Для работодателя заключение гражданско-правового договора имеет ряд преимуществ:
- работодатель не обязан предоставлять исполнителю гарантии и компенсации, которые предусмотрены действующим трудовым законодательством;
- на сумму вознаграждения по гражданско-правовому договору не начисляется единый социальный налог в части, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ (ФСС РФ) (п. 3 ст. 238 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ)), и страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ст. 5 Федерального закона № 125ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»). В частности, если исполнителем является предприниматель без образования юридического лица, то работодатель освобожден от исполнения обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию, перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц по доходам, выплачиваемых в рамках гражданско-правового договора.
Характерные особенности гражданско-правового договора:
- предмет гражданско-правового договора — конечный результат, т. е. выполнение конкретных работ или оказание услуг;
- гражданско-правовой договор заключается на время выполнения работ или оказания услуг;
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
- вознаграждение выплачивается только по окончании выполненной работы (или выплачивается аванс, а окончательный расчет производится по выполнении работ или оказании услуг).
При заключении договора гражданско-правового характера включение исполнителя в штат не допускается, запись о работе в трудовой книжке не производится.
Разновидностью гражданско-правового договора является договор подряда. По такому договору одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ)). К отдельным видам подряда относятся: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд.
Также к договорам гражданско-правового характера относятся договоры возмездного оказания услуг. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Ценой договора подряда или договора возмездного оказания услуг является общий размер платы за выполненные работы или оказанные услуги и определяется при заключении договора.
Из выше перечисленного следует, что если в договоре не предусмотрено выполнение одной стороной по заданию другой стороны определенной работы, оказание конкретной услуги, имеющей конечный результат, то речь идет о трудовом договоре.
Заключение трудового договора
Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.
В трудовом договоре обязательно указываются фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор.
Существенными условиями трудового договора являются:
- место работы (с указанием структурного подразделения);
- дата начала работы;
- наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ;
- права и обязанности работника;
- права и обязанности работодателя;
- характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
- режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);
- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
- виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.
В трудовом договоре могут предусматриваться условия об испытании (испытательном сроке), о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя, а также иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.
В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.
Трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.
В отличие от гражданско-правового договора, характерными особенностями трудового договора являются:
- прием сотрудника на работу по определенной должности или профессии осуществляется согласно штатному расписанию (в ряде случаев возможно принятие на работу на внештатную должность) с соответствующей записью в трудовой книжке;
- предметом трудового договора является сам процесс труда сотрудника по определенной специальности в течение неопределенного времени (бессрочный трудовой договор) или длительного времени (срочный трудовой договор на год или более);
- сотрудник принимает на себя обязанности соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка, трудовую дисциплину;
- сотрудник обеспечивается рабочим местом, необходимыми для выполнения работ материалами, инструментами;
- сотруднику выплачивается заработная плата за отработанное и за неотработанное время (например, простой не по вине работника, период временной нетрудоспособности, ежегодный отпуск);
- на сотрудников автоматически распространяются все предусмотренные законодательством гарантии.
Трудовой договор заключается с лицами, достигшими возраста 16 лет. В случаях получения основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор может быть заключен с лицами, возраста 15 лет. С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения (ст. 63 ТК РФ).
Возрастной порог является единственным ограничением при приеме на работу. Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Также запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.
В соответствии с федеральными законами основанием для отказа принятия на работу могут служить:
- отсутствие вакансии;
- отсутствие у претендента на рабочее место необходимых деловых качеств (квалификации, личностных качеств, состояния здоровья и т. д.);
- отсутствие соответствующего образования;
- отсутствие опыта работы по данной специальности и т. д.
Запрещено принимать лиц, не достигших возраста 18 лет, на должности, работа на которых предполагает обязательное заключение письменного договора о полной материальной ответственности (ст. 244 ТК РФ). Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества, а также Перечень работ, при выполнении которых может вводиться полная коллективная (бригадная) материальная ответственность за недостачу вверенного работникам имущества, утверждены постановлением Минтруда России № 85.
Статья 253 ТК РФ ограничивает применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями Труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утвержден постановлением Правительства РФ № 162.
При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:
- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
- трудовую книжку (за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства);
- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
- документы воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу);
- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки).
При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем. Трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.
Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.
Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.
Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).
При приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, имеющими отношение к трудовой функции работника, и коллективным договором.
Особенности оформления трудовых отношений с иностранными гражданами
Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (п. 3 ст. 62 Конституции РФ).
В соответствии с Федеральным законом № 115ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 115ФЗ), иностранным гражданином является физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.
Работодатели имеют право привлекать иностранных работников только при наличии соответствующего разрешения (п. 4 ст. 13 Закона № 115ФЗ). А иностранный работник, в свою очередь, может осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:
1) постоянно проживающих в Российской Федерации (лиц, получивших вид на жительство);
2) временно проживающих в Российской Федерации (лиц, получивших разрешение на временное проживание);
3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).
Заказчиком работ (услуг) в соответствии с федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве заказчика работ (услуг) может выступать, в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.
Временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание.
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, или его территориальными органами при наличии заключения соответствующего территориального органа федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения.
Временно пребывающему в Российской Федерации иностранному гражданину разрешение на работу выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел, при условии внесения работодателем, или заказчиком работ (услуг) на специально открываемый федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, счет средств, необходимых для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации.
Порядок выдачи разрешения на работу и перечень документов, представляемых одновременно с заявлением о выдаче разрешения на работу, утверждаются Правительством РФ.
Разрешение на работу является документом, подтверждающим право иностранного гражданина на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности (гражданин, наделенный таким правом, далее именуется — иностранный работник) или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Разрешение на работу выдается иностранному гражданину, достигшему 18-летнего возраста.
Иностранный гражданин может получить разрешение на работу, если он зарегистрирован в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя и намерен осуществлять предпринимательскую деятельность без образования юридического лица либо привлекается в качестве иностранного работника работодателем или заказчиком работ (услуг) по трудовым договорам или гражданско-правовым договорам в пределах численности, установленной в разрешении на привлечение и использование иностранных работников для осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации.
Разрешение на работу выдается работодателю или заказчику работ (услуг) для каждого иностранного работника, а также иностранному гражданину, зарегистрированному в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя.
Разрешение на работу выдается при условии внесения работодателем или заказчиком работ (услуг) в установленном порядке средств, необходимых для обеспечения выезда каждого иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации.
Работодателем или заказчиком работ (услуг) может выступать иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя.
После выезда иностранного работника из Российской Федерации указанные выше средства возвращаются работодателю или заказчику работ (услуг) по истечении срока договора, а иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, по предъявлении проездных документов, подтверждающих оплату выезда иностранного работника из Российской Федерации.
Работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранный работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:
1) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников;
2) обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу;
3) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации;
4) уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику;
5) содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);
6) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы Российской Федерации или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного Законом № 115ФЗ порядка привлечения и использования иностранных работников;
7) направлять в федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами внутренних дел, или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров;
8) направлять в федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами внутренних дел, или его территориальный орган и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.
Чтобы получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы на территории субъекта Российской Федерации, работодатель должен обратиться в Государственное учреждение — центр занятости населения того субъекта Российской Федерации, в котором организация или индивидуальный предприниматель осуществляет деятельность и где планируется использовать труд иностранцев, с вынесением предложения о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, с учетом которого территориальный орган Минтруда России по вопросам занятости населения выдает работодателю заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников на территории субъекта Российской Федерации.
Согласно Инструкции об организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости населения заключений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, утвержденной приказом Минтруда России № 175, в центр занятости населения необходимо представить:
- заявление, оформленное на бланке усыновленного образца;
- копию свидетельства о регистрации — для юридического лица;
- копию свидетельства о регистрации в качестве предпринимателя и документ, удостоверяющий личность, — для физического лица.
При обращении работодателя непосредственно в территориальный орган Минтруда России по вопросам занятости населения прием документов осуществляется в том же порядке.
В случае положительного заключения работодатель обращается в Федеральную миграционную службу России за разрешением на привлечение иностранной рабочей силы.
В соответствии с Положением о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы, утвержденным Указом Президента РФ № 2146 работодатель должен представить в Федеральную миграционную службу России:
- заявление;
- предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы;
- проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников.
В соответствии с п. 5 ст. 16 Закона № 115ФЗ на основании полученного разрешения на привлечение иностранных работников по ходатайству работодателя органы МВД России выдают приглашение на въезд в Россию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности. Отметим, что вместе с ходатайством работодатель должен предоставить гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.
Работодатель обязан получить разрешение на работу для каждого иностранца. Для этого необходимо внести на специальный счет, открываемый органами МВД России, средства для обеспечения выезда иностранного работника из России соответствующим видом транспорта (п. 5 ст. 18 Закона № 115ФЗ).
Разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется МВД России в случае, если данный иностранный гражданин:
1) выступает за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, иными действиями создает угрозу безопасности Российской Федерации или граждан Российской Федерации;
2) финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность;
3) в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы Российской Федерации либо депортации;
4) представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения;
5) осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо преступления, рецидив которого признан опасным;
6) имеет непогашенную или неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления на территории Российской Федерации либо за ее пределами, признаваемого таковым в соответствии с федеральным законом;
7) неоднократно (два и более раза) в течение одного года привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в части обеспечения режима пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации;
8) выехал из Российской Федерации в иностранное государство для постоянного проживания;
9) находится за пределами Российской федерации более шести месяцев;
10) является больным наркоманией, либо не имеет сертификата отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), либо страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих.
Перечень таких заболеваний и порядок подтверждения их наличия или отсутствия утверждаются Правительством РФ.
Работодатель, получив указанные выше разрешения, вправе заключить с иностранным гражданином трудовой либо гражданско-правовой договор. Обычно договор заключается на срок пребывания иностранца на территории России. Работодатель обязан в течение 10 дней уведомить налоговую инспекцию о приеме на работу иностранного гражданина. Срок считается со дня заключения трудового договора.
При приеме на работу иностранца работодатель вправе требовать следующие документы: документ, удостоверяющий личность, и документ об образовании. Документы должны быть переведены на русский язык, перевод должен быть заверен российским нотариусом, посольством (консульством) России в стране, в которой был выдан данный документ, или другим органом, имеющим соответствующие полномочия. В течение пяти дней работодатель Обязан завести трудовую книжку на иностранного работника в соответствии с постановлением Правительства РФ № 225 «О трудовых книжках». Запрещено требовать от лица, поступающего на работу, документы, не предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ.
Следует отметить, что для граждан Республики Беларусь установлен тот же порядок трудоустройства на территории Российской Федерации, что и для граждан России (решение Высшего Совета Сообщества Беларусь России N9 4, а также ст. 18 Устава Союза Беларуси и России). Таким образом, по сути, граждан Беларуси можно приравнять к иногородним работникам (гражданам России), приезжающим, например, в Москву на заработки.
За нарушение порядка привлечения и использования в России иностранной рабочей силы предусмотрен административный штраф в размере от 10 до 20 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ).
Статью подготовила руководитель отдела подбора персонала Толмачёва Диана Глебовна. 
