В теории права принято выделять материальные и формальные источники права. Под материальными источниками понимаются те силы, которые творят закон, те истоки, которые питают нормы права, те материалы, которые положены в основу того или иного законодательства.
Вопрос о материальных истоках уголовно-правовых норм является достаточно спорным. Не вдаваясь в дискуссию по этому поводу, отметим, что, прежде всего материальным источником уголовно-правовых норм является государственная власть. Нормы права создаются в процессе правотворчества, которое является направлением государственной деятельности.
Согласно Конституции РФ, право законодательной инициативы принадлежит только органам законодательной, исполнительной или судебной государственной власти страны, а также законодательным органам субъектов РФ. Законодательными функциями обладают также лишь органы государственной власти.
Таким образом, содержание норм права представляет собой властное веление государства и поддерживаемое, обеспечиваемое силой государственных органов.
Государственная законотворческая деятельность основана на правосознании, которое также можно рассматривать в качестве одного из материальных источников уголовно-правовых норм.
Правосознание — это относительно самостоятельная форма общественного сознания, которая представляет собой совокупность идей, взглядов, представлений и чувств, выражающих отношение людей к праву. Правосознание включает в себя два элемента: правовую идеологию и правовую психологию. Правосознание играет значительную роль в процессе правотворчества, ибо прежде, чем создавать государственно-властные правовые предписания, нужно осознание закономерностей общественного развития и необходимости их правового регулирования.
Формальные источники права представляют собой внешний образ, в котором выступают правовые нормы в реальной действительности. Если материальные источники характеризуют содержание уголовно-правовых норм, то формальные — их форму. Единственным источником уголовного права является уголовный закон. Данный вывод вытекает, прежде всего, из содержания ч. 1 ст. 1 УК РФ: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Об этом же свидетельствует ст. 3 УК РФ: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом».
Тезис о том, что уголовный закон является единственным источником уголовного права, настолько общепризнан в теории уголовного права, что стал аксиоматичным. Между тем это положение, на наш взгляд, требует доказательств.
В общей теории права к числу источников права относят нормативные подзаконные акты, обычай, нормы международного права и судебную практику.
В современный период не является формальным источником уголовного права обычай. В истории уголовного права обычай предшествовал писанному праву. Как отмечал Н. С. Таганцев, «в первичную эпоху это обычное право составляет единственный источник правообразования; целые века живет оно в форме устного неписаного права, но и закрепленное в письменной форме не теряет своего основного характера».
В более позднюю эпоху формирования государства и выделения самостоятельной законодательной власти обычное право составляет главный материал, из которого черпает законодатель. Обычай становится законом. Таким образом, обычай становится источником уголовного права лишь тогда и постольку, когда и поскольку он был признан и санкционирован государством. Следовательно, обычай — это материальный источник уголовно-правовых норм, но не его формальный источник.
На наш взгляд, к числу материальных, но не формальных источников уголовного права следует отнести Конституцию РФ. Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ она «имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации».
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Указание на прямое действие Конституции привело к тому, что судебные органы при вынесении приговоров напрямую руководствовались положениями Конституции РФ.
Таким образом, решение по уголовному делу было вынесено не на основе норм уголовного права, а на основе норм Конституции. Но это не дает оснований считать конституционные нормы источниками уголовного права. Конституция не содержит уголовно-правовых норм и вообще норм охранительного характера. Однако согласно ч. 2 ст. 1 УК РФ уголовный закон основывается на Конституции РФ. Именно положения Конституции предопределяют во многом положения уголовного закона.
Так, закрепленный в Конституции РФ приоритет защиты интересов личности определил во многом структуру Особенной части УК РФ, где на первое место были поставлены преступления против личности, а не преступления против государства, как это было в УК РСФСР, и даже не преступления против мира и безопасности человечества, которые по характеру и степени общественной опасности несоразмерны с любыми, даже самыми тяжкими преступлениями против конкретных индивидов.
Положения Конституции РФ повлекли за собой многие новеллы уголовного законодательства, касающиеся, в частности, действия закона в пространстве, действия закона по кругу лиц, ответственности за недонесение о совершенных преступлениях и целый ряд других. Сказанное позволяет сделать вывод, что, не являясь формальным источником уголовного права, Конституция РФ служит тем материальным источником, из которого уголовно-правовые нормы черпают свое содержание.
Такими же источниками, по нашему мнению, выступают общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры. Вопрос о признании международно-правовых норм в качестве источника уголовного права особенно обострился после принятия Верховным Судом РФ постановления № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», а также Федерального закона № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ».
При решении этого вопроса следует рассмотреть отдельно: а) общепризнанные принципы и нормы международного права и б) международные договоры.
Согласно ч. 2 ст. 1 УК РФ Уголовный кодекс РФ основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права.
Под общепризнанными принципами международного права понимаются основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Международное право и Пленум Верховного Суда РФ относят к общепризнанным принципам международного права, в частности, принцип всеобщего уважения прав и свобод человека, принцип добросовестного выполнения международных обязательств.
Под общепризнанными нормами международного права понимаются правила поведения, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательных.
Общепризнанные принципы и нормы международного права закреплены, прежде всего, в Уставе ООН, Декларации о принципах международного права, касающихся дружеских отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН. Парижской хартии для новой Европы и ряде других документов.
Общепризнанные принципы и нормы международного права, касающиеся уголовного права, можно найти в таких документах, как Декларация Совета Безопасности ООН о глобальных усилиях по борьбе с терроризмом. Политическая декларация специальной сессии Генеральной Ассамблеи ООН по наркотикам. Декларация о преступности и общественной безопасности. Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений и ряде других документов Организации Объединенных Наций и ее специальных комитетов, занимающихся международным противодействием преступности.
Следует отметить, что в действующем УК РФ получили свое воплощение и закрепление, основные общепризнанные принципы и нормы международного права. В частности, общепризнанный в международном праве и международном сообществе принцип всемерного уважения прав человека нашел свое закрепление в: ч. 1 ст. 2, в которой среди других задач уголовного законодательства названа задача охраны прав и свобод человека и гражданина; в ст. 4 как принцип равенства граждан перед законом; в ст. 6 и 7, где в качестве основных принципов уголовного права закреплены принципы справедливости и гуманизма.
Данный общепризнанный принцип международного права определил в значительной степени и структуру Особенной части УК РФ, в которой на первое место поставлен раздел «Преступления против личности».
Значит ли это, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются формальными источниками уголовного права? Думается, что нет. Согласно ч. 2 ст. 2 УК РФ уголовно-правовые нормы определяют, «какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями и устанавливают виды наказания и иные меры уголовно-правового характера за совершения преступлений».
Как видно из сказанного выше, ни общепризнанные принципы, ни общепризнанные нормы международного права не дают описания видов общественно-опасного поведения и тем более не определяют наказание за таковое. Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного права, являясь материальными источниками уголовного законодательства, не являются и не могут являться формальными источниками уголовно-правовых норм.
Сложнее решается вопрос о международных договорах как источниках уголовного права. В процессе подготовки Уголовного кодекса предпринимались попытки рассматривать международно-правовые нормы в качестве формальных источников уголовного права. В частности, один из проектов содержал норму, в соответствии с которой ратифицированные Россией нормы международного права имеют приоритет над российским уголовным законодательством для государства, суда и гражданина и в случаях противоречия норм уголовного законодательства международному праву приоритет должен был отдаваться нормам международного права.
На первый взгляд данное положение соответствовало Конституции РФ, ст. 15 которой устанавливает, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Однако в окончательный текст УК РФ данная норма не вошла, что дало основание утверждать, что Уголовный кодекс является практически единственным исключением из общего конституционного права о приоритете норм международного права над национальным законодательством, подвергаемого критике не только в международно-правовой, но и в уголовно-правовой литературе.
Разъяснения, содержащиеся в названном постановлении Пленума Верховного Суда РФ, делают вопрос о нормах международных договоров как источниках уголовного права, с одной стороны, более определенным, а с другой — более запутанным, особенно для правоприменителя.
Согласно ст. 2 Федерального закона № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» под международным договором РФ надлежит понимать международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменном виде и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Согласно названному Закону положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие правовые акты.
Таким образом, действующее законодательство России все международные договоры РФ подразделяет на две категории: имеющие прямое действие на национальной территории и требующие обязательной имплементации международных норм в национальное законодательство.
К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора РФ, по мнению Верховного Суда РФ, относится, в частности, содержащееся в договоре указание на обязательство государств-участников по внесению изменений в свое внутреннее законодательство.
Как разъяснил Верховный Суд РФ, международные договоры, которые предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (п. 6 постановления).
Так, в ст. 6 Конвенции против транснациональной организованной преступности, посвященной криминализации отмывания доходов от преступлений, прямо отмечается: «Каждое государство-участник принимает в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства такие законодательные и другие меры, какие могут потребоваться, с тем, чтобы признать в качестве уголовно наказуемых следующие деяния, когда они совершаются умышленно».
Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма устанавливает аналогичное правило: «Каждое государство — участник принимает такие меры, которые могут оказаться необходимыми: а) для признания уголовными преступлениями согласно его внутреннему праву преступлений, указанных в статье 2; b) для установления за эти преступления соразмерных наказаний с учетом тяжести этих преступлений».
Причины того, что нормы международных договоров не могут выступать в качестве формальных источников уголовно-правовых норм национального законодательства, кроются не только в этом. Международные договоры, содержащие нормы уголовно-правового характера, в силу своих внутренних особенностей и специфики в принципе не могут иметь прямое действие на территории России по нескольким причинам.
Во-первых, далеко не все международные конвенции содержат определения деяния, признаваемого международным сообществом в качестве преступного. Нередко в них лишь выражается намерение государств-участников бороться с теми или иными общественно опасными явлениями.
Во-вторых, даже если конвенции определяют объективные и субъективные признаки преступного деяния, они практически никогда не устанавливают санкции за них. Так, Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов устанавливает: «Каждое Договаривающееся Государство обязуется применять в отношении такого преступления суровые меры наказания».
В-третьих, даже в тех случаях, когда нормы международного права содержат указания на вид наказания, который следовало бы применять к лицам, виновным в совершении преступления, они никогда не предусматривают конкретный размер наказания. Так, в соответствии с Единой конвенцией о наркотических средствах от 30 марта 1961 г., «серьезные преступления будут подлежать соответствующему наказанию, в частности, тюремным заключением или иным способом лишения свободы».
Применение же любой уголовно-правовой нормы требует хотя бы относительно-определенной санкции.
Кроме того, согласно ст. 8 УК РФ уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Таким образом, даже ратифицированные Россией международные договоры и конвенции, содержащие нормы уголовно-правового характера, не могут быть составной частью российского уголовного законодательства, не могут иметь прямое действие на территории России и не могут являться формальным источником уголовного права.
Между тем нормы международного права оказывают весьма существенное влияние на формирование норм национального уголовного права, поскольку нормы национального уголовного права должны соответствовать международно-правовым обязательствам российского государства в сфере борьбы с преступностью.
Далее, отдельные международные конвенции служат непосредственной причиной разработки и введения в национальное уголовное законодательство конкретных правовых норм. Примеров тому множество. Так, присоединение к Единой конвенции о наркотических средствах и Конвенции о психотропных веществах предопределило введение в Уголовный кодекс целой группы преступлений, связанных с оборотом наркотиков. Подписание Конвенции о защите ядерного материала повлекло за собой установление уголовной ответственности за незаконное обращение с радиоактивными материалами.
Перечень можно было бы продолжить. Но и приведенных примеров достаточно, чтобы сделать вывод, что международные договоры нередко становятся факторами, определяющими появление в уголовном законодательстве новых норм либо вносящими изменения в существующие нормы в соответствии с требованиями международных норм.
Наконец, многие нормы уголовного права содержат прямые или подразумеваемые отсылки к нормам международного права.
Так, ч. 3 и 4 ст. 11, ч. 2 и 3 ст. 12, ч. 2 ст. 13 УК РФ имеют прямые отсылки к нормам международного права. Все преступления, предусмотренные гл. 34 «Преступления против мира и безопасности человечества» УК РФ, а также некоторые статьи из других разделов Особенной части УК, содержат подразумеваемые отсылки. В связи с этим вызывает серьезные возражения разъяснение Верховного Суда РФ (ч. 3 п. 6 названного постановления), в соответствии с которым «международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора РФ (например, статьи 355 и 356 УК РФ)».
Между тем в теории международного права выделяют нормы национального законодательства, которые содержат не только прямые отсылки на нормы международных договоров, но и подразумеваемые отсылки, в которых прямо не дается ссылка на международный договор, но для того, чтобы уяснить содержание объективных или субъективных признаков составов преступлений, необходимо обратиться к нормам международного права.
Уголовно-правовых норм, содержащих подразумеваемые отсылки к международно-правовым нормам, значительно больше, чем прямых отсылок. Так, в ст. 252 «Загрязнение морской среды» либо в ст. 253 «Нарушение законодательства Российской Федерации о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне Российской Федерации» УК РФ нет ссылок на то, что при их применении необходимо обратиться к нормам международных договоров, но ни один уважающий себя юрист не сможет применить данные нормы без анализа положений, содержащихся в Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне, Конвенции об открытом море. Конвенции о континентальном шельфе.
Думается, что Верховный Суд РФ допустил смешение таких понятий, как охранительные и регулятивные нормы. Международные договоры, нормы которых устанавливают уголовную ответственность за общественно опасные деяния, являются охранительными по своей сути и не могут применяться на национальной территории без их трансформации в национальное законодательство путем издания федеральных законов.
Международные договоры, которые регламентируют правовой статус тех или иных объектов, дают определения тем или иным правовым явлениям, устанавливают правила поведения субъектов международного или национального права, являются нормами регулятивными. Порядок их действия на территории России определяется ст. 15 Конституции РФ и другим отраслевым законодательством.
Нормы УК РФ, содержащие прямые или подразумеваемые отсылки к нормам международных договоров, по своей сути являются нормами бланкетными. В данном случае применение регулятивных норм международных договоров ничем не отличается от применения Правил дорожного движения или Правил охраны труда или техники безопасности. Именно об этом говорится, в частности, в п. 3 названного постановления Пленума, где указывается, что «при рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права».
Об этом же говорится в п. 5 постановления, согласно которому «международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе Российской Федерации, применимы судами, в том числе военными, при разрешении гражданских, уголовных и административных дел, в частности... при рассмотрении гражданских или уголовных дел, если международным договором Российской Федерации регулируются отношения, в том числе отношения с иностранными лицами, ставшие предметом судебного рассмотрения (например... жалоб на решения о выдаче лиц, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства)». При ином толковании мы вынуждены признать, что п. 3 и 5 вступают в противоречие с п. 6 названного постановления.
Сказанное позволяет сделать вывод, что, не являясь формальным источником уголовно-правовых норм, нормы международного права являются их материальным источником.
Общая теория права и теория уголовного права отвергает судебный прецедент в качестве источника права. Это бесспорно. Но до сих пор остается спорным вопрос о правовой природе разъяснений высших судебных инстанций страны, в частности постановлений Пленума Верховного Суда РФ.
Наиболее распространенной является позиция, что разъяснения высших судебных инстанций представляют собой исключительно акты толкования закона. С нашей точки зрения, данная позиция отражает скорее желаемое, нежели действительное положение вещей. Верховный Суд нередко выходит за рамки толкования и тем самым неизбежно соприкасается с нормотворческим полем.
В самом деле, полномочия творить нормы в соответствии с Конституцией предоставлены только законодательным органам власти. Верховный Суд может, с одной стороны, давать разъяснения по вопросам судебной практики, а с другой — обладает правом законодательной инициативы для устранения тех пробелов и коллизий в законах, которые выявлены судебными органами в процессе правоприменительной деятельности.
Следовательно, с точки зрения теории уголовного права, Конституции РФ и действующего УК РФ, именно уголовный закон является единственным формальным источником уголовно-правовых норм.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
