарантия – это один документ, выданный финансовым учреждением, который подтверждает заявку на участие в сделке, а также обеспечивает выполнение обязательств заказчиком в полном объеме в соответствии с соглашением.
Документ содержит следующие параметры:
1. Наименование финансового учреждения, адрес местонахождения, ИИН. Название пишется в полном не сокращенном виде;
2. Номер корреспондентского счета банка;
3. Сумма гарантии. Данная цифра указывается, в том числе и прописью;
4. Условия использования гарантии;
5. В полном объеме прописываются все обязательства исполнителя по договору;
6. Документ содержит условия и перечень обязательств банка, в случаях, если исполнитель допустил неустойку;
7. Срок действия банковского обеспечения;
8. Список документации для заказчика необходимой в случаях требования уплаты гарантированной суммы.
Все вопросы по банковскому обеспечению контракта регулируются договором, заключенным между участниками сделки. Условия такого заключения отражены в финансовом документе. В случаях если не прописаны, либо указаны не в полном объеме обязательства по договору, то такое обеспечение заказчиком может быть не принято.
Банковское обеспечение контракта может иметь юридическую силу, если гарантия соответствует принятым требованиям:
• Наличие сведений о финансовом учреждении в едином реестре гарантий. При обращении поставщика в банк с вопросом о выдачи банковского обеспечения, финансовое учреждение должно выдать клиенту документ, подтверждающий, что данный банк содержится в реестре. Согласно ФЗ № 44 ведется единый перечень банков, имеющих право выдавать гарантийные документы. Такое условие направлено на исключение выдачи поддельных документов. При заключении контракта, заказчик также обязан проверить наличие финансового учреждения в таком реестре. Если банк в списке отсутствует, то заказчик не имеет право принимать такой документ;
• Выдача документа финансовым учреждением происходит только после проверки финансового состояния клиента. Без внимания не могут остаться сведения о фирме, о директоре и его бухгалтере. Они должны соответствовать действительности. Такое условие принято вследствие того, что участились случаи открытия фирм на подставных лиц.
Закон не устанавливает единый шаблон банковской гарантии. У каждого финансового учреждения может быть своя вариация. Важно, чтобы такой документ соответствовал всем установленным требованиям.
При исполнении обязательств по контракту, размер обеспечения может быть уменьшен ровно на ту часть, которая является исполненной.
Банковское обеспечение контракта обладает рядом преимуществ. К таковым относятся:
1. Мера защиты от недобросовестных исполнителей;
2. Покрытие рисков от ненадлежащего исполнения обязательств. При наличии таких условий банк рассчитывается по обязательствам поставщика, а он в свою очередь будет обязан рассчитаться с финансовым учреждением;
3. Выступает в качестве подтверждения платежеспособности исполнителя. Наличие гарантии банка говорит о том, намерения исполнителя являются серьезными, он выполнит взятые на себя обязательства в полном объеме и в оговоренный договором срок;
4. Банковский документ носит характер безотзывности. Это означает, что оно не может быть отозвано банком. Данное преимущество является важным моментом при заключении соглашений для всех участников сделки, потому что исключает возможные конфликтные ситуации.
Как говорилось, ранее банковским обеспечением по контракту является гарантия. Однако финансовые учреждения предъявляют свои сроки выдачи таких документов. В общей сложности с учетом необходимых проверок банку может понадобиться около двух недель. Заказчик в свою очередь предъявляет требование на предоставление банковского обеспечения в течение трех дней со дня подписания соглашения. В связи с этим возникает проблема несоответствия сроков.
Банковская гарантия интересна всем участникам сделки и ее необходимо оформлять надлежащим образом с учетом интересов и обязательств всех заинтересованных сторон. По статистике на сегодняшний день 80% всех выданных гарантийных документов являются недействительными, либо выданными банками, у которых в настоящий момент отозваны лицензии. Вследствие таких случаев законодатель принял строгие меры и ужесточил порядок и процесс и условия выдачи гарантийных документов.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Обеспечение заявки — это установленное в закупке количество денежных средств, которое участник вносит в качестве гарантии его участия и достоверности предоставляемой информации.
Обеспечение заявки на участие в торгах необходимо заказчику, как гарантия того, что участник является благонадежным и не отзовет свое предложение в процессе проведения закупки, а также не откажется от подписания контракта в случае победы.
Согласно 44-ФЗ внесение обеспечения заявки на участие является обязательным только в таких видах закупки, как аукцион и конкурс.
Также, данное требование может быть выставлено при проведении запроса предложений, но только в случае, когда данный метод закупки применяется после несостоявшегося аукциона или конкурса.
Наши специалисты помогут Вам получить обеспечение в форме тендерного займа или банковской гарантии.
Всю информацию о предстоящей закупке заказчик публикует в тендерной документации:
• НМЦК;
• срок приема заявок участников;
• дата и время проведения закупки;
• размер обеспечения заявки, соответственно законодательству.
Существует несколько вариантов обеспечения заявки по 44-ФЗ, это:
1. денежные средства, которые могут быть собственными средствами подрядчика, тендерный займ или тендерный кредит;
2. банковская гарантия.
Но в отличие от денежных средств, банковскую гарантию можно применять не всегда, а только в отдельных видах тендера. Рассмотрим подробнее, какие они бывают и какое обеспечение заявки требуется в каждом случае.
Согласно новым правкам 44 Федерального Закона, участник закупки сможет по собственному желанию вносить обеспечение участия банковской гарантией или денежными средствами, не зависимо от вида закупочной процедуры.
Внесение обеспечения заявки на участие в электронном аукционе регламентируется ч. 2, ст. 44 ФЗ-44.
Данный вид закупок является самым распространенным и имеет свои особенности, что касается обеспечения, то оно может быть только в денежной форме и должно вноситься на специальный счет в банке, который открывает участник закупок. Денежные средства должны находиться на этом счете на момент подачи заявки, затем они будут заблокированы в размере, установленном тендерной документацией.
Обеспечение заявки на участие в конкурсе по 44-ФЗ или закрытом аукционе предусматривается как в виде денежных средств, так и в виде банковской гарантии — ч.2, ст. 44 ФЗ-44.
Финансовые средства переводятся на специальный счет, а банковская гарантия предоставляется непосредственно ему. Какой из способов выбрать — определяет сам подрядчик.
Он зависит от начальной максимальной цены контракта, а именно процентная ставка, которая применяется для расчета - ч.14, ст.44 ФЗ-44:
1. В случае, если НМЦК составляет от 5 до 20 млн. руб., то ставка составляет от 0,5% до 1% от стоимости контракта.
2. Если начальная цена более 20 млн. руб., то заказчик в праве установить обеспечение конкурсной заявки от 0,5% до 5% от стоимости.
Размер обеспечения заявок на участие в конкурсах и аукционах, НМЦК в которых составляет от 1 до 5 млн. руб., определяется в пределах, установленных для контрактов, НМЦК в которых составляет от 5 до 20 млн. руб. (Письмо Минфина России N 24-02-05/34911).
Но 44 Федеральным Законом также предусмотрена ставка 2%.
Данное правило применяется относительно следующих организаций:
- организаций инвалидов;
- учреждений уголовно-исправительной системы;
- субъектов малого предпринимательства;
- социально ориентированных некоммерческих организаций.
Как уже говорилось выше, при проведении некоторых видов закупок обеспечение заявки по 44-ФЗ возможно вносить не денежными средствами, а банковской гарантией.
К данному документу предъявляется ряд требований:
Во-первых, стоит отметить, что каждая гарантия выдается под определенную закупку.
Во-вторых, она должна быть безотзывной и срок ее действия должен быть не менее 2-х месяцев после окончания приема заявок.
Также, есть ряд требований к информации, которая должна быть отражена в данном документе:
1. срок действия гарантии;
2. обязательства принципала, гарантом исполнения которых выступает банк;
3. условие о том, что гарант считается исполнившим свои обязательства при перечислении денежных средств на счет заказчика;
4. список документов (установленных Правительством РФ), которые заказчик должен предоставить банку вместе с запросом выплатить возмещение, согласно условиям банковской гарантии;
5. обязанность гаранта в уплаты неустойки, в случае просрочки выплаты по договору.
Каждая выданная гарантия должна вноситься банками в официальный реестр банковских гарантий, тем самым подтверждая свой правовой статус.
Выбирая способом обеспечения заявки в конкурсе банковскую гарантию, стоит убедиться, что банк, выдавший документ, находится в списке МинФина и является реестровым банком на право выдачи данного документа.
Если все эти условия соблюдены, то можно быть уверенным, что заказчик примет документ в качестве обеспечения участия.
Событий, при которых будет осуществляться возврат обеспечения участия, несколько:
1. подрядчик отозвал заявку до окончания срока их приема;
2. подрядчика отклонили после рассмотрения заявок. Это может быть после оценки первой, второй части или заявки на конкурс;
3. закупка была отменена;
4. заявка была подана после окончания срока приема, указанного в извещении;
5. поставщик не выиграл закупку;
6. если контрольный орган в сфере закупок отказал заказчику в праве заключения контракта с единственным поставщиком.
Возврат обеспечения заявки на тендер победителю закупки производится только после того, как выигравший подрядчик и заказчик заключат контракт.
В случает внесения собственных средств в конкурсе или закрытом аукционе возврат осуществляется на счет подрядчика. Если же проводился электронный аукцион, то деньги разблокируются на счете участника на площадке оператора ЭТП и снова станут доступны для участия в других торгах на данной площадке. В случае, когда подрядчик хочет вывести средства с электронной площадки, он должен направить запрос оператору и получить деньги на свой счет в течение трех дней.
Если подрядчик предоставлял банковскую гарантию на обеспечение заявки, она не возвращается принципалу — по ней не производятся выплаты.
Т.к. обеспечение заявки по 44-ФЗ на участие в закупке гарантия того, что подрядчик является благонадежным партнером и выполнит все условия участия в установленные сроки, то в ФЗ-44 определены случаи, при наступлении которых заказчик не осуществляет возврат, оставляя обеспечение участия в закупке себе.
Возврат обеспечения не происходит в следующих случаях:
1. Согласно ч. 13 ст. 44, ФЗ-44 возврат не производится, если победитель закупки уклонился от подписания контракта с заказчиком, а также если он не предоставил обеспечение исполнения контракта до его подписания.
2. Если подрядчик в течение одного квартала отклоняется на одной и той же ЭТП третий раз, то средства уходят заказчику (по закупке которого было третье отклонение). Оно перечисляется на счет через 30 дней после третьего отклонения.
Срок возврата обеспечения участия в торгах зависит от того, в каком именно виде закупки участвовал поставщик:
1. Если речь идет об электронном аукционе, то при наступлении одного из случаев возврата — денежные средства должны быть зачислены на счет подрядчика на электронной площадке в течение одного рабочего дня. После он может или вывести их с площадки или использовать для участия в другой закупке.
2. Если речь идет о конкурсе или закрытом аукционе, то деньги возвращаются в течение 5 рабочих дней. В зависимости от того, своими денежными средствами или заемными подрядчик вносил обеспечение заявки на участие, они перечисляются на счет участника или счет организации, предоставившей займ.
3. Победителю закупки деньги возвращается только после подписания контракта.
Банковское обеспечение исполнения контракта
Сведения об условиях обеспечения заявок и исполнения контракта содержатся в извещении об осуществлении закупки. Выбор способа обеспечения заявки и исполнения госконтракта определяется участником самостоятельно - это может быть внесение денежных средств или банковская гарантия.
Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки (статья 44) на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 44-ФЗ. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.
Порядок обеспечения исполнения контракта установлен статьей 96 закона 44-ФЗ. В случае установления Заказчиком соответствующего требования:
• контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта;
• в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта;
• в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25 и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 закона 44-ФЗ (антидемпинговые меры).
Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1. сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
2. обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3. обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4. условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5. срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;
6. отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7. установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
На примере заключения государственного контракта по итогам электронного аукциона по 44-ФЗ, учитывая сжатые сроки (10 дней со дня публикации сведений о победителе (единственном участнике), существует риск признания участников, вовремя не предоставивших подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта, уклонившимися от заключения государственного контракта.
В случае уклонения, сведения об участнике вносятся в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), а денежные средства (заблокированные электронной площадкой в качестве обеспечения заявки) перечисляются Заказчику.
Следует также понимать, что ответственность за предоставление поддельной банковской гарантии полностью лежит на участнике закупок. Таким образом, банковская гарантия должна быть предоставлена вовремя и выдана надежной организацией. Сведения о такой гарантии должны быть опубликованы в Реестре банковских гарантий в Единой информационной системе (ЕИС).
Срок обеспечения банковской гарантии
В тексте любой банковской гарантии указывается период ее действия. Этот срок является существенным условием. Если он указан некорректно или банк несвоевременно внес в реестр Единой информационной системы (ЕИС) сведения об обеспечении, последует отказ от заключения контракта. Как следствие, — разбирательство в Антимонопольной службе на предмет признания участника уклонившимся и лишения его права участвовать в закупках в течение 2 лет.
В ходе определения поставщика участник имеет право предоставить банковскую гарантию в двух случаях:
1. Когда в конкурсе или закрытом аукционе она предоставляется в качестве обеспечения заявки. При этом период ее действия должен составлять не менее чем два месяца от даты окончания срока подачи заявок.
2. При подписании контракта она представляется в качестве обеспечения исполнения контракта. В этом случае срок действия банковской гарантии должен превышать минимум на один месяц период действия контракта.
Таким образом, срок предоставления банковской гарантии по 44-ФЗ в качестве обеспечения заявки и в качестве обеспечения исполнения контракта отличается. Это необходимо иметь ввиду, когда будете обращаться в банк или иные кредитные организации для получения банковской гарантии.
После получения в банке проекта гарантии, участник имеет право предоставить ее текст заказчику на согласование. Он может сделать это как в письменной форме, так и в форме электронного документа. При этом, заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий три рабочих дня с момента ее поступления. При отказе в принятии, он сообщает о причинах такого решения в течение трех рабочих дней.
При соблюдении всех требований, заказчик принимает электронный документ или письменный акт. После этого участник направляет организатору торгов обеспечение с помощью электронной торговой площадки в рамках электронного аукциона. А в случае проведения конкурсных процедур, передает оригинал документа заказчику. При этом, перед подписанием контракта со своей стороны, заказчик проверяет наличие сведений о документе в Реестре ЕИС.
Банк, который выдает или вносит изменения в условия документа, должен включить информацию о ней в Реестр ЕИС. Закон о контрактной системе обязывает сделать это не позднее одного рабочего дня, следующего за днем выдачи или внесения изменений.
Если сведения составляют государственную тайну, или данные о государственной тайне содержатся в документации о закупке или в проекте контракта, банк вносит сведения об обязательствах в Закрытый реестр не позднее одного рабочего дня, следующего за датой их выдачи.
В указанный Реестр также вносятся сведения об обеспечении при заключении контрактов по:
• оказанию услуг по страхованию;
• транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации;
• транспортировке, охране музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение и передаваемых заказчиками физическим лицам или юридическим лицам либо принимаемых заказчиками от физических лиц или юридических лиц во временное владение и пользование либо во временное пользование, в том числе в связи с проведением выставок на территории Российской Федерации и (или) территориях иностранных государств и услуг по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов.
При этом Закрытый реестр не размещается в ЕИС.
Банковское обеспечение договора
Кредитный договор предусматривает обязательную письменную форму — в противном случае он будет недействителен.
Договор должен быть подписан обеими сторонами кредитной сделки и содержать следующие основные разделы с подробным изложением всех условий:
• общие положения (указываются наименование договаривающихся сторон; предмет договора, вид кредита, его сумма, срок, цель, процентная ставка; условия обеспечения исполнения обязательств по кредиту; порядок выдачи и погашения кредита, а также порядок начисления и уплаты процентов за кредит);
• права и обязанности заемщика;
• права и обязанности банка;
• ответственность сторон;
• порядок разрешения споров;
• срок действия договора;
• юридические адреса сторон.
Кредитный договор и договор залога (если кредит обеспечен залогом) составляются:
• в двух экземплярах, если не требуется нотариальное удостоверение и регистрация договора залога;
• в четырех экземплярах, если необходимо нотариальное удостоверение и регистрация договора залога.
Оформление и подписание кредитного договора должно соответствовать следующим требованиям:
• в текстах документов денежные суммы должны быть обозначены прописью, адреса, фамилии, имена, отчества, наименования написаны полностью;
• договор подписывается только теми лицами, которые упомянуты в тексте;
• использование факсимиле недопустимо;
• каждая страница договора должна быть подписана клиентом.
Один комплект документов получает клиент, другой (с сопроводительными документами) — поступает в кредитное досье банка. Если кредитный комитет требует обязательного страхования обеспечения, клиент должен представить в банк оригинал договора страхования, страховой полис и копию платежного документа об оплате страхового взноса.
Кредитный договор вступает в силу с момента его подписания банком и заемщиком, если иное не предусмотрено договором.
Выдача кредита может производиться путем оплаты расчетных документов за ценности и услуги, минуя расчетный счет заемщика, или непосредственно на расчетный счет заемщика и отражается бухгалтерской проводкой.
В последние годы широкое распространение получило потребительское кредитование, когда кредит выдается под покупку конкретного товара, а кредитный договор заключается непосредственно в торговом зале магазина или в соседнем помещении. Многие банки осуществляют деятельность, связанную с кредитованием граждан, через многочисленные "дополнительные офисы», "кредитно-кассовые офисы», "центры кредитования» и иные подразделения, создающиеся, как правило, в крупных предприятиях сетевой торговли. При этом обычно от покупателя не требуется никакого обеспечения, достаточно предъявить паспорт.
Банк России в рамках работы по повышению финансовой грамотности населения подготовил "Памятку заемщика по потребительскому кредиту". Эту памятку рекомендуется размещать в банках таким образом, чтобы заемщики имели возможность с ней ознакомиться (например, в местах обслуживания клиентов).
Согласно Памятке, получение кредита предполагает обязанность вернуть в установленные кредитным договором сроки основную сумму долга (сумму, которая была получена от банка), а также комиссии и платежи за:
• рассмотрение документов на получение кредита;
• открытие и ведение банковского счета;
• осуществление переводов денежных средств и т.п.;
• договоры страхования, залога, перевода средств через отделения связи или иные банки и т.п.
Если какие-либо предусмотренные кредитным договором платежи не осуществляются или осуществляются несвоевременно и/или не в полном объеме, банком может быть предъявлено требование об уплате неустойки (штрафа, пени).
Перед принятием решения о получении потребительского кредита необходимо оценить свои потребности в его получении, а также возможности по его своевременному погашению — какую сумму денежных средств исходя из личного бюджета потребитель реально может направить на уплату всех причитающихся платежей по кредиту.
Право на получение своевременной (до заключения кредитного договора), необходимой и достоверной информации закреплено законом.
К такой информации в том числе относятся:
• размер кредита;
• график его погашения;
• полная стоимость кредита в процентах годовых (в расчет полной стоимости кредита включаются платежи по кредиту, связанные с заключением и исполнением кредитного договора, в том числе платежи в пользу третьих лиц, определенных в кредитном договоре).
Кредитным организациям рекомендуется адаптировать к этим требованиям политику взимания процентов за пользование кредитом и иных платежей, связанных с выдачей кредита, в частности — комиссионного вознаграждения.
Для того, чтобы граждане могли оценить реальные затраты при кредитовании, в законодательстве введено понятие полной стоимости кредита.
В расчет полной стоимости кредита, исчисляемого в процентах годовых, включаются:
• платежи заемщика по кредитному договору, связанные с заключением и исполнением кредитного договора, размеры и сроки уплаты которых известны на момент заключения кредитного договора;
• по погашению основной суммы долга по кредиту;
• по уплате процентов по кредиту;
• сборы (комиссии) за рассмотрение заявки по кредиту;
• комиссии за выдачу кредита;
• комиссия за открытие, ведение (обслуживание) счетов заемщика;
• комиссии за расчетное и операционное обслуживание, за выпуск и годовое обслуживание кредитных и расчетных (дебетовых) карт;
• платежи заемщика в пользу третьих лиц, если обязанность заемщика по таким платежам вытекает из условий кредитного договора, в котором определены такие третьи лица (например, страховые компании, нотариальные конторы, нотариусы).
К таким платежам относятся:
• платежи по оценке передаваемого в залог имущества (например, квартиры);
• платежи по страхованию жизни заемщика, ответственности заемщика, предмета залога (например, квартиры, транспортного средства);
• другие платежи.
Кредитные организации обязаны определять в кредитном договоре полную стоимость кредита, а также указывать перечень и размеры платежей заемщика, связанных с несоблюдением им кредитного договора. Аналогичные правила вводятся и при изменении условий кредитного договора, влекущих изменение стоимости кредита.
Необходимо внимательно изучить условия кредитования, обратив внимание на ссылки на тарифы осуществления банком услуг. Принятию наилучшего решения может способствовать изучение предложений нескольких банков, выдающих потребительские кредиты.
Под обеспечением кредитов понимают различные формы и способы страховки случаев невыплаты по кредитным договорам, применяемые кредитными организациями. Гражданскому кодекс РФ (ст.329) приводит следующие способы обеспечения исполнения обязательств по кредиту: залог, неустойка, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и другими способы.
При выдаче ипотечных и автокредитов используется залог, поручительство и банковская гарантия. Банки применяют и другие формы обеспечения кредитов.
Залог - это способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить компенсацию за счет заложенного имущества. Залогодатель — это лицо - должник, которое передает некое имущество в залог. Залогодателем может быть и третье лицо. Залогодержатель — это лицо-кредитор, которое принимает имущество в залог.
Отношения по залогу регулируются Гражданским кодексом РФ, Законом РФ «О залоге», Гражданским процессуальным кодексом касаемо реализации имущества с торгов.
Согласно Гражданского кодекса существуют два варианта обращения взыскания на заложенное имущество: по решению суда и без обращения в суд.
Без суда можно обойтись в случае, если порядок реализации заложенного имущества, предусмотрен в договоре залога.
При всех преимуществах, недостаток обеспечения кредита залогом тот, что он не дает кредитору уверенности в удовлетворении требований. Для взыскания залога часто необходимо решение суда, а уж после только можно будет залог реализовать, что связано с потерей времени и денег.
Когда при автокредитовании залогом становится купленный автомобиль, он, естественно, остается в пользовании клиента.
В залог банку-кредитору передается Паспорт Технического Средства (ПТС). Заемщик несет ответственность за сохранность автомобиля и не имеет права самостоятельного распоряжения им.
Поручительство, как форма обеспечения кредита, состоит в том, что поручитель берет на себя обязательства перед кредитором отвечать за возврат кредита получателем кредита.
Таким образом, в отличие от залога, при поручительстве появляется еще одно лицо, как правило, по принципу его состоятельности. Для банка, выдающего кредит такой вид обеспечения привлекательный тем, что к имуществу получателя кредита присоединяется имущество, принадлежащее поручителю.
Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме.
Банковская гарантия представляет форму обеспечения кредита в виде письменного обязательство кредитного учреждения или страховой компании, выдаваемое кредитору.
В договоре банковской гарантии присутствуют три стороны: гарант, который выдает гарантию; получатель кредита - лицо, по просьбе которого выдается гарантия и кредитор, получающий сумму гарантии.
Обязательства гаранта, ограничиваются суммой, на которую выдана гарантия (ст. 377 ГК РФ).
Кредитная линия является очень удобным кредитным инструментом. Так как она позволяет получать денежные средства в течение длительных промежутков времени. Основными ограничениями, связанными с использованием кредитной линии, являются лимит выдач и лимит задолженности.
Под лимитом выдачи подразумевается общий размер денежных средств, которые заемщик может получить при использовании кредитной линии за весь период кредитования.
Лимит задолженности определяет максимально допустимый размер кредитной задолженности заемщика перед банком, при погашении которой, заемщик вновь может пользоваться кредитными средствами.
Невозобновляемые кредитные линии позволяют получать кредитные средства частями при появлении соответствующих на это оснований. Такие выплаты не должны превышать лимита задолженности. А общий размер всех таких выплат не должен превышать лимит выдач. Такие кредитные линии обычно открываются предприятиями, которые характеризуются сезонным производственным процессом.
Возобновляемые кредитные линии позволяют восстанавливать лимит задолженности при условии погашения заемщиком ранее полученных выплат (траншей). Новые транши могут осуществляться при соблюдении максимального допустимого лимита задолженности, также обязательно должен соблюдаться лимит выдач. Транши, которыми осуществляется выдача кредитных средств, характеризуются, как правило, промежуточными сроками погашения.
Банковская гарантия на обеспечение аванса
Банковская гарантия возврата авансового платежа нужна, чтобы заказчик мог вернуть аванс в том случае, если исполнитель контракта не выполнит свои обязательства или выполнит их не полностью.
Банковская гарантия, согласно ст. 369 ГК РФ, обеспечивает добросовестное исполнение обязательств принципала (в данном случае это будет исполнитель контракта) перед бенефициаром (заказчиком). Она позволяет почти полностью исключить риски заказчика при переводе частичной предоплаты. При проведении конкурсов необходимость предоставить гарантию на возврат аванса указывается в тендерной документации. В тендерах, проводимых по 44-ФЗ, если предусмотрена выплата аванса, участник госзакупки обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в сумме, равной размеру аванса.
Если контрактом предусмотрен авансовый платеж и необходимость предоставить обеспечение его возврата, то последовательность работы с гарантией будет такой:
1. Потенциальный исполнитель оформляет заявку на получение гарантии.
2. Кредитная организация рассматривает заявку, принимает решение, если оно положительное, то выдает гарантию.
3. Исполнитель предоставляет банковскую гарантию заказчику и заключает с ним контракт.
4. Заказчик переводит авансовый платеж, и исполнитель приступает к работе по контракту.
Заказчик может направить требование в банк только до даты окончания действия гарантии. Если все работы выполнены добросовестно, то у исполнителя нет оснований обращаться за выплатой гарантии. В противном случае, т. е. когда исполнитель не выполняет свои обязательства, выполняет их не в полной мере или ненадлежащим образом и при этом отказывается возвращать авансовый платеж, заказчик может обратиться к гаранту. Для этого он направляет в кредитную организацию письменное требование выплатить сумму по гарантии. Также он предоставляет пакет документов, который доказывает, что исполнитель свои обязательства по контракту не выполнил. После проверки документов банк возвращает заказчику сумму аванса по гарантии. Затем у исполнителя возникает обязательство вернуть эти средства банку.
Гарантия на возврат авансового платежа должна быть действительна весь срок действия контракта. Обычно к этому сроку добавляют еще некоторое количество дней. Например, 30, 45 или 60 дней после завершения срока действия договора. По 44-ФЗ этот срок должен составлять не менее одного месяца. Необходимый срок действия гарантии четко прописывается в тендерной документации.
Банковская гарантия на обеспечение гарантийных обязательств
В рамках закупочной процедуры по 44-ФЗ Заказчик обязан либо имеет право вставлять в проект контракта необходимые ему пункты. Например, штрафные санкции, возможность расторжения договора в одностороннем порядке, а также включение в договор гарантийных обязательств. Рассмотрим последний.
В контракте обычно выделяют отдельный пункт, который описывает требования к гарантийным обязательствам. В нем указываются обязанности, которые накладываются на Исполнителя и сроки предоставления гарантии качества. Гарантийные обязательства начинают действовать после исполнения работ по проекту и длятся не менее 12 месяцев.
В своей практике мы столкнулись с вопросом: «Должен ли срок действия банковской гарантии покрывать гарантийный срок, если такой предусмотрен контрактом?».
Изучая теорию, я познакомилась с письмом Министерства Финансов № 02-02-07/32132, касательно включения гарантийных обязательств в банковскую гарантию. В котором говорится, что гарантийные обязательства могут быть как частью исполнения контракта, так могут быть и за рамками этого контракта. В соответствии с этим банковская гарантия покрывает либо не покрывает гарантийный срок.
Документация о закупке может включать требование о предоставлении гарантии качества и ее обеспечении. При этом заказчик вправе определить способ обеспечения обязательств. В случае если таким способом является предоставление банковской гарантии, Исполнитель (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую как основное, так и гарантийное обязательство. Но, если тендерной документацией или проектом контракта не предусмотрено распространение срока действия банковской гарантии на гарантийный период, то требование заказчика по предоставлению обеспечения на весь срок неправомерно.
Требования обеспечения банковской гарантии
Предоставляя банковские гарантии, гаранты стремятся уменьшить риск своих потерь. В случае выплаты по банковской гарантии, путем предъявления регрессного требования в соответствии с соглашением о праве регресса, гарант хочет получить от принципала выплаченные средства, однако у принципала денежных средств может и не оказаться. Что тогда делать гаранту? Гаранты стремятся обеспечить это право требования.
Соглашение о праве регресса может содержаться в виде отдельных пунктов в соглашении о предоставлении банковской гарантии, а может быть составлено и в виде отдельного документа, поэтому и положения, касающиеся обеспечения, могут содержаться как в тесте соглашения о предоставлении банковской гарантии, так и в виде отдельного договора, при этом необходимо учитывать специфику того объекта, который будет выступать в качестве обеспечения.
Действующее законодательство РФ (ст. 329 ГК РФ) предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка (штраф, пеня), залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток.
Согласно ст. 329 ГК РФ возможны и другие способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором. Здесь следует подчеркнуть, что в гражданском праве под обеспечением исполнения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера, побуждающие участников сделки к тому, чтобы принятые на себя обязательства были ими исполнены.
Применительно к обеспечению банковской гарантии любой из перечисленных способов может быть использован, но, в силу того что большинство способов обеспечения исполнения обязательств не предоставляют гаранту возможности достаточно быстрого и полного удовлетворения своих регрессных требований к принципалу, в практике самым распространенным способом обеспечения стал являться залог.
Залог является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств, при котором гарант-залогодержатель в случае неисполнения принципалом обязательства о выплате сумм в соответствии с регрессным соглашением приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами принципала. В качестве залогодателя может выступать как сам принципал, так и третье лицо (ст. 335 ГК РФ).
В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.
К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.
Федеральный закон № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в ст. 1 устанавливает, что недвижимым имуществом (недвижимостью), права на которое подлежат государственной регистрации, являются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их компания, а не залогодатель. Еще раз подчеркнем: товарный склад не вправе выдать товар держателю складской части, пока не будет исполнено обязательство о выплате сумм в порядке регресса по соглашению о праве регресса или банковская гарантия прекратится по иным обстоятельствам.
В собственности залогодателя могут находиться различные ценные бумаги. В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, ценные бумаги могут выступать в качестве залога.
Торговые ценные бумаги являются финансовыми документами, к ним относится группа документов, обеспечивающих право получения товара и распоряжения им путем распоряжения самим документом. Речь идет о товарораспределительных документах: коносамент (ст. 143 ГК РФ), простые и двойные складские свидетельства (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Их применение в банковской практике обеспечения надлежащего исполнения принципалом обязательств по уплате сумм в соответствии с соглашением о праве регресса дает прекрасную возможность формализовать такой способ обеспечения, как залог (п. 4 ст. 912 ГК РФ), сделать его более гибким, более единообразным, более совершенным и, возможно, более дешевым.
В экономике России вследствие отсутствия налаженного механизма пополнения оборотных средств предприятий и их использования по назначению широкое обращение получили векселя. Векселя очень часто принимаются банками в качестве залога.
В силу специфики вексельного права и его некоторой обособленности от гражданского законодательства иногда можно встретить неточное употребление понятий, которое с теоретической точки зрения некорректно, а с формально-юридической - не совпадает с принятыми нормами вексельного права. В качестве примера из действовавшего ранее законодательства рассмотрим определение понятия векселя, данное в ст. 35 Основ гражданского законодательства: "Векселем признается ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю)".
Многими учеными отмечено, что это определение страдает серьезным недостатком. Согласно ему получается, что переводной вексель только тогда может быть признан ценной бумагой (да и вообще самим переводным векселем), когда в вексельном праве он содержит обязательство его плательщика об уплате вексельной суммы. Однако процедура принятия на себя плательщиком обязательства платежа по векселю, называемая Положением о переводном и простом векселе акцептом векселя в странах - участницах Женевской системы вексельного права, носит характер случайной принадлежности векселя. Возможны и на практике имеют место неакцептованные переводные векселя, т.е. не содержащие обязательства плательщика об уплате определенной денежной суммы. Такая позиция законодателя в рамках вексельного права вполне объяснима, ибо акцепт векселя необходим для обеспечения прав ремитента (первого векселедержателя), но не последующих его приобретателей. Ни права по векселю, ни тем более их обеспечение не могут диктоваться гражданским законодательством вопреки положениям вексельного права.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, и это отмечено многими авторами, что определение переводного векселя, данное в указанном Положении (гл. 1, п. 1), говорит, что вексель должен содержать лишь предложение уплатить, но ни словом не упоминает об обязательстве уплаты. Со стороны плательщика оно может появиться только в случае акцепта векселя, а со стороны векселедателя - только при возникновении у векселедержателя права на регресс.
К сожалению, эта же неточность была внесена законодателем и в действующий Гражданский кодекс (ст. 815 ГК РФ), где также присутствует "ничем не обусловленное обязательство векселедателя" вместо используемых в Положении слов "предложение" в случае переводного векселя (п. 2 ст. 1 Единообразного закона о переводном и простом векселе) и "обещание" в случае простого векселя (п. 2 ст. 75 Единообразного закона о переводном и простом векселе).
Вопрос о выборе способа залога векселя (посредством ли залогового индоссамента или же залоговый индоссамент в комплексе с договором залога в соответствии с Гражданским кодексом) имеет два аспекта: теоретический и практический. Теоретический аспект этой проблемы важен для углубления понимания сути и специфики залога векселя в различных правовых системах (вексельной и вексельно-гражданской), а практический должен отражать существующие реалии хозяйственного механизма на данном этапе развития экономики в нашей стране.
Для этого необходимо провести сопоставительный анализ положений Гражданского кодекса и вексельного права о залоге.
Прежде всего, отметим, что согласно ст. 815 ГК РФ отношения сторон по векселю регулируются Законом РФ "О переводном и простом векселе". Отсюда следует, что с момента выдачи векселя правила параграфа 1 гл. 42 ГК РФ о договоре займа могут применяться к этим отношениям в той степени, в которой они не противоречат указанному Закону.
В соответствии с ГК РФ залог возникает в силу договора или "на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств..." (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Напомним, что договор залога заключается в письменной форме, при этом согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в нем должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом. Отсюда можно сделать два взаимосвязанных утверждения. Первое - негативное: с точки зрения гражданского права без заключения договора залога нет и самого залога. И второе - позитивное: в рамках Гражданского кодекса для залога (в частности, векселя) необходимо и достаточно заключение договора о залоге. Из этих утверждений вытекает важное следствие: совершение залогового индоссамента в соответствии с требованиями вексельного права не приводит к возникновению права залога с точки зрения Гражданского кодекса (ст. 334 ГК РФ) и соответственно исключает применение норм параграфа 3 гл. 23 ГК РФ, посвященных залогу.
С другой стороны, руководствуясь нормами вексельного права, необходимо признать, что любые договоры, находящиеся вне пределов регламентированного содержания текста векселя, не имеют силы для вексельного правоотношения. Фактически это означает, что в соответствии с вексельным правом залог векселя оформляется залоговым индоссаментом, а договор о залоге векселя формально будет рассматриваться как несуществующий.
В связи с этим возникает вопрос: в чем юридический и практический смысл залогового индоссамента, если залогодержатель векселя в рамках вексельного права и в соответствии с залоговым индоссаментом может удовлетворить свои требования, не дожидаясь исполнения основного обязательства. Ответом на этот вопрос может быть ссылка на доверительный характер передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью.
Однако ограничительный смысл ст. 19 Положения позволяет квалифицировать операцию залога векселя именно как залоговую сделку, а не фидуциарную. Отсюда следует необходимость комбинированного подхода к проблеме залога векселя. Во-первых, чтобы специфика залогового индоссамента не нарушала причинно-следственную связь между основным обязательством и его обеспечением, целесообразно заключать договор залога в соответствии с Гражданским кодексом. Во-вторых, следует признать, что, учитывая специфику вексельных правоотношений, залог векселя необходимо производить с непременным совершением залогового индоссамента, поскольку "всех участников векселя связывают определенные правоотношения, предметом которых является в конечном счете уплата вексельной суммы". Таким образом, вексельное законодательство может регулировать только оформление залога векселя, но не основания возникновения залога, поскольку это является сферой гражданского законодательства.
Необходимо отметить, что с точки зрения гражданского права залоговый индоссамент является одним из альтернативных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законом (ст. 329 ГК РФ). С точки зрения вексельного права единственно возможным способом залога векселя является залог с помощью совершения залогового индоссамента. Все другие способы юридического оформления залога векселя в рамках Гражданского кодекса при отсутствии залогового индоссамента не устанавливают залогового права на вексель.
При исполнении обеспеченного залогом обязательства документ с залоговым индоссаментом передается лицу, указанному последним в качестве индоссата. Данное лицо, получив документ, производит зачеркивание обеспечительного индоссамента (ст. 16 Положения), дабы "очистить" полученное право требования от залогового обременения.
Принимая в залог акции и доли, необходимо учитывать виды общества или товарищества, правовую специфику и объем компетенции залогодателя. Если акции открытого акционерного общества могут передаваться от одного лица к другому без каких-либо препятствий только с последующей регистрацией в реестре, то с иными обществами могут возникнуть проблемы.
Несмотря на то, что понятия "доля" и "пай" (как доля участия в хозяйственном обществе или товарищества) формально не соответствуют понятию "ценная бумага", представляется целесообразным рассмотреть специфику их залога совместно со спецификой залога акций закрытых акционерных обществ, поскольку они имеют общие ограничительные "мотивы", которые необходимо учитывать в залоговых операциях.
Наибольшее число ограничений относится к доле в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этом случае можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества только при условии, что остальные члены общества отказываются приобрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следовательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспорена при нарушении этого права. Третье ограничение может содержаться в уставах общества и состоять в необходимости получения согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое заключается в том, что выплате подлежит не зафиксированная в уставе, а лишь реально оплаченная доля. Это означает, что залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И последнее, пятое ограничение предполагает, что в уставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающему члену общества.
Например, в уставе могут быть указания на то, что стоимость доли выплачивается лишь через некоторое время после письменного обращения или по истечении финансового года и т.п.
Учитывая эти сложности при использовании доли или пая в качестве залога, целесообразно заблаговременно получить согласие всех членов общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью (товарищества) на реализацию предмета залога в случае отказа принципала в выплате сумм в порядке регресса. Кроме того, необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала (или пай в уставной фонд) которого обременяется залогом, с тем, чтобы удостовериться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в соответствии с законом могли бы иметь место.
Все пять ограничений, перечисленных выше, могут в той или иной степени иметь отношение к залогу акций закрытых акционерных обществ. Наиболее реальным и существенным ограничением для залога указанных акций является право преимущественной покупки реализуемых акций другими акционерами. Для преодоления этого ограничения крайне целесообразно заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.
Как отмечает А.В. Латынцев, для целей классификации правоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектам гражданского права, могут быть разделены на:
а) отчуждаемые;
б) ограниченно отчуждаемые (например, когда права принадлежат лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для получения исполнения по которому необходимо также соответствующее разрешение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);
в) неотчуждаемые (например, права, неразрывно связанные с личностью кредитора: требования об алиментах и возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом).
Соответственно неотчуждаемые права не могут быть предметом залога. Отчуждаемые права, в свою очередь, можно разделить на:
а) права требования, залог которых не требует согласия должника, если иное не определено договором (в качестве примера можно привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, владельца банковского вклада либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);
б) права на чужое имущество, залог которых требует согласие как должника, так и собственника имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ) (например, право аренды).
Аналогичные разграничения можно произвести в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом необходимо указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует заключению договора их залога (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако исполнить обязательство в данном случае (например, передать ограниченно оборотоспособное имущество) кредитор может только лицу, которое имеет необходимое разрешение.
При залоге прав необходимо учитывать следующие особенности:
1) залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);
2) заложено может быть только действующее право, то есть право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (п. 2 ст. 54 Закона РФ "О залоге"), например согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;
3) в договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными действующим законодательством, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ "О залоге");
4) обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ "О залоге");
5) обеспеченная сторона вправе выступать в качестве третьего лица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57 Закона РФ "О залоге");
6) в случае неприменения обеспечивающим лицом мер, необходимых для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, обеспеченная сторона вправе самостоятельно предпринимать данные меры (ст. 57 Закона РФ "О залоге").
При залоге прав в случае неисполнения обеспеченного обязательства кредитором действуют общие правила обращения взыскания на заложенные права и их реализацию путем продажи с публичных торгов. Единственное отличие заключается в том, что по результатам публичных торгов в данном случае заключается договор уступки права требования, а не договор купли-продажи предмета залога, имеющий место при залоге вещей.
Остановившись лишь на отдельных видах залога, можно сделать вывод о том, что залог есть самый надежный из всех способов обеспечения требования, поскольку поручительство основано главным образом на доверии к лицу, неустойка является только побудительным средством к исполнению обязательства, а залог есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе должника, эквивалентное стоимости основного обязательства, и тем самым это обеспечение построено на доверии к вещи.
Таким образом, обеспечивать надо не банковскую гарантию, а договор о выдаче банковской гарантии.
Какие же можно использовать способы обеспечения обязательства о выдаче банковской гарантии, принимая во внимание тот факт, что банковская гарантия является независимым обязательством и, скорее всего, ее уже невозможно отозвать даже при нарушении принципалом его обязанностей перед гарантом?
Представляется, что в этом случае могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства:
- увеличение маржи/процента. В этом случае в договоре о выдаче банковской гарантии прописывается право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент или иное свое вознаграждение, если происходит нарушение принципалом его обязательств по договору о выдаче банковской гарантии;
- безакцептное списание. Необходимо отметить, что безакцептное списание возможно, если оно прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счет принципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком, если счета принципала открыты в таком третьем банке. В случае должного закрепления права безакцептного списания гарант имеет право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счета принципала в возмещение своих регрессных и иных требований;
- предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения.
Исполнение обязательств по договору о выдаче банковской гарантии может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Интересным способом является гарантийный депозит, предусмотренный Положением ЦБ РФ N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".
В соответствии с пунктом 6.2.2 этого Положения: "Гарантийный депозит (вклад) - размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией неисполненные денежные обязательства либо обязательства, возникшие (которые могут возникнуть) в результате исполнения кредитной организацией принятого на себя условного обязательства кредитного характера (далее - основные обязательства), а также размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению надлежащего исполнения основных обязательств, если одновременно выполняются следующие условия:
- отсутствуют препятствия для прекращения обязательств путем зачета требований по гарантийному депозиту (вкладу), включая отсутствие в договоре депозита (вклада) условия о возможности досрочного возврата (востребования) депозита (вклада);
- срок возврата депозита (вклада) юридического лица-заемщика (контрагента по условному обязательству кредитного характера, а также юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению ненадлежащего исполнения основных обязательств) наступает не ранее наступления срока исполнения его обязательства перед кредитной организацией и не позднее 30 календарных дней после наступления указанного срока. Таким образом, гарантийный депозит - это безотзывный вклад, срок действия которого больше, чем срок действия банковской гарантии. При нарушении обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии гарант после наступления срока возврата депозита может зачесть сумму этого депозита против требований гаранта по отношению к принципалу на основании договора о выдаче банковской гарантии. Еще один способ обеспечения обязательств, такой как залог права требования на счет, на котором лежат денежные средства, все еще не очень приемлется российскими судами. Поэтому есть шанс, что такой залог признают недействительным;
- обращение взыскания на обеспечение. Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковской гарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение, предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом его обязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Если было поручительство - предъявляются требования к поручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано в договоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращением взыскания и его реализацией, и т.д.;
- предоставление кредитных линий.
Одним из возможных способов обеспечения интересов гаранта также может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару по гарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.
Таким образом, для закрепления отношений между принципалом и гарантом стороны используют договор о выдаче банковской гарантии. Такой договор о выдаче банковской гарантии может быть обеспечен, однако при оформлении такого обеспечения очень важно учитывать независимость банковской гарантии, обязательства по которой гарант обязан выполнить перед бенефициаром, даже несмотря на неисполнение принципалом его обязательств перед гарантом по договору о выдаче банковской гарантии.
Формы обеспечения банковской гарантии
Содержание гарантии составляют следующие условия:
1) наименование гаранта;
2) наименование принципала;
3) наименование бенефициара;
4) ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;
5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате гарантом;
6) срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
7) правила осуществления платежа;
8) перечень обстоятельств, при наступлении которых возможно сокращение суммы гарантийных выплат;
9) возможность или невозможность передачи бенефициаром права требования третьему лицу.
Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Однако в тексте банковской гарантии всегда должны быть указаны: наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.
Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.
Однако следует иметь в виду, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, если в гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах - задержке, необоснованном отказе в выплате денежных сумм по гарантии и пр. Поскольку обязательства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК.
Из определения банковской гарантии, содержащегося в ст. 368 ГК, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Однако сущность банковской гарантии состоит в том, что она представляет собой письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар вправе требовать получения денег (ст. 368 ГК). То есть банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы). В связи с этим в ст. 3 Унифицированных правил МТП для банковских гарантий по первому требованию подчеркивается, что тексты самих гарантий, равно как все другие связанные с ней документы, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.
Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа.
Гарантия возврата авансового платежа – служит для обеспечения обязательства продавца по возврату авансу в случае неисполнения продавцом обязательств, для которых аванс предназначался.
Гарантия исполнения контракта – банковская гарантия, в соответствии с которой банк принимает на себя обязательство выплатить покупателю определенную сумму, если продавец не выполнит свои обязательства по поставке или другие свои контрактные обязательства.
Гарантия платежа (на случай исполнения) – банковская гарантия, обеспечивающая надлежащее исполнение покупателем его платежных обязательств по контракту.
Тендерная гарантия (гарантия оферты) – банковская гарантия, целью которой является гарантирование исполнения участником торгов (тендера) предоставленной им оферты. Предоставление тендерной гарантии в пользу организаторов торгов часто является одним из условий рассмотрения предложения участника торгов.
Тендерная гарантия обычно обеспечивает выполнение участником следующего обязательства:
• В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК). Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависеть от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует свое право, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантии, выданной гарантом на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.
• В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК об уступке права требования (цессии). Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер.
Сумма обеспечения банковской гарантии
Банковская гарантия является поручительством со стороны банка или иного кредитного учреждения перед участником договорных отношений за своего клиента в отношении исполнения последним своих обязательств. Определение банковской гарантии содержится в ГК РФ, и отношения между участниками договорных отношений в ее рамках, регулируются федеральными законами. Банк в этих отношениях гарантирует исполнение обязательства одной стороны перед другой в рамках заключенного договора. Сумма банковской гарантии зависит от кредитного учреждения, куда обратился клиент. А процесс ее выдачи имеет сходство с кредитованием. Каждый банк выдвигает к юридическому лицу индивидуальные условия по срокам, тарифам, документации и т.д.
Перед принятием решения в отношении обратившегося клиента, банк проводит тщательный анализ предоставленных документов и сведений о потенциальном партнере. Положения о возможных рисках и финансовом статусе юридического лица анализируются более тщательно. На практике у банка уходит минимум неделя для принятия решения. У некоторых учреждений этот процесс затягивается до месяца. Каждая из обратившихся компаний индивидуальна. Банк в определении размера поручительства не может привести всех юридических лиц к одному знаменателю. Поэтому сумма банковской гарантии индивидуальна для компаний, обратившихся в банк.
За основу берется сумма банковской гарантии. Каждый банк не может выдать больше денег, чем ему положено: этот факт учитывается обратившимся клиентом. Размер предоставляемого банками поручительства не больше 10% от объема капитала кредитного учреждения. Если клиент обращается за получением гарантии для государственного контракта, ее сумма зависит от условий договора.
Банк предоставляет обратившемуся предпринимателю кредитный продукт под определенные условия. Его стоимость зависит от факторов:
1. Размера комиссии, взимаемой кредитным учреждением.
2. Срок предоставления поручительства.
3. Наличия залога. Его требуют не все банки. Основным требованием к залогу выступает его ликвидность. В качестве залога выступает недвижимое и движимое имущество. Например, недвижимость или техника. Залог важен тем, что снижает сумму банковской гарантии.
Расчет суммы банковской гарантии зависит от банка. Предпринимателю следует обратить внимание на стабильно работающие кредитные учреждения, которые имеют право выдавать такие поручительства. Надежные банки, чьи гарантии вызывают доверие у государственных органов, выдают кредиты в большей сумме, чем иные кредитные учреждения, относительно недавно появившиеся на рынке. И особенностью новичков выступает то, что они во всех случаях выдают гарантии под залог. Сумма обеспечения имеет значение. Чем она выше, тем меньше %. Банки предъявляют разные требования и к документам обратившихся предпринимателей. Перечень документации не един для всех банков, так как в законе этого требования не прописано. Кредитные учреждения пользуются этим. Отличаются также и тарифы банков друг от друга.
До определенной суммы, например, 300-400 тысяч рублей банк выставит заемщику счет на 30-40 тысяч рублей. Эта сумма фиксированная. Но дальше, с увеличением суммы, процент, который платит заемщик, снижается. Встречаются ситуации, когда сумма банковской гарантии у разных кредитных учреждений сильно отличается, а комиссия – незначительно. Разница составляет несколько тысяч рублей. Поэтому предпринимателю нужно просмотреть все предложения кредитных учреждений, входящих в ТОП-30 банков.
Банковская гарантия похожа на процесс выдачи кредита тем, что ее сумма зависит от срока контракта и реноме замерщика. Почти все банки используют такой термин, как повышающий коэффициент. При увеличении сроков исполнения обязательств со стороны заказчика, например, до 1,5 лет, последнему придется доплатить банку за второй год гарантии. Но так платить проще и экономически целесообразнее, чем погашать комиссию каждый год. Срок действия контракта увеличивается. Возможность получения кредита от банка зависит от надежности обратившегося клиента.
Это понятие включает в себя критерии:
• реноме организации;
• срока ее нахождения на рынке;
• размера уставного капитала;
• кредитной истории.
При положительной истории по ранее закрытым кредитным обязательствам, шанс получить банковскую гарантию увеличивается. Кроме того, снижаются тарифы.
Банковская гарантия на обеспечение договора аренды
В соответствии с ГК РФ (ст. 329 п. 1) банковские гарантии могут приниматься в качестве обеспечительной меры по обязательствам одной из сторон в двусторонних сделках. Договор аренды недвижимости (жилых, офисных и производственных помещений, земельных участков) является одним из видов двусторонних сделок, поэтому банковская гарантия в договоре аренды может применяться по соглашению арендатора и арендодателя в обеспечение обязательств по арендным платежам, оплате коммунальных услуг, пеней и штрафов за просрочку платежей.
При аренде жилых, офисных или производственных помещений могут возникать различные риски, которые стороны стремятся минимизировать. В этих случаях банковские гарантии являются надежной обеспечительной мерой для снижения рисков арендодателей. Арендные банковские гарантии касаются только финансовой стороны отношений по аренде.
Обычно обеспечительным платежом по договору аренды жилых и коммерческих помещений в эксплуатируемых зданиях является арендная плата за один месяц с учетом НДС. При проведении аукционов на право аренды помещений, являющихся государственной или муниципальной собственностью, организаторы аукциона могут требовать как тендерную гарантию, так и гарантию по договору аренды.
Банковская гарантия по договору аренды эксплуатируемых помещений содержит следующую информацию:
• ссылку на номер, дату заключения, срок действия арендного договора и дополнительного соглашения к нему;
• последний срок оплаты арендатором коммунальных услуг, арендных платежей, пеней и штрафов за просрочку;
• обязательство гаранта выплатить сумму (указана) при неисполнении арендатором обязательств по платежам частично или полностью;
• срок предъявления арендодателем требования по гарантии.
Гарантия по договору аренды относится только к платежам по нему и доп. соглашению и не касается иных отношений арендатора и арендодателя.
В Москве и других крупных городах ощущается острая нехватка помещений для аренды, поэтому стороны вынуждены заключать предварительный договор об аренде еще на стадии строительства здания. С другой стороны, по российскому законодательству предоставлять помещения в аренду можно только после сдачи здания в эксплуатацию в установленном порядке.
Одним из рисков арендодателя в этой ситуации является финансовая несостоятельность арендатора. В этом случае арендодатель требует банковскую гарантию, гарантию материнской компании или предварительный авансовый платеж в размере депозита за один месяц и арендной платы за три.
Участки земли для жилищного и промышленного строительства из земель государственных и муниципальных предоставляются в аренду через аукционы. Победитель аукциона обязан в течение определенного срока заключить договор аренды и предоставить обеспечение обязательства по своевременной оплате арендных платежей и освоению территории в указанный срок. Обычно в таких случаях предоставляется банковская гарантия. Договор аренды регистрируется в Росреестре в течение месяца после ее предоставления.
Размер банковского обеспечения
Размер банковской гарантии рассчитывается индивидуально для каждой конкретной фирмы, потенциального участника либо победителя электронных торгов и аукционов.
Отправной точкой для определения размера банковской гарантии считаются исходные данные государственного контракта. Однако средства, предоставляемые по ней, компенсируют денежный объём договора не полностью, а только определённую его долю.
Согласно законодательству, каждое финансовое обязательство банка не должно превышать десятую часть его капитала. Денежный объём всех выданных гарантий может быть не более 25% оборотных средств банка.
Требуемый размер банковской гарантии определяется её назначением:
• На обеспечение конкурсной заявки. При сумме договора менее 3 млрд. рублей величина обязательства фиксированная и составляет 1% от финансового объема заказа. Если сумма договора выше, то ставка варьируется от 0,5% до 5% и определяется самим Заказчиком.
• На исполнение условий контракта. Утверждается уже после проведения торгов выигравшей организацией. Случается, что заказчики отказываются подписывать контракт, если нет данного обеспечения. В этом случае процентная ставка обеспечения исполнения обязательств по контракту составляет от 5% до 10% суммы договора. В отдельных ситуациях ставка поднимается до 25%, когда участник в процессе торгов значительно снижает цену по сравнению с первоначальной, такой размер ставки действует как антидемпинговая мера.
• Обеспечение при выдаче авансовых платежей. В отдельных случаях в контракте прописывается обязательная выдача авансового платежа от заказчика - исполнителю. Его величина может достигать 30% общей суммы контракта. Когда Заказчик при этом сомневается в целевом расходовании выданных средств, то он вправе затребовать назад полную сумму аванса. Основанием для этого выступает финансовое обязательство банка, который его предоставил.
Размер банковской гарантии во много определяет ее стоимость, так как эта процедура похожа на процесс получению кредита и относится к числу платных услуг.
Фиксированной цифры при этом не существует, её устанавливает организация, выступающая в роли гаранта. Комиссия за выдачу обычно составляет от 1% до 10% от желаемого финансового объёма банковского поручительства.
На процентную ставку комиссии влияют следующие факторы:
• Наличие обеспечения у организации, которая заинтересована в получении данного банковского поручительства. Под обеспечением подразумеваются высоколиквидные активы, предоставляемые в собственность гаранту в случае ненадлежащего исполнения организацией своих финансовых обязательств. Как правило, размер банковской гарантии напрямую зависит от объёма обеспечения, чем крупнее залог, тем больше размер поручительства. В качестве залога может быть имущество компании, векселя, акции и прочие ценные бумаги. Есть банки, которые для молодых компаний устанавливают сумму залога 100% от своего поручительства.
• В отдельных ситуациях возможно оформление финансового обязательства без обеспечения либо в размере, значительно превышающем залог. Однако такие поручительства обходятся намного дороже, иногда ставка комиссии по ним почти вдвое выше. Это делается для дополнительной страховки на случай невыполнения организациями по каким-то причинам своих финансовых обязательств.
• Однозначное описание товаров контракта. Некоторые гаранты повышают ставку за включение бесспорного описания в гарантийный документ.
• Срок действия документа — чем больше период, тем выше риски банка и соответственно стоимость обеспечения.
• Наличие или отсутствие необходимости выдачи аванса, для гарантов это показатель дополнительных финансовых рисков.
• Открытие и ведение расчётного счёта.
В большинстве ситуаций стоимость данного банковского обязательства, какого бы размера оно ни было, гораздо меньше, чем кредитов. К тому же дифференцированные ставки по разным сделкам позволяют использовать этот финансовый инструмент с максимальной эффективностью. Причём с равными преимуществами как крупными организациями, так средними и мелкими игроками.
Обеспечение банковских кредитов
Обеспечение банковского кредита – один из его базовых принципов, вторичный источник погашения ссудной задолженности. В роли обеспечения может выступить любое имущество, принадлежащее заемщику на правах собственности, чаще всего это товары, недвижимость или ценные бумаги. При нарушении заемщиком своих обязательств заложенное имущество переходит в собственность банка, который в процессе его реализации возмещает понесенные убытки.
Основные требования к обеспечению (залог):
• юридическая чистота залога;
• стоимость залога превышает размер ссуды на величину установленного банком залогового дисконта;
• залог должен быть ликвидным.
В соответствии с Положением Банка России № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» обеспечение может быть двух категорий качества.
К обеспечению I категории качества относятся: котируемые ценные бумаги государств и центральных банков с международным инвестиционным рейтингом не ниже «ВВВ», ценные бумаги Министерства финансов РФ, собственные ценные бумаги банка-кредитора, аффилированные драгоценные металлы, гарантии и поручительства ЦБ и правительств, входящих в группу развитых стран, и гарантийные депозиты (вклад) клиента.
К обеспечению II категории качества отнесены залоги, гарантии и поручительства, не относящиеся к I категории.
Под суммой обеспечения понимается:
• для залога (кроме ценных бумаг, котируемых организатором торговли на рынке ценных бумаг) справедливая стоимость залога. Справедливая стоимость залога, относящегося к I и II категориям качества обеспечения, определяется кредитной организацией на постоянной основе, но не реже одного раза в квартал. Изменение справедливой стоимости залога учитывается при определении размера резерва;
• для ценных бумаг, котируемых организатором торговли на рынке ценных бумаг, – рыночная стоимость ценных бумаг, определяемая в соответствии с нормативным актом Банка России о порядке расчета размера рыночных рисков;
• для собственных долговых ценных бумаг кредитной организации и гарантийного депозита (вклада) сумма обязательств, предусмотренная ценной бумагой (договором депозита (вклада) и отраженная на соответствующих счетах бухгалтерского учета;
• для поручительств, гарантий (банковских гарантий), авалей и(или) акцептов векселей – сумма обязательства по поручительству, гарантии (банковской гарантии), векселю (в случае аваля и(или) акцепта переводного векселя – часть – вексельной суммы);
• для залога сырья, материалов, готовой продукции, товаров их рыночная стоимость при наличии устойчивого рынка указанных предметов залога и достаточных оснований считать, что соответствующий предмет залога может быть реализован в срок, не превышающий 180 календарных дней с момента возникновения основания для обращения взыскания на залог.
Банковская гарантия по обеспечению гарантий качества
Обеспечение гарантии – является значимым элементом в процессе оформления банковской гарантии. Простыми словами обеспечение гарантии – это своеобразный залог, который предоставляет клиент банку за получением банковской гарантии.
Практически каждый день в нашем государстве заключаются государственные и негосударственные контракты, которые требуют предоставления обеспечения. Как правило, таким обеспечением выступает – банковская гарантия.
На сегодняшний день существует множество различных видов гарантий, которые применяются в таком же множестве различных ситуаций связанных с ведением бизнеса и заключением довольно прибыльных контрактов. Следует сразу заметить, что не все банки требуют обеспечения гарантии, многие из них доверяют своим клиентам. В особенности это касается тех случаев, когда клиенты постоянные или клиенты просто открыли кредитную линию под банковские гарантии. Во всех остальных случаях банковская гарантия нуждается в обеспечении.
Как правило, обеспечением банковской гарантии выступает движимое и недвижимое имущество – принципал (исполнитель обязательств, а также лицо, которое просит выдать гарантийный документ) оставляет имущество в виде залога, предварительно проведя экспертную оценку стоимости, но также возможны и другие варианты.
Например, оставление в залог денежных средств на ту сумму, на которую выдается банковская гарантия.
Также обеспечением банковской гарантии может выступать поручительство физических и юридических лиц, способных подтвердить свое намерение о поручительстве за лицо, просящее банковскую гарантию.
В конце можно выделить три основных вида обеспечения гарантии:
• Движимое и недвижимое имущество;
• Поручительство третьих лиц.
Каждый из них по-своему интересен, однако все они равны между собой. Клиенту, обратившемуся за банковской гарантией, остается только выбрать наиболее удобный способ обеспечения гарантии.
Обеспечение исполнения обязательства банковской гарантией
Банковская гарантия является сравнительно новым институтом гражданского права.
Банковская гарантия — письменное обязательство, даваемое банком или иным кредитным учреждением, или страховой организацией (гарант) по просьбе другого лица (принципал), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Признаки банковской гарантии:
• безотзывность банковской гарантии (если иное не предусмотрено);
• непередаваемость прав по банковской гарантии (если иное не предусмотрено);
• возмездность (принципал выплачивает гаранту вознаграждение);
• независимость банковской гарантии.
Субъектами правоотношения, являются:
• Гарант — банк, иное кредитное учреждение или страхования организация.
• Принципал — лицо, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию.
• Бенефициар — кредитор принципала, который получает от гаранта письменное обязательство уплатить в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении письменного требования о ее уплате.
Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), является должником в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Кредитором в основном обязательстве (бенефициаром) может быть предъявлено требование к гаранту. При этом обязательство гаранта не зависит от отношений между кредитором и должником (ст. 370 ч. 1 ГК РФ).
Гарант обязан уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией (ст. 376 ч. 1 ГК РФ):
• уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
• окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;
• отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства (ст. 387 ч. 1 ГК РФ).
Гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право предъявить принципалу регрессное требование (ст. 379 ч. 1 ГК РФ).
Способы обеспечения банковской гарантии
Гражданский кодекс РФ называет банковскую гарантию одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК, наряду с такими способами, как неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительства и задаток.
Тем не менее, именно банковская гарантия в ряду перечисленных в ст. 329 ГК способов обеспечения исполнения обязательств обладает значительной спецификой (независимость от основного обязательства и др.), что вызывает неоднозначные оценки решения законодателя о причислении ее к способам обеспечения исполнения обязательств. Исследователи до настоящего времени не пришли к единому мнению по этому вопросу.
Одни авторы считают, что по своей правовой природе банковская гарантия близка к договору страхования, так как и там, и там основанием для платежа гаранта (страховщика) является гарантийный (страховой) случай.
Другие полагают, что банковская гарантия вообще не является способом обеспечения исполнения обязательств и отнесение ее к таковым "имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска не возврата заемных средств".
Третья позиция заключается в том, что банковская гарантия обеспечивает только экономически, являясь в юридическом смысле "запродажей денежных средств", т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу в будущем требуемую сумму при соблюдении этим лицом ряда формальных требований.
В.В. Витрянский критически оценивает названные точки зрения, полагая, что при исследовании правовых проблем необходимо "если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя".
С другой стороны, Б.М. Гонгало считает, что воля законодателя при включении банковской гарантии в гл. 23 ГК была продиктована соображениями целесообразности и так называемым "внешним влиянием", но отнюдь не осознанием ее правовой природы как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.
Таким образом, прежде чем перейти к более детальному рассмотрению банковской гарантии и отношений, возникающих в связи с ее выдачей, необходимо определиться с таким принципиальным вопросом, как правовая природа этого института гражданского права.
Так как любая хозяйственная операция (в том числе и выдача банковской гарантии) представляет собой единство правового и экономического отношений, то важно рассмотреть институт банковской гарантии не только с правовой точки зрения, но и с экономической, выявить механизм влияния экономической конструкции на правовую, и наоборот.
В статье 368 ГК содержится легальное определение банковской гарантии - в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В связи с тем, что банковская гарантия является односторонним письменным обязательством гаранта перед бенефициаром и в каждом конкретном случае факт выдачи гарантии зависит только от воли гаранта, то и исследовать экономическое существо отношений, возникающих при выдаче гарантии необходимо, прежде всего, с точки зрения гаранта.
Исходя из наименования данного института как "банковской гарантии", учитывая тот факт, что гарантами могут быть также и страховые организации, все же представляется более удобным и практически обоснованным рассматривать банковскую гарантию с позиции банка как гаранта. Кроме того, как показывает российская и международная практика, наибольшее применение гарантия находит именно в банковской деятельности.
Согласно ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" выдача банковских гарантий относится к банковским операциям. Закон относит ее к отдельному виду банковских операций, хотя по своей экономической сути она относится к группе кредитных операций банков. Так, Положение ЦБР о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации № 202-П устанавливает в Плане счетов банка операции по выдаче банковских гарантий в разделе 5 внебалансовых счетов - "Кредитные и лизинговые операции". Действительно, в экономическом смысле обязательство гаранта перед бенефициаром об уплате по его требованию определенной денежной суммы за принципала можно охарактеризовать как обещание банка прокредитовать принципала на сумму гарантии при возникновении такой необходимости в его отношениях с бенефициаром. При этом после уплаты денежной суммы по гарантии у банка автоматически возникает право регресса к принципалу, а банковские правила рассматривают данную задолженность как приравненную к ссудной и распространяют на нее соответствующие банковские нормы (п. 4.2. Положения ЦБР № 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам...").
Отнесение выдачи банковской гарантии к классу кредитных операций оправдано в том смысле, что банк принимает в этой форме кредитный риск бенефициара на свою ответственность, причем риск часто большой. В данном случае речь идет именно о кредитном риске бенефициара, так как банк гарантирует уплату определенной денежной суммы, а не выполнение конкретной работы или оказание услуги вместо принципала по основному договору.
В общем виде риск представляет собой элемент неопределённости, который может отразиться на деятельности того или иного хозяйствующего субъекта или на проведении какой-либо экономической операции.
Любой банк в процессе своей деятельности несет следующие основные виды рисков:
Принятие рисков - основа банковского дела. Банки имеют успех тогда, когда принимаемые ими риски разумны, контролируемы и находятся в пределах их финансовых возможностей и компетенции.
Основной риск, с которым банк сталкивается в своей деятельности, - это кредитный риск, состоящий в неспособности либо нежелании партнера действовать в соответствии с условиями договора. Этот риск имеет отношение не только к кредитованию, но и к другим операциям, которые находят свое отражение в балансе банка или на внебалансовом учете (вложения в ценные бумаги, гарантии, акцепты и др.).
Применительно к банковской гарантии принимаемый гарантом кредитный риск будет выражаться в риске неисполнения клиентом банка (принципалом) своих обязательств по основному договору, а, следовательно, в риске уплаты по банковской гарантии, и только впоследствии в риске не возмещения принципалом уплаченной банком по гарантии суммы. Таким образом, банк-гарант принимает на себя кредитный риск бенефициара в основном договоре, так как последний при наличии банковской гарантии убежден по крайней мере в том, что возможные убытки будут возмещены за счет гаранта.
Таким образом, с введением в действие части 1 ГК законодатель предоставил российским банкам новый перспективный кредитный инструмент (инструмент передачи кредитного риска) - банковскую гарантию.
И если для российской хозяйственной практики и гражданского права подобный инструмент является новым, то в зарубежной практике достаточно давно существует такое понятие, как гарантийный кредит. Его специфика и привлекательность состоит в том, что "эта форма кредита характеризуется отсутствием немедленного аванса из средств банкира", так как "банкир предпочитает ссудить свою подпись, а не предоставлять сразу же свои средства клиенту-заемщику".
Привлекательность данного инструмента для банков, помимо отсутствия необходимости немедленного отвлечения денежных средств, состоит в следующем:
- повышение возможностей для получения комиссионного дохода;
- освоение новых банковских продуктов в целях увеличения своей доли рынка и прибыли, обеспечения конкурентоспособности банка;
- удовлетворение расширяющихся потребностей имеющихся у банка клиентов, а также привлечение новых;
- соответствие международным стандартам риск-менеджмента, в том числе более тщательный подход к оценке рисков.
Итак, по своей экономической природе банковская гарантия является инструментом передачи кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (гаранту), выражающемся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципалу) так называемого гарантийного кредита. Представляется, что такая конструкция в целом соответствует правовой природе банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства.
В буквальном смысле обеспечение - это то, что служит надежной гарантией исполнения или осуществления чего-либо. Следовательно, способы обеспечения обязательства призваны служить надежной гарантией его исполнения, причем в первую очередь надлежащего. Реализация способов обеспечения не всегда позволяет кредитору полностью устранить все негативные последствия нарушения основного обязательства, т.к. они не равнозначны действиям должника по исполнению обязательства, не совпадают с надлежащим исполнением обязательства. Поэтому кредитор в любом обязательстве заинтересован, прежде всего, в своевременном и точно соответствующем условиям договора исполнении должником своих обязанностей, что и является целью применения способов обеспечения исполнения обязательств. Русские юристы на рубеже XIX - XX веков отмечали, что для обеспечения обязательств наиболее идеальным средством должно быть такое, которое обеспечит исполнение обязательства "в натуре", так как реализация других средств (например, денежного взыскания) является косвенным стимулом для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора, хотя и позволяет обеспечить кредитору тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством.
В связи с этим под способами обеспечения договоров понимались "искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу".
В настоящее время в науке гражданского права под способами обеспечения обязательств понимаются специальные меры обеспечительного характера, предусматриваемые законодательством или соглашением сторон, которые используются для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора и получения им гарантий надлежащего исполнения обязательства должником. Такие меры характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению обязательства.
Способы обеспечения обязательств характеризуются следующими признаками, наличие которых позволяет отнести ту или иную обеспечительную меру к числу таких способов:
1) Использование конкретного способа обеспечения приводит к появлению дополнительного (акцессорного) обязательства;
2) Применение способов обеспечения предполагает возможность наступления имущественных последствий;
3) Имущественные последствия наступают только в случае нарушения должником основного обязательства;
4) До нарушения обязательства способы обеспечения стимулируют должника к исполнению и придают кредитору уверенность в защите его имущественных интересов.
Обеспечение обязательства специальными способами создает между кредитором и лицом, обеспечивающим обязательство должника, обязательственное правоотношение особого рода. Специфика его состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к главному, основному обязательству.
Данное положение является общепризнанным в литературе, и проявляется в нескольких моментах, которые нашли отражение в действующем ГК РФ:
• Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом, и наоборот, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п.п.2 и 3 ст. 329 ГК).
• Во-вторых, если иное не предусмотрено законом или договором, права, обеспечивающие исполнение обязательства, следуют судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу (ст. 384 ГК).
• В-третьих, с прекращением основного обязательства, как правило, прекращается и обеспечивающее его обязательство (ст.ст. 352, 367, 381 ГК).
• В-четвертых, с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.) (ст. 207 ГК).
Второй признак заключается в предполагаемом наступлении имущественных последствий при применении способов обеспечения обязательств. Имущественные последствия заключаются либо в дополнительных лишениях должника по сравнению с основной обязанностью (например, неустойка), либо в обращении взыскания на заранее определенное имущество должника (например, залог), либо в предъявлении имущественных требований кредитора к третьим лицам (например, поручительство).
При этом немаловажным является тот факт, что возможность наступления указанных имущественных последствий зависит от исполнительности должника, так как они могут наступить, по общему правилу, только в случае неисправности должника. Таким образом, если должник исполняет обязательство в полном соответствии с его условиями, оснований для применения способов обеспечения нет.
Нельзя согласиться с Б.М. Гонгало в том, что поручительство и банковская гарантия не стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства, а предназначены только для защиты имущественного интереса кредитора. Признавая способы обеспечения обязательств частью системы правовых обеспечительных мер, Гонгало Б.М. противоречит сам себе, когда пишет, что "уже только наличие обеспечительных мер стимулирует лиц, обязанных к исполнению своих обязанностей". Т.е. уже само наличие любой обеспечительной меры (в том числе, поручительства или банковской гарантии) выполняет стимулирующую функцию, побуждая должника к надлежащему исполнению обязательства. В связи с этим, необходимо признать, что, несмотря на различную степень воздействия на должника разных способов обеспечения все они выполняют как минимум две функции: стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства и гарантирование имущественных интересов кредитора путем компенсации его потерь в результате реализации способов обеспечения.
Представляется, что юридическая конструкция банковской гарантии соответствует перечисленным признакам способов обеспечения обязательств, т.е. по своей правовой природе банковская гарантия является способом обеспечения обязательств.
В качестве примера исключения из этого правила Б.М. Гонгало называет залог, так как несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, в некоторых случаях залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога (ст. 351 ГК).
Банковская гарантия, обеспечивающая перевод кредитного риска бенефициара (кредитора) на гаранта (третье лицо), тем самым гарантирует защиту имущественного интереса кредитора. В случае предъявления бенефициаром требования к гаранту, последний выплачивает денежные средства бенефициару. Функция защиты имущественных интересов кредитора является главной в конструкции банковской гарантии, однако и функция стимулирования должника также присутствует, поскольку уплата денежных средств гарантом создает на стороне должника долг в пользу гаранта.
Имущественные последствия, к которым приводит использование банковской гарантии, заключаются для кредитора в возможности получить денежную компенсацию за счет гаранта, а для должника - в обязанности возместить гаранту уплаченные денежные средства в соответствии с условиями заключаемого между должником (принципалом) и гарантом соглашения.
Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ при предъявлении требования к гаранту бенефициар обязан указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Указанная норма свидетельствует о том, что имущественные последствия по банковской гарантии наступают только в случае нарушения должником основного обязательства.
Содержание этих правил позволяет говорить о независимости банковской гарантии, в связи с чем в литературе отмечается, что банковская гарантия, в отличие от других способов обеспечения, не обладает признаком акцессорное. Действительно, положения закона прямо устанавливают независимый от основного обязательства характер гарантийного обязательства. В то же время, независимость этого обязательства не отменяет сам факт существования обеспечительного обязательства, т.е. в результате использования банковской гарантии как способа обеспечения возникает отдельное обязательство (как и при использовании остальных способов), однако оно независимо от обеспечиваемого им основного обязательства в силу прямого указания закона. Таким образом, независимость гарантийного обязательства не влияет на его юридическую природу как обеспечительного обязательства, а представляет собой допускаемое законом исключение из принципа акцессорности обеспечительных обязательств.
Обеспечительная сущность банковской гарантии заключается также и в том, что исполнение гарантом обязательства по уплате денежных средств бенефициару погашает основное обязательство принципала перед бенефициаром в соответствующей части. После исполнения гарантийного обязательства принципал освобождается в этой части от исполнения основного (обеспечиваемого) обязательства, поскольку у него возникает обязанность по возмещению выплаченных сумм гаранту. Сохранение обязанностей принципала по основному обязательству после получения бенефициаром удовлетворения по банковской гарантии означало бы возможность неосновательного обогащения на стороне бенефициара.
Резюмируя сказанное, на данном этапе исследования можно утверждать, что банковская гарантия по своей правовой природе является способом обеспечения исполнения обязательств. Особенности, которыми обладает гарантия по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств, не меняют ее правовой и экономической сущности.
Будучи достаточно новым институтом, находящимся в стадии становления в российском гражданском обороте, банковская гарантия не находит пока широкого применения в практике.
В настоящее время остаются неучтенными многие моменты ее практического применения, что приводит к настороженности банков в выдаче гарантий, так как предусмотренная ГК конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.
О. Олейник писала, что "основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих позиций и нужно рассматривать новые правовые нормы".
Большинство исследователей сходятся во мнении, что особенности содержания банковской гарантии, а также порядок удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных и привлекательных для кредитора способов обеспечения исполнения обязательств.
При этом часто без внимания остаются интересы гаранта, исследователи не рассматривают детально экономическую заинтересованность банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.
Такое положение вещей в теории не способствует и широкому применению банковской гарантии на практике. Так, с момента вступления в силу норм Гражданского кодекса о банковской гарантии по настоящее время в Арбитражном суде Томской области практически не было дел о банковской гарантии. Тем не менее, можно отметить тенденцию к увеличению распространенности банковской гарантии в деловом обороте России, а, следовательно, и увеличению количества дел, рассматриваемых арбитражными судами в отношении гарантии.
Возможны две причины соответствующих данных: малое количество случаев использования банковских гарантий либо отсутствие проблем в практике применения гарантий, которые бы приводили к судебным разбирательствам. Представляется, что основной причиной является первая, так как исследование отечественной правоприменительной практики (в том числе и судебной) показывает, что между распространенностью использования того или иного института гражданского права и количеством судебных споров по нему существует прямая зависимость. Чем больше используется институт на практике, тем больше споров в суде его использование вызывает.
Хотя при выдаче гарантии не происходит непосредственного предоставления денежных средств во временное пользование заемщику, в соответствии с Положением ЦБР № 283-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери" банк обязан формировать резервы на возможные потери по выданным гарантиям. Однако по сравнению с требованиями о формировании резервов по кредитам, в данном случае оценка рискованности гарантии по большей части относится на усмотрение банка (п.1.6.) Следовательно, при выдаче банковской гарантии важно правильно оценить связанные с этой операцией риски для принятия мотивированного решения о ее совершении и размере отчислений в резерв, при том, что банк всегда стремится уменьшить долю отчислений в резерв.
Принцип независимости обязательства гаранта от основного обязательств прослеживается и в п. 1 ст. 376 ГК, согласно которому, гарант вправе отказать бенефициару в выплате гарантийной суммы лишь по формальным признакам несоответствия представленных последним документов условиям гарантии, а не выдвигать какие-либо возражения, основанные на фактических отношениях по главному обязательству. Таким образом, обязанность гаранта не ставится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному договору. Т.е. гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательство по какой-то причине прекращается. Он должен без возражения осуществить платеж по требованию бенефициара. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно текста гарантии. Гарант не должен и не имеет права проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии.
При этом Высший Арбитражный Суд в п.5 информационного письма № 27 подчеркивает, что обязательство гаранта перед бенефициаром не просто не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, но и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Данный вывод подтверждается также нормой п. 1 ст. 375 ГК об обязанности гаранта по получении требования бенефициара без промедления уведомить об этом принципала.
Однако в силу диспозитивности гражданско-правового регулирования, при составлении гарантии банк может включить в ее текст в качестве условия удовлетворения требований бенефициара необходимость предъявления претензии принципалу и как подтверждение этого, например, письменный ответ принципала на претензию.
Принцип независимости гарантийного обязательства является центральным звеном юридической конструкции банковской гарантии, а потому проявляется практически во всех аспектах отношений, возникающих при выдаче банковской гарантии. Общие положения указанного принципа заключаются в вышеописанных особенностях соотношения гарантийного и основного обязательств. Иные, частные проявления указанного принципа целесообразно осветить при исследовании соответствующих аспектов банковской гарантии.
Необходимо заметить, что принцип независимости банковской гарантии имеет не только юридическое, но и экономическое значение, так как побуждает гарантов более ответственно относиться к каждому случаю выдачи гарантии, глубокому анализу возможных рисков, а бенефициару дает уверенность в том, что обязательство гаранта достаточно надежно и при необходимости будет исполнено без лишних процедур разбирательств.
Тем не менее, в практике встречаются случаи, когда принцип независимости гарантийного обязательства не действует. Речь идет о случаях, когда удовлетворение требования бенефициара безотносительно к имеющейся у гаранта информации о судьбе основного обязательства противоречит принципу справедливости. В частности, судебно-арбитражная практика при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, допускает отказ в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК (злоупотребление правом).
В связи с проблемой злоупотреблений в науке гражданского права был поднят вопрос о соотношении принципа независимости банковской гарантии с возможностью применения ст. 10 ГК. В особенности это касается нормы п. 2 ст. 376 ГК, согласно которой если гарант после сообщения бенефициару о прекращении основного обязательства получает повторное требование бенефициара, он обязан удовлетворить такое требование.
В литературе высказывались точки зрения о том, что применение ст. 10 ГК является исключением из принципа независимости банковской гарантии, которое обусловлено соблюдением общеправового принципа справедливости. Другие авторы считают, что банковская гарантия является своеобразным дополнительным (акцессорным) обязательством, а принцип независимости гарантии проявляется лишь в том, что при рассмотрении требования бенефициара гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях принципала и бенефициара в основном обязательстве.
Представляется, что возможность применения ст. 10 ГК к недобросовестному бенефициару не меняет существа и содержания принципа независимости банковской гарантии. Во-первых, банковскую гарантию нельзя признать акцессорным обязательством в силу прямого указания закона. Во-вторых, применение ст. 10 ГК не является исключением из принципа независимости, так как не затрагивает существа и содержания указанного принципа, т. е. не устанавливает зависимость гарантийного обязательства от судьбы обязательства основного.
Применение ст. 10 ГК для отказа бенефициару обусловлено исключительно недобросовестным поведением бенефициара, а не судьбой основного обязательства. Это означает, что право требования бенефициара к гаранту, как и любое другое субъективное право требования, не безгранично и не должно выходить за рамки его добросовестной реализации. Поэтому одним из условий применения ст. 10 ГК является осведомленность бенефициара о собственной недобросовестности в момент предъявления требования гаранту. Как справедливо отмечается в литературе, в случаях, когда бенефициар предъявляет требование, заранее не зная о соответствующих обстоятельствах, его поведение не может быть признано злоупотреблением правом. Поэтому даже если основное обязательство было исполнено надлежащим образом, о чем бенефициар не знал на момент предъявления требования, такое требование подлежит удовлетворению гарантом в полном соответствии с принципом независимости гарантийного обязательства.
Таким образом, случаи отказа бенефициару в удовлетворении его требования на основании ст. 10 ГК не противоречат принципу независимости гарантийного обязательства и не являются исключением из указанного принципа.
На этапе определения условий происходит формирование конкретных положений, определяющих содержание банковской гарантии. Для осуществления данного этапа принципиальным является вопрос о том, какой сделкой является банковская гарантия: двусторонней (договором, заключаемым между гарантом и бенефициаром) либо односторонней сделкой гаранта.
Представляется, что банковская гарантия не может быть признана договором, т.к. из анализа норм § 6 гл. 23 ГК не следует, что для вступления ее в силу необходимо наличие волеизъявления бенефициара о принятии или утверждении банковской гарантии. Т. е. не требуется акцепта, который согласно ст. 433 ГК является необходимой стадией заключения договора.
В литературе существует и другая точка зрения, согласно которой банковская гарантия является договором между гарантом и бенефициаром. Думается, такая позиция не соответствует действующему законодательству, т. к. в п. 2 ст. 438 ГК РФ установлено, что молчание может рассматриваться в качестве акцепта только в тех случаях, когда это определено законом или вытекает из обычаев делового оборота либо из прежних деловых отношений сторон. Применительно к банковской гарантии закон такого требования не устанавливает, поэтому справедливо будет считать, что воля бенефициара безразлична для возникновения обязательства гаранта.
Арбитражная практика также идет по пути признания банковской гарантии, по общему правилу, односторонней сделкой гаранта, не требующей согласия бенефициара. В п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.
Точку зрения о признании банковской гарантии односторонней сделкой разделяет большинство исследователей гарантии.
Практическое воплощение данные положения находят в том, что для действительности банковской гарантии и возникновения гарантийного обязательства необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны - гаранта. Банковская гарантия не нуждается в одобрении или утверждении бенефициаром, достаточно ее восприятия (принятия) - особого познавательного, но не волевого и не юридического акта. Б.Б. Черепахин справедливо отмечал, что "принятие права, установленного односторонней сделкой, отличается от акцепта договорной оферты тем, что односторонняя сделка порождает право для лица, принявшего его, независимо от этого принятия, тогда как предложение заключить договор определенного содержания без его принятия не порождает соответствующих прав и обязанностей". Исходя из этого, нельзя согласиться с мнением Г.А. Аванесовой и М.И. Лещенко, которые считают, что бенефициар, принимая банковскую гарантию, также совершает одностороннюю сделку. Кроме того, на практике банковская гарантия обычно передается гарантом не бенефициару, а принципалу для последующей передачи бенефициару. При этом гарантия считается выданной с момента передачи ее гарантом принципалу.
В международном частном праве в настоящее время имеется тенденция к унификации правовых норм, действующих в разных странах, но регулирующих сходные отношения. В соответствии с этой тенденцией была принята Конвенция ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах". Как уже отмечалось, Россия не является участницей данной Конвенции.
Разработчики Конвенции подтверждают, что она призвана способствовать признанию общих основных принципов независимых гарантий и резервных аккредитивов. В этих целях в Конвенции применительно к обоим видам инструментов используется нейтральный термин "обязательство".
Немаловажным в Конвенции является тот факт, что она применяется только к международным обязательствам, не затрагивая внутреннего законодательства разных стран и его неизбежного различия. В данном случае унификация норм проводится на международном уровне с целью упорядочить именно международный оборот и международное применение независимых гарантий и резервных аккредитивов.
Конвенция признает независимую гарантию и резервный аккредитив самостоятельными обязательствами, однако поскольку природа их одинакова, то предлагает для них единое правовое регулирование.
В заключение главы следует еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия является достаточно новым для российского гражданского права способом обеспечения исполнения обязательств, по своей экономической природе относится к инструментам передачи кредитного риска (от бенефициара к гаранту), обязательство по банковской гарантии возникает из односторонней сделки гаранта по ее выдаче, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от обеспечиваемого (основного) обязательства между принципалом и бенефициаром.
Виды банковского обеспечения
Обеспечением кредита называется та или иная форма страховки случаев невыплаты по кредитам, то есть конкретный источник погашения долга в случае неисполнения заемщиком своих обязательств. Согласно ст.326 Гражданского Кодекса РФ, существуют следующие способы обеспечения кредитных договоров: поручительство, залог, банковская гарантия, неустойки, удержание имущества и т.д.
Одной из наиболее распространенных форм обеспечения кредитных договоров является залог. Эта форма обеспечения предполагает, что банк, в случае непогашения кредитного долга заемщиком, может воспользоваться имуществом, находящимся в залоге, для обеспечения возврата суммы кредита, процентов по нему, а также оговоренных договором неустоек. Именно поэтому, а также в связи с тем, что существует риск снижения рыночной стоимости закладываемого объекта, залоговая стоимость всегда ниже текущей рыночной стоимости имущества.
Существуют следующие виды залога: залог имущества (движимого или недвижимого) и залог имущественных прав. Как правило, договор залога оформляется в том случае, если запрашиваемая сумма кредита значительна. Чаще всего банки принимают в качестве залога недвижимое имущество, при этом договор залога обязательно регистрируется в органах Росрегистрации. В качестве недвижимого имущества могут выступать жилые, нежилые, офисные, производственные и другие помещения, капитальные гаражи и другая аналогичная недвижимость. При оформлении ипотечного договора в роли залогового имущества выступает приобретаемое жилье.
В качестве движимого имущества банки могут принять в залог автомобили, оборудование, оргтехнику, товары и материалы, а также другое имущество, имеющее определенную ценность. Также имуществом, передаваемым в залог, могут являться акции, облигации, векселя, другие ценные бумаги, депозиты и т.д.
Под залогом имущественных прав понимается залог права заказчика по договору подряда, залог права аренды и т.д. Имущество, являющееся предметом залога, должно быть ликвидным, находиться в собственности заемщика и быть свободным от прочих обязательств. После передачи имущества в залог заемщик утрачивает право распоряжаться им без ведома банка, однако зачастую предмет залога остается в пользовании залогодателя. В этом случае банк имеет право проверять наличие и состояние заложенного имущества, а в случае его порчи или утраты потребовать досрочного погашения кредита. Иногда кредитные организации требуют также застраховать предмет залога.
Второй, и, пожалуй, самой распространенной формой обеспечения кредита, является поручительство. В этом случае третье лицо (поручитель) обязано погасить задолженность заемщика перед банком, если он не выполняет своих обязательств по кредитному договору. Поручителем может быть юридическое или физическое лицо, соответствующее определенным условиям (в том числе обладающее достаточной платежеспособностью). В зависимости от суммы договора, платежеспособности заемщика и других условий, банк может потребовать привлечения одного, двух или нескольких поручителей.
Следующим, достаточно распространенным видом обеспечения является неустойка. Она подразумевает обязательство заемщика уплатить банку штрафные санкции в размере, установленном кредитным договором, в случае нарушения им условий договора (чаще всего в случае просрочки погашения очередного платежа).
При кредитовании юридических лиц нередко в качестве обеспечения выступает банковская гарантия, которая представляет собой письменное обязательство другого банка. В этом документе также указывается и сумма, на которую выдается гарантия. Остальные виды обеспечения используются значительно реже. Нередко один кредитный договор сопровождается несколькими видами обеспечения кредита.
Обеспечение банковской деятельности
Банковская система – это один из важнейших организационных механизмов финансовой системы РФ, оказывающей громадное влияние на функционирование всех экономических процессов в обществе. Банковская система, представляя относительно самостоятельное экономико-правовое образование, органично входит в состав другой, более широкой финансово-кредитной системы, взаимодействует со всеми ее элементами, а также выполняет свои собственные, только ей присущие функции.
Банки играют решающую роль в процессе эффективного распределения накоплений и инвестиций в условиях рыночной экономики и в обеспечении стабильности всей финансовой системы в целом. В случае ухудшения состояния банковской системы возникает и существенное ухудшение экономического положения в стране в целом. Государство в соответствии с положениями Конституции РФ несет ответственность за обеспечение экономической стабильности. Поэтому государство, исходя из того, что банковские правоотношения состоят из частных и публичных элементов, должно регулировать банковскую деятельность, защищая как частноправовые, так и публично-правовые интересы. Такое разграничение общественных отношений было отмечено философами и юристами разных периодов развития права. Так, еще римский юрист Ульпиан утверждал, что публичное право – это право, которое обращено и относится к статусу государства, а частное право – то, которое относится к интересам отдельных лиц.
Банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли, т.е. банковская деятельность – это предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность ЦБ РФ и его учреждений с целью получения прибыли. В процессе банковской деятельности между ее субъектами возникают банковские правоотношения – урегулированные частными и публичными нормами права общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности банков и кредитных организаций, использующих деньги и иные финансовые средства как товар.
Отношения, возникающие в банковской деятельности, регулируются частным правом с учетом того, что оно не препятствует защите публичных интересов, а отношения, затрагивающие публичные интересы, регулируются публичным правом. Публично-правовая деятельность государства в области банковской сферы направлена прежде всего на защиту конституционных прав граждан, стабильности банковской и финансовой системы в целом. Можно сказать, что нормы частного права охраняют интересы конкретных физических лиц и их групп, а нормы публичного нрава – общественные интересы, т.е. интересы неограниченного круга лиц.
Совокупность юридических норм, регулирующих образование и деятельность банков и прочих кредитных организаций, составляет банковское право. Внутри системы банковского нрава правовые нормы группируются в различные правовые институты и субинституты, такие как институт банковского вклада, институт банковского счета, институт безналичных денег и др. Банковское право как отрасль права в своем составе имеет присущие только ему правовые нормы, однако в него входят нормы конституционного права, административного, гражданского, финансового и уголовного права. Таким образом, его можно назвать комплексной отраслью права.
Правовой основой современной российской банковской системы служит Конституция РФ и ГК РФ. Так, конституционные нормы определяют органы, уполномоченные выполнять функции управления кредитно-банковской системой, порядок их образования и пр. В Конституции РФ отражены статус, задачи, функции и принципы организации и деятельности, права и обязанности ЦБ РФ.
В ГК РФ определяются правовое положение субъектов, осуществляющих свою деятельность в кредитной сфере, порядок проведения их государственной регистрации, правила проведения сделок, общие правила о договорах и обязательствах, вопросы займа и кредита и др. Отдельные главы, в частности гл. 25 и гл. 26 ГК РФ, посвящены ответственности за нарушение обязательств и прекращению обязательств. Глава 46 ГК РФ посвящена вопросам наличных и безналичных расчетов.
Отдельные моменты банковской деятельности регламентируются УК РФ. Статьями УК РФ обеспечивается защита от общественно опасных посягательств на права и интересы государства и иных субъектов, осуществляющих свою деятельность в кредитно-банковской сфере, а также юридических и физических лиц, пользующихся услугами банков и иных кредитных учреждений. Например, УК РФ предусматривает наказание за незаконную банковскую деятельность и осуществление банковской деятельности без регистрации (ст. 172), а ст. 187 предусматривает ответственность за подделку пластиковых карт и платежных документов. Ряд других статей предусматривают уголовную ответственность за преступления в сфере банковской деятельности.
Отдельные виды банковских операций регламентируются нормативными правовыми актами, например Федеральным законом № 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Данный закон определяет понятие, виды лизинга, правовые основы лизинговых платежей, объекты и субъекты лизинговой сделки. Федеральный закон № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге) недвижимости" регламентирует развитие ипотечного кредитования в Российской Федерации, Закон о валютном регулировании раскрывает суть валютных операций, проводимых коммерческими банками.
Практически все основные банковские законодательные акты призваны обеспечить управление банковской системой и регламентировать банковские правоотношения. Так, Закон о ЦБ РФ устанавливает правовой статус ЦБ РФ, принципы его организации, основные задачи и функции, взаимоотношения с органами государственной власти и др. Закон о банках дает понятие кредитной организации, банка и небанковских кредитных организаций, перечень банковских операций, принципы взаимоотношений кредитных организаций с клиентами и государством, порядок создания кредитной организации, ее регистрации и лицензирования и пр.
Немалую роль в регулировании банковской деятельности и банковских правоотношений играют многочисленные нормативные акты ЦБ РФ, которые являются обязательными для субъектов банковских правоотношений, к которым относятся только те лица, которые в законодательстве обозначены как элементы банковской системы. Для остальных субъектов, которые в ходе своей деятельности включаются в правоотношения, возникающие по поводу функционирования денежной системы, обязательность нормативных актов ЦБ РФ означает, что их нельзя игнорировать. Кроме того, следует иметь в виду Определение КС РФ № 268-0 "По запросу Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности части третьей статьи 75 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”". В данном Определении КС РФ говорится, что ЦБ РФ "осуществляет банковское регулирование, надзор и контроль посредством принятия нормативно-правовых актов и индивидуально-правовых (ненормативных) актов", т.е. осуществляет полномочия, которые по своей природе относятся к функциям государственной власти, и... "нормотворческие полномочия Банка России предполагают его исключительные права и обязанности по установлению обязательных для органов государственной власти, всех юридических и физических лиц правил поведения по вопросам, отнесенным к его компетенции и требующим правового регулирования".
Банковская деятельность как совокупность банковских операций и услуг весьма многогранна. В среднем коммерческий банк осуществляет до 200 операций. Такое разнообразие операций и услуг приводит к возникновению многочисленных и разнообразных по своей природе банковских правоотношений.
Основаниями возникновения банковских правоотношений могут являться:
– норма закона (например, реализация кредитно-денежной политики государства или формирование обязательных резервов);
– административный акт (например, выдача лицензии или ее отзыв);
– договор или односторонняя сделка;
– причинение вреда и др.
В настоящее время ученые-юристы не пришли к единому мнению по определению понятия "банковские отношения", однако по принципиальным вопросам они не расходятся и можно принять следующее определение.
Банковские отношения – это урегулированные частными и публичными нормами права общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности банков и иных кредитных организаций, реализующих свой специфический правовой статус и использующих деньги и иные финансовые средства как средства обращения, сбережения и как товар. Суть правового регулирования данных отношений заключается в установлении целесообразных отношений между субъектами банковской сферы деятельности через предоставление им субъективных юридических прав и возложение субъективных юридических обязанностей, чтобы вызвать соответствующее поведение.
Банковские отношения издавна делят на две группы:
– горизонтальные – это частноправовые отношения, возникающие между кредитными организациями и их клиентами, межбанковские отношения и отношения между кредитными организациями и ЦБ РФ;
– вертикальные – это публично-правовые отношения, возникающие между кредитными организациями и ЦБ РФ в связи с осуществлением им банковского регулирования и надзора.
Банковские правоотношения в зависимости от оснований классификации делятся на различные виды.
Так, в зависимости от субъектного состава выделяются следующие банковские правоотношения:
– между банками и клиентами;
– между двумя коммерческими банками по поводу осуществления банковских операций;
– между ЦБ РФ и банками;
– между банками по поводу создания союзов, ассоциаций, клиринговых палат и других производных образований;
– между ЦБ РФ и Правительством РФ – отношения взаимного представительства;
– между ЦБ РФ и высшими органами представительной власти – отношения, касающиеся назначения на должность и отчета.
В зависимости от характера банковских операций банковские правоотношения классифицируются:
– на пассивные банковские операции, в которых банк выступает должником (институт банковского вклада, банковского счета, выпуск ценных бумаг);
– активные банковские операции, в которых банк участвует как кредитор (кредитные договоры и договоры об уступке денежного требования);
– посреднические банковские операционно-расчетные правоотношения;
– вспомогательные банковские операции (правоотношения по поводу оказания информационных и иных услуг).
В зависимости от содержания правоотношения могут быть:
– имущественные, связанные с денежными средствами как видом имущества;
– неимущественные, связанные с обеспечением режима банковской тайны, использованием тех или иных наименований, защитой деловой репутации банка, присвоением рейтинга и др.;
– организационные, связанные с построением внутренней организационной структуры самого банка и банковской системы в целом.
Другим важным элементом банковских правоотношений является их содержание: в основном эго субъективные права и юридические обязанности. При этом следует иметь в виду, что возникновение субъективных прав одновременно влечет появление у субъекта и юридических обязанностей.
Рассмотрим более конкретно права и обязанности субъектов банковских правоотношений.
Клиенты банка имеют субъективное право:
– вносить деньги на счета и во вклады кредитных организаций;
– давать указание о списании, о зачислении денег;
– получать информацию об операциях по счетам и вкладам;
– использовать электронные средства платежа и пр.;
– требовать от банка заключения договора банковского счета;
– требовать соблюдения сроков проведения операций;
– требовать совершения всех операций в соответствии с банковскими правилами и договорами;
– при нарушении прав клиента он получает право – притязание (т.е. возможность обращения к органам государственного принуждения с требованием исполнения соответствующей обязанности – уплаты процентов за пользование денежными средствами, возмещения причиненных убытков и пр.).
Одновременно с правами клиент банка имеет и субъективные обязанности. Одной из главных субъективных обязанностей клиента является неукоснительное соблюдение всех банковских правил и обычаев: в первую очередь это соблюдение установленных форм расчетов, предоставление (если это предусмотрено законом или договором) достоверной информации, исполнение определенных существующих публичных ограничений (лимит кассовой наличности, предельный размер расчетов наличностью и др.).
Что касается субъективных обязанностей банка, то это прежде всего проявление разумной заботливости и добросовестности по отношению к интересам клиентов (обеспечить наиболее выгодные для клиента условия размещения денежных средств, установить удобный для клиента режим осуществления операций и др.).
Вместе с тем банк обладает и публичными правами. Так, банк обязан (и может) сообщать соответствующим государственным органам информацию об открытых счетах, арестовывать денежные средства клиентов по соответствующим документам, совершать операции в установленном порядке и в установленные сроки и др.
Таким образом, говоря о правовом регулировании отношений в области банковской деятельности, можно констатировать, что в рамках юридического подхода правовое регулирование – это не что иное, как осуществляемое при помощи системы правовых норм и методов результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в сфере банковской деятельности в целях их упорядочения, охраны и развития в соответствии с общественными интересами и потребностями.
Обеспечение банковского счета
Расчетно-кассовое обслуживание клиентов - это совокупность банковских операций, удовлетворяющих определенные потребности клиентов и направленных на извлечение прибыли.
Расчетно-кассовое обслуживание клиентов включает открытие счёта и ведение банковских счетов клиентов, в том числе:
· зачисление поступивших на имя владельца счета денежных средств;
· перечисление со счета денежных средств иным лицам и банкам;
· обеспечение сохранности денежных средств и других ценностей, принадлежащих клиенту и находящихся в банке;
· прием и выдачу денежной наличности;
· иные действия, предусмотренные законодательством и осуществляемые по соответствующим банковским счетам.
Клиент уплачивает банку вознаграждение за оказываемые ему операции расчетно-кассового обслуживания в соответствии с тарифами, утвержденными в банке. Плата за каждую операцию устанавливается отдельно. При расчетно-кассовом обслуживании банки выступают в качестве финансовых посредников между экономическими агентами. Банки, с одной стороны, предоставляют услуги по платежам своим клиентам, а с другой - сами являются клиентами банка, пользуясь его услугами для организации наличного денежного обращений и осуществления межбанковских расчетов по выполнению денежных требований и обязательств по собственным платежам и платежам.
Правовой основой осуществления расчетно-кассового обслуживания является наличие у банка лицензии банка и заключенного договора (договора на расчетно-кассовое обслуживание, банковского вклада (депозита), договора текущего (расчетного) банковского счета, договора корреспондентского счета или иного договора) между банком и клиентом.
После открытия клиентом счета в коммерческом банке банк предоставляет набор услуг, связанных с:
· открытием и ведением расчетного, текущего и других счетов клиента;
· организацией и проведением безналичных расчетов;
· выполнением операций с наличными деньгами.
Порядок открытия и круг операций, осуществляемых с расчетного или текущего счета, регламентируется Центральным банком России, а механизм функционирования соответствующего счета (возможность овердрафта и т. д.) определяется коммерческим банком по согласованию с конкретным клиентом и закрепляется договором по расчетно-кассовому обслуживанию.
В соответствии с договором банк принимает на себя ряд обязательств:
· проводить по счету клиента в пределах своей компетенции все виды банковских операций, предусмотренных действующим законодательством;
· обеспечивать сохранность всех денежных средств, поступивших на счет клиента;
· проводить операции по списанию средств со счета клиента по безналичным расчетам по его поручению;
· обеспечивать конфиденциальность информации о хозяйственной деятельности клиента и операциях, проводимых по его счету;
· выдавать клиенту выписки с его счета.
Расчетный, текущий или любой другой счет может открываться клиенту как за отдельную плату, так и бесплатно. За услуги по расчетному обслуживанию банк взимает с клиента плату в размере установленного договором фиксированного процента от суммы совершаемого платежа. Открытие расчетного счета в банке бесплатно предполагает, что последний сможет предоставлять клиенту широкий набор и других, платных, услуг, что компенсирует затраты на бесплатное проведение операций по расчетному счету.
Согласно российскому законодательству, клиент имеет право на свободный выбор банка для расчетно-кассового обслуживания и может открывать столько счетов, сколько ему необходимо.
На основании договора открываются:
· расчетные счета: коммерческим организациям и гражданам, имеющим статус предпринимателя;
· текущие счета: бюджетным организациям и, как правило, филиалам, представительствам, отделениям и другим обособленным подразделениям юридических лиц на основании их ходатайства и с указанием, какого рода операции будут производиться по этим счетам.
Расчетный счет - счет для осуществления предпринимательской деятельности, который открывается предприятиям, работающим на принципах коммерческого расчета и имеющим статус юридического лица. По этому счету осуществляются все операции, связанные с реализацией товаров и услуг, обеспечением их производства, производственными и иными расходами. На этот счет зачисляется выручка. С этого счета списываются деньги для выдачи заработной платы, оплаты стоимости приобретаемых комплектующих и др., уплачиваются налоги. Этот счет позволяет совершать практически любые операции, поскольку владелец сам определяет направления использования средств, время и размеры производимых операций в соответствии с действующим законодательством.
Кроме того, выделяют следующие разновидности расчетного счета в банке:
· счет для осуществления совместной деятельности;
· счет для выполнения работ по соглашениям о разделе продукции.
Особенностью счета для осуществления совместной деятельности является множественный состав его владельцев; конкретное содержание счета определяется договором о совместной деятельности или договором о простом товариществе. Счетом может распоряжаться один из участников договора, все участники в равной степени или все совместно. Совместное распоряжение счетом не распространено, поскольку предполагает получение согласия всех владельцев по каждому отдельному платежу. По счету осуществляются все операции, связанные с осуществлением совместной деятельности. Счет открывается и закрывается в соответствии с договором.
Счет для выполнения работ по соглашениям о разделе продукции открывается в отечественных и зарубежных банках в соответствии с Законом РФ «О соглашениях о разделе продукции» (ст. 15); особенностью этого счета является использование его исключительно для выполнения указанных работ. Этот счет открывается в рублях и в иностранной валюте. Для иностранных инвесторов предусматривается специальный порядок открытия и режим обслуживания счета, который по своей природе отнесен к валютным операциям.
По счету для выполнения работ по соглашениям о разделе продукции осуществляются операции по зачислению и хранению выручки, выплате налога на прибыль, платежам за пользование недрами. Остаток средств инвестор использует свободно по своему усмотрению. Если выручка получена в валюте, то правило об обязательной продаже и зачислении рублевого эквивалента на счет в случае использования счета для выполнения работ по соглашениям о разделе продукции не действует.
Текущий счет - это счет для финансирования некоммерческих юридических лиц, представительств, структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности. Текущий счет предназначен для хранения денег, целевого финансирования его владельца, а также расчетных операций.
По сравнению с владельцем расчетного счета самостоятельность владельца текущего счета существенно ограничена, поскольку он распоряжается средствами на текущем счете в строгом соответствии со сметой, утвержденной вышестоящей организацией.
По текущим счетам допускается совершение операций расчетного счета. Так, зрелищным предприятиям по месту гастролей открываются текущие счета, на которые зачисляется выручка.
Разновидностями текущего счета являются:
· бюджетные счета;
· инвестиционные и конверсионные счета.
Бюджетные счета - это счета, открываемые предприятиям и организациям при выделении им денежных средств из федерального, регионального или местного бюджетов для осуществления определенных видов деятельности. Формой предоставления денежных средств могут быть субсидии, субвенции, дотации или иные виды государственных ассигнований и финансирования, если оно не осуществляется путем зачисления денег на текущий или расчетный счет.
Особенностью этого вида счета являются два признака:
· целевое назначение зачисляемых денег, контролировать которые по общему правилу должен собственник денег или лицо (орган), которому это поручено, хотя нередко такой контроль незаконно возлагают на банки;
· ограниченный срок существования счета, составляющий один год, поскольку бюджет в России утверждается ежегодно, и это означает, что в конце года такие счета должны быть закрыты, а остатки по ним перечислены в бюджет.
Инвестиционные и конверсионные счета - это счета, владельцами которых являются предприятия по учету средств федерального бюджета, предоставляемых на возвратной и платной основе на финансирование конверсионных и инвестиционных программ.
Для открытия расчетного (текущего или иного) банковского счета в банке клиент представляет в банк, в соответствии с действующим законодательством и банковскими правилами и обычаями, следующие документы:
· заявление на открытие счета;
· копии устава, учредительного договора, протокола № 1 общего собрания, свидетельства о регистрации предприятия, приказа о назначении главного бухгалтера;
· справки о присвоении кодов (из Государственного комитета по статистике) и постановке на учет (из территориальных органов Министерства по налогам и сборам РФ);
· копии документов, подтверждающие регистрацию в Пенсионном фонде, Фонде занятости населения, Фонде обязательного медицинского страхования, Фонде социального страхования;
· две карточки с образцами подписей и оттиска печати.
Учредительные документы должны быть удостоверены нотариальными или регистрирующими органами. При заполнении банковских карточек подписи фиксируются только в присутствии нотариуса или должностного лица вышестоящей организации. Банковские карточки могут быть заполнены так же как и заявление - от руки. Право первой подписи принадлежит руководителю предприятия или его заместителю, право второй - главному бухгалтеру, а при отсутствии этой должности в штате - лицу, на которое возложено ведение бухгалтерского учета. Предоставление права подписания документов указанным лицам должно быть оформлено приказом по предприятию. Наличие этих двух подписей на расчетных документах - важнейшее условие для принятия их к исполнению банком. Если на предприятии вместо должности главного бухгалтера предусмотрена должность с иным названием, то об этом должна быть сделана отметка в карточке. Если в штате предприятия нет должности бухгалтера или лица, выполняющего его функции, фиксируется лишь подпись руководителя. В случае открытия подразделению расчетного субсчета вместе с банковскими карточками в банк представляются приказ головного предприятия о создании подразделения и заявление с перечислением тех операций, которые разрешается совершать по этому субсчету.
При открытии и расчетного субсчета, и текущего счета в банк также представляется утвержденный головной организацией устав подразделения. Банковские карточки в случае открытия расчетного субсчета и текущего счета заверяются вышестоящей организацией, ее печатью, нотариальное заверение при этом не требуется.
Кредитная организация (банк) открывает клиенту банковский счет на условиях, согласованных с обеими сторонами. Кредитная организация не вправе отказать клиенту в открытии счета, если совершающиеся по нему операции предусмотрены законом, учредительными документами и лицензией банка, за исключением тех случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка технической и производственной возможности принять на расчетно-кассовое обслуживание.
Открытие счета происходит на основании договора о расчетно-кассовом обслуживании, заключаемом между банком и клиентом.
В соответствии с заключенным договором банк берет на себя обязательства:
· по своевременному комплексному расчетно-кассовому обслуживанию в соответствии с действующими нормативно-правовыми документами (проведение расчетов, выдача денежных и расчетных чековых книжек, выписок из лицевых счетов, осуществление почтовых и телеграфных услуг и др.);
· по обеспечению сохранности всех денежных средств, поступивших на счет клиента, и возврата их по первому требованию клиента, что гарантируется всем движимым и недвижимым имуществом банка, его денежными фондами и резервами, а также мерами, осуществляемыми им для обеспечения своей стабильности и ликвидности;
· по обеспечению банковской тайны о счетах и операциях клиента.
Клиент соответственно обязуется:
· представлять в банк документы, необходимые для открытия и ведения счета;
· соблюдать действующее законодательство и имеющие обязательную юридическую силу для банков и юридических лиц, осуществляющих расчеты, нормативные акты по вопросам расчетного обслуживания, осуществления безналичных расчетов и кассовых операций;
· представлять в банк в установленные сроки бухгалтерскую и статистическую отчетность и другие документы, необходимые для организации расчетно-кассового обслуживания;
· предварительно в письменной форме уведомить банк о закрытии счета и др.
Как правило, расчетно-кассовое обслуживание осуществляется банками платно. В этом случае в договоре предусматривается специальный раздел о стоимости услуг и порядке расчетов за них. В договорах может предусматриваться плата за открытие счета, комиссионные за операции по расчетному счету (определенный процент от суммы дебетового оборота или от количества и вида обрабатываемых документов), за кассовое обслуживание клиентов (определенный процент от суммы выдаваемой наличности). Договор может включать размер процентной ставки, уплачиваемой клиентами за стабильный минимальный или средний остаток средств на расчетном счете клиента.
В договоре на расчетно-кассовое обслуживание предусматривается ответственность обеих сторон за невыполнение взятых на себя обязательств. Так, банк несет ответственность за несвоевременное или неправильное списание средств со счета клиента или зачисление банком сумм, причитающихся клиенту.
Клиент, в свою очередь, несет ответственность:
· за достоверность документов, представляемых для открытия счета и ведения операций по нему;
· за несвоевременное предоставление кассового прогноза на предстоящий квартал;
· за нарушение сроков оплаты услуг, оказываемых банком; за неполучение наличных денег, забронированных банком для него в день, указанный в заявке, и др.
В договоре могут фиксироваться размеры штрафов за каждое из перечисленных нарушений как для одной, так и для другой стороны. В договоре предусматривается порядок разрешения споров, срок его действия и особые или дополнительные условия.
После предоставления всех указанных документов на открытие счета, подписания договора на расчетно-кассовое обслуживание по распоряжению управляющего банком счету предприятия присваивается номер и заводится лицевой счет для учета его средств.
При переоформлении счета в связи с реорганизацией (слияние, присоединение и т.д.) в банк представляются те же документы, что и при открытии счета.
При изменении наименования или подчиненности необходимо не позднее месяца со дня переименования или изменения подчиненности представить заявление владельца счета о соответствующих изменениях и копию данного решения.
Закрытие счета может быть осуществлено по решению владельца счета, собственника имущества предприятия, банка, арбитражного суда. По инициативе клиента договор банковского счета, может быть, расторгнут в любое время и без всяких условий.
Банк может расторгнуть договор о расчетно-кассовом обслуживании в следующих случаях, если это специально предусмотрено договором:
· несоблюдение требования минимального размера остатка по счету;
· в течение месяца со дня предупреждения об этом клиента банка;
· отсутствии операций по счету в течение года.
Прекращение договорных отношений осуществляется в два этапа:
1) расторжение договора;
2) закрытие счета.
В семидневный срок после расторжения договора остаток, имеющийся на счету, должен быть либо выдан клиенту, либо перечислен на другой счет.
Счет может быть закрыт при признании предприятия банкротом, в случае принятия решения о запрете деятельности данного субъекта хозяйствования и в других предусмотренных законом случаях:
· при изменении характера деятельности, связанном с утратой хотя бы одного из признаков, необходимых для данного вида счета;
· по решению органа, создавшего предприятие.
При переходе предприятия на расчетное обслуживание в другой банк необходимо поставить в известность свой банк. В этом случае в новый банк перечисляются остатки средств по счетам, передаются документы по открытию расчетного счета, неоплаченные документы. Если у предприятия имеется кредитная задолженность перед банком, то при переходе на обслуживание в другой банк оно обязано возвратить ссуду или получить согласие банка-кредитора на переоформление обязательств по погашению кредита без изменения сроков.
Кроме договора банковского счета между предприятием и банком может быть заключен договор банковского вклада, по которому банк берет на себя обязательства хранения денежных средств, выплаты по ним доходов, возвращения данных сумм по требованию, выполнения поручений вкладчика по расчетам по вкладу. Вклад может быть внесен предприятием на определенный срок, с правом досрочного получения под меньший процент дохода либо для целевого использования данных средств в соответствии с поручением предприятия. Банковский вклад может быть оформлен депозитным сертификатом, который представляет собой письменное свидетельство банка о вкладе, удостоверяющее право вкладчика или его преемника на получение суммы депозита и процентов по нему по истечении установленного срока.
Обеспечение банковской безопасности
Банки относятся к тем сферам деятельности, которые характеризуются повышенным риском. Безопасность банка включает в себя два основных направления - физическую и информационную безопасность.
К физической безопасности относятся:
• охрана помещений, офисов, специальных хранилищ и т.п.;
• обеспечение защиты инкассации;
• входной контроль за доступом в банк и его помещения;
• противопожарные средства;
• отбор надежных, профессионально подготовленных людей при приеме на работу;
• проведение специальных мероприятий и др.
Информационная безопасность включает в себя:
• создание системы защиты информации банка;
• деловая разведка;
• анализ необходимой для эффективного функционирования банка информации;
• целенаправленное распространение информации о банке с целью повышения эффективности его функционирования.
Оба направления безопасности взаимосвязаны. Обеспечение безопасности банков - практическое использование всех средств и методов, гарантирующих в максимально возможной степени его физическую и информационную безопасность. Защите подлежат все виды ресурсов банка: информационные, финансовые, материальные и персонал.
Выполнение главной цели банка по обеспечению безопасности банка достигается решением ряда задач:
• установление контакта с территориальными правоохранительными органами;
• привлечение органов внутренних дел для охраны банка;
• установление современных технических средств охраны и наблюдения, защитных сооружений, систем электронного оповещения;
• проведение профилактической работы с персоналом;
• создание системы, исключающей утечку информации;
• обеспечение сохранности коммерческой тайны, сохранение банковской тайны.
Однако не стоит отождествлять безопасность банка лишь с ограждением его от физических преступных действий. Важное значение имеет экономическая безопасность конкретного банка в аспекте его финансовой и социально-экономической ответственности.
Поэтому органами государственного управления создана специальная система экономической безопасности банка, которая включает в себя:
• установление правил учреждения и закрытия банка;
• исполнение обязательных экономических нормативов;
• установление порядка и формы отчетности;
• надзор за деятельностью банка;
• обеспечение защиты вкладов;
• предупреждение кризиса банка и его оздоровление.
Созданием данной системы экономической безопасности банка государство преследует цель не допустить наступление негативных последствий по причине проявления персоналом банка халатности, некомпетентности или злого умысла. Обеспечить безопасность банка можно только на основе комплексного подхода. Главная цель любого банка - сохранение и преумножение капиталов с целью получения максимально возможной прибыли и обеспечение необходимого для этого эффективного функционирования банка. При этом понятие прибыльность и риск вступают в существенную взаимосвязь, потому как чем более прибыльным является вложение, тем более значительным является риск, сопутствующий сделке.
Центральный банк, находится в собственности и действует исключительно в интересах. Современная роль банка в экономике страны заключается в денежном авансировании расширенного воспроизводства посредством обеспечения потребностей народного хозяйства в денежных средствах для реализации совокупного общественного продукта и дохода страны.
Основными целями деятельности банка является:
• защита и обеспечение устойчивости белорусского рубля, в том числе его покупательной способности и курса по отношению к иностранным валютам;
• развитие и укрепление банковской системы;
• обеспечение эффективного, надежного и безопасного функционирования платежной дисциплины.
Получение прибыли не является основной целью деятельности банка.
Подотчетность банка Президенту заключается в следующем:
• утверждение Президентом устава банка, изменений и дополнений к нему;
• назначение с согласия Совета Собрания на должность Председателя и членов Правления банка и освобождение их от должности с уведомлением Совета;
• определение Президентом аудиторской организации для проведения аудиторской проверки банка, утверждение Президентом годового отчета банка с учетом аудиторского заключения и распределения прибыли банка.
Основными задачами банка на данном этапе развития экономики страны являются:
• участие в разработке и реализации денежно-кредитной политики государства;
• поддержание стабильности денежного обращения;
• обеспечение устойчивости курса рубля по отношению к иностранным валютам;
• создание государственного фонда золотовалютных резервов;
• использование методов денежно кредитного управления банковской системой для развития рыночной экономики.
Выполнение этих задач осуществляется на основе эмиссии денег, кредитования коммерческих банков, продажи и покупки золота и иностранных валют и поддержания внутренней и внешней покупательной способности денежной единицы.
Статью подготовила специалист по международным стандартам финансовой отчетности Меликова Мария Марковна. 
