Концессия (от лат. concessio — разрешение, уступка) — уступка государством на определенный срок своих имущественных прав и прав на отдельные виды хозяйственной деятельности негосударственным иностранным или отечественным компаниям на определенных условиях.
Оформляется в виде концессионного соглашения, сторонами которого являются концедент (государство, от имени и по поручению которого действует определенное ведомство или государственная компания) и концессионер (юридическое лицо, получающее от концедента соответствующие активы, права на ведение хозяйственной деятельности).
Представляет специфическую разновидность долговременной крупномасштабной аренды, объектом которой служит не только имущество, но и право осуществления деятельности в области коммунальных услуг, водо- и энергоснабжения, перевозок и др.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
По своему экономическому содержанию концессия отражает отношения между государством и частным капиталом по управлению госсобственностью на основе частной инициативы в рамках договорных отношений, а также форму деятельности, основанную на временном использовании госсобственности негосударственным субъектом этой собственности.
Договор концессии
ГК РФ содержит лишь один поименованный договорной институт (гл. 54), относящийся к группе обязательств по созданию и использованию объектов интеллектуальной собственности, — договор коммерческой концессии.
В связи с принятием четвертой части Кодекса, содержащей положения об интеллектуальной собственности, нормы о правовом регулировании коммерческой концессии подверглись серьезному реформированию.
Ранее под договором коммерческой концессии понимался договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Данная норма подлежит применению в новой редакции.
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Внесение изменений в определение данного договора обусловлено изменением подхода к фирменным наименованиям как объектам исключительных прав, и легальным закреплением таких объектов, как коммерческое наименование и ноу-хау (секрет производства).
Коммерческая концессия является аналогом общепринятому в мировой практике институту франчайзинга, или франшизы (от фр. franchise - льгота).
Использование в ГК РФ термина «коммерческая концессия» представляется не вполне оправданным, поскольку законодательство и юридическая наука также оперируют термином «концессионный договор».
Под концессионным договором обычно понимается договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности. В российском законодательстве используется термин «соглашение о разделе продукции», которое отличается от концессионного договора тем, что продукция, полученная в результате осуществления деятельности, разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на условиях, установленных соглашением о разделе продукции. Используется также термин «концессионное соглашение, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. При этом концессионное соглашение рассматривается не как самостоятельный вид договора, а как смешанный договор, содержащий элементы других договоров.
В российской и зарубежной юридической литературе договор коммерческой концессии зачастую относят к договорам лицензионного типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот. Данная позиция получила законодательное закрепление в связи с введением ст. 1927 ГК РФ п. 4, согласно которому к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 и существу договора коммерческой концессии.
Договору коммерческой концессии как самостоятельному гражданско-правовому договору присущи определенные характерные черты (признаки), отличающие его от иных типов договорных обязательств.
Во-первых, в качестве сторон договора (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.
Во-вторых, необходимым элементом предмета договора является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.
В-третьих, по договору пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту.
В-четвертых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, — осуществление предпринимательской деятельности как правообладателем, так и пользователем.
В-пятых, значительной спецификой отличаются содержание договора, права и обязанности его сторон. Правообладатель должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя.
В-шестых, несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные нрава правообладателя.
В-седьмых, договор может включать условия о различного рода ограничениях деятельности пользователя.
Договор коммерческой концессии является консенсуальным, двусторонне обязывающим, возмездным.
Значение коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) состоит в том, что данный договор является одной из форм завоевания товарных рынков крупными правообладателями — производителями товаров и услуг. Использование коммерческой концессии избавляет правообладателя от непроизводственных расходов, связанных с открытием филиалов, созданием новых юридических лиц, наймом и оплатой труда дополнительных работников. При этом правообладатель продолжает сохранять контроль за распространением пользователями товаров, работ и услуг пол торговой маркой правообладателя. Такая схема взаимоотношений позволяет в довольно короткие сроки создавать разветвленные сети бизнеса правообладателя.
Использование франчайзинга представляется полезным и для пользователя, поскольку выступление на рынке под известной торговой маркой правообладателя, а также помощь последнего в обучении работников и организации производства и реализации значительно снижает степень предпринимательского риска пользователя. Кроме того, в своей предпринимательской деятельности пользователь использует не только товарный знак, коммерческую информацию правообладателя, но и его деловую репутацию и коммерческий опыт. Все это способствует сокращению производственных затрат и значительному повышению эффективности капиталовложений.
Для третьих лиц (потребителей) организация работы производителей товаров, работ, услуг на условиях франчайзинга имеет то значение, что при этом обеспечивается соблюдение определенных стандартов, принятых в деятельности правообладателя, в результате чего рынок быстро насыщается высококачественными товарами, работами, услугами.
ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ
Стороны договора
Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи).
В качестве сторон могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).
Предмет договора
Единственным существенным условием договора коммерческой концессии является его предмет, под которым следует понимать предоставление права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Объектами коммерческой концессии могут выступать объекты интеллектуальной собственности, деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя.
Исключительные права, входящие в такой комплекс, подразделяются на две группы — те, которые обязательно должны быть переданы по договору, и те, которые могут передаваться, а могут и не передаваться в пользование.
Новая редакция и. 1 ст. 1027 принципиально меняет акцент в отношении того, какие исключительные права относятся к обязательно передаваемым по договору коммерческой концессии, а какие являются факультативными.
Если ранее обязательными являлись право на фирменное наименование, коммерческое обозначение или на охраняемую законом конфиденциальную информацию, а все остальные, включая права на товарный знак, знак обслуживания, — к факультативным, то с 1 января 2008 г. обязательным объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии в пользование, является товарный знак (знак обслуживания), коммерческое обозначение и секрет производства (ноу-хау) становятся факультативными объектами, а фирменное наименование вообще не может передаваться по данному виду договоров.
Товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, служащие для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также выполняемых ими работ и оказываемых ими услуг (ст. 1477 ГК РФ). В качестве товарных знаков (знаков обслуживания) могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.
Исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) возникает у его владельца на основании государственной регистрации товарного знака (знака обслуживания), осуществляемой Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатентом).
В качестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Исключительные права на изобретение, полезную модель, промышленный образец удостоверяются патентом на изобретение, патентом на полезную модель, патентом на промышленный образец.
Цена договора. В соответствии со ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
Таким образом, вопрос цены договора должен решаться сторонами. В отличие от п. 1 ст. 614, ст. 1030 ГК РФ не предусматривает последствия случаев, когда цена в договоре не определена. Применение в этом случае п. 3 ст. 424 ГК РФ представляется возможным лишь со ссылкой на аналогию закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), поскольку данная норма устанавливает правила лишь в части оплаты товаров, работ и услуг, а не прав пользования объектами интеллектуальной собственности.
Срок договора. Срок не является существенным условием договора коммерческой концессии и может устанавливаться или не устанавливаться сторонами (п. 1 ст. 1027).
Права и обязанности сторон. В соответствии со ст. 1031 ГК РФ) правообладатель обязан:
• передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии;
• проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии, если договором не установлено иное;
• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, если договором не установлено иное;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, если договором не установлено иное.
В соответствии со ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, и солидарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя.
В соответствии со ст. 1032 ГК РФ с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:
• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
В соответствии со ст. 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности:
• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Такие ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.
Ничтожными являются такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен; пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.
Среди прав пользователя следует особо отметить закрепленное в ст. 1035 ГК РФ его преимущественное право перезаключить договор коммерческой концессии на новый срок. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.
Вторым специфическим правом пользователя является так называемое право «следования» - закрепленное ст. 1038 ГК РФ правило о сохранении договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон — переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается.
Оба рассмотренных права схожи по своей природе с аналогичными правами арендатора (ст. 621 и 617 ГК РФ).
Форма договора и требование о его регистрации. В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме под страхом недействительности (ничтожности). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). При несоблюдении этого требования договор также считается ничтожным (п. 2 ст. 1028).
До внесения изменений в гл. 54 ГК РФ регистрация договоров коммерческой концессии возлагалась на органы, осуществлявшие регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору правообладателем (пользователем, если правообладатель является иностранным физическим или юридическим лицом), т. е. на налоговые органы. Порядок регистрации договоров был установлен приказом Минфина России № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)». Однако если по договору передавались права на использование объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, то договор подлежал регистрации также в Роспатенте. В настоящее время порядок регистрации договоров коммерческой концессии установлен Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации, утвержденным Приказом Минобрнауки № 321.
Оба указанных акта не отменены, но если первый фактически не может применяться, то второй подлежит применению с учетом изменений, внесенных в гл. 54 ГК РФ.
Хотя ГК РФ не содержит правило о том, что договор коммерческой концессии может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами, по нашему мнению, с учетом положений вышеуказанных Правил регистрации договоров использование иных способов заключения договоров исключается.
ИЗМЕНЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДОГОВОРА. КОММЕРЧЕСКАЯ СУБКОНЦЕССИЯ
В соответствии со ст. 1036 ГК РФ изменение договора коммерческой концессии осуществляется в соответствии с общими правилами об изменении договоров (гл. 29 ГК РФ). Причем изменение договора коммерческой концессии, как и его заключение, подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 1028 ГК РФ.
Возможность прекращения действия договора коммерческой концессии зависит от того, был он заключен на определенный срок или нет.
Согласно п. 1 ст. 1037 ГК РФ любая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.
Для досрочного расторжения договора в одностороннем порядке должны быть установленные законом основания, такое расторжение возможно лишь в судебном порядке. Однако договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон.
Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028.
В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.
Договор коммерческой концессии прекращается также при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).
В соответствии со ст. 1039 ГК РФ в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.
Если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, то в соответствии со ст. 1040 ГК РФ договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.
В случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ.
Коммерческая субконцессия
В соответствии с п. 1 ст. 1029 ГК РФ договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.
Договор коммерческой субконцессии, как и другие субдоговоры (например, договор субаренды), не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор коммерческой концессии.
Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.
Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.
Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.
Коммерческая концессия
Договор коммерческой концессии (франчайзинг) Гл. 54 ст.1027-1040 ГК РФ состоит в том, что один предприниматель (правообладатель) предоставляет за вознаграждение. Другому предпринимателю (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности свои фирменные средства: фирменное наименование и коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, передает охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау), а также обязуется давать консультации и содействовать в организации бизнеса.
Франчайзер - это компания, которая выдает лицензию или передает в право пользования свой товарный знак, ноу-хау и операционные системы. Например, франчайзер создает успешный продукт или услуги, скажем, особый стиль работы ресторана быстрого питания. Франчайзор исследует, и развивает бизнес, тратит деньги на продвижение бизнеса, создает хорошую репутацию и узнаваемый имидж (называемый брэнднэйм). После того, как компания доказала работоспособность своей бизнес концепции и успешную воспроизводимость этого бизнеса, она может начать предлагать предпринимателям, которые хотят повторить подобный успех, купить ее франшизу.
Франчайзи - это человек или компания, которая покупает возможность обучения и помощь при создании бизнеса у франчайзора и выплачивает сервисную плату (роялти) за использование товарного знака, ноу-хау и системы ведения работ франчайзора. Франчайзи сам оплачивает затраты на создание бизнеса. Очень часто франчайзор предоставляет очень выгодные скидки на важные поставки (материалы, расходные средства). Эти скидки всегда дают возможность франчайзи покупать продукты у франчайзора по более низкой цене, и таким образом это стоит дешевле, чем развивать бизнес без франчайзора. Франчайзи делает первоначальный взнос за помощь по созданию и открытию бизнеса. Франчайзи принимает на себя обязанность выплачивать ежемесячные взносы за право пользование торговым знаком и бизнес системой и за поддержку, обучение и консалтинг, предоставляемые франчайзором. Если все идет по плану, то франчайзи ведет успешный бизнес, и его прибыль превосходит затраты.
В 1851 году производитель швейных машинок Singer начал торговать через финансово-независимые фирмы, получавшие исключительные права на продажу и обслуживание швейных машин на определенной территории. В 1898 году аналогичная система была разработана GeneralMotors. По договорам, заключаемым компанией с дилерами, последние не имели права продавать машины других производителей. Мало того, дилеры обязаны были вкладывать собственные деньги в сервис и рекламу.
Франшиза - это полная бизнес система, которую франчайзор продает франчайзи. Другим названием для подобной системы служит франчайзинговый пакет, который обычно включает пособия по ведению работ и другие важные материалы, принадлежащие франчайзору.
Любой вид бизнеса можно превратить во франшизу. Международная Ассоциация Франчайзинга выделяет 70 отраслей хозяйства, в которых можно использовать методы франчайзинга. Полное их перечисление не имеет смысла, но можно понять ширину применимости франчайзинга из следующей выборки: бухгалтерский учет, авторемонт, книжные магазины, детская одежда и обучение, строительство, небольшие продовольственные магазины, магазины косметических товаров, образование, услуги по трудоустройству, рестораны, отели, прачечные и услуги по уборке, частные почтовые ящики, фотостудии, риэлтерские компании, туризм и развлечение, прокат специального оборудования и туристические агентства.
Сегодня франчайзинг активно используют более сорока крупнейших компаний, в том числе BP/Amoco, RoyalDutch/ShellGroup, GeneralMotors, McDonald's, CocaCola и др. Только в США франчайзинговые компании ежегодно продают товаров и услуг на сумму в 1 трлн. долл., контролируя 40% рынка.
Смысл коммерческой концессии — создание благоприятных условий для увеличения прибыли предприятия-пользователя за счет использования им деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.
Моделируя систему франчайзинга, необходимо исходить из интересов сторон, которыми они, естественно, будут руководствоваться в своей деятельности.
Франчайзеру система предоставляет следующие возможности:
– расширение производства и/или сбыта товаров и услуг и соответственно получение дополнительного дохода;
– продвижение на рынке товаров и услуг и самой организации за счет участников системы;
– увеличение степени контроля на рынке;
– сбыт товаров и услуг на удаленных территориях и проведение территориального раздела рынка с целью ограничения конкуренции между франчайзи без нарушения антимонопольного законодательства;
– регулирование и контроль за качеством ведения бизнеса с целью обеспечения защиты законных торговых интересов;
– проведение единой ценовой политики без риска, нарушения антимонопольного законодательства;
– расширение опыта ведения бизнеса на основе обратных информационных связей;
– получение дополнительного дохода от уступки прав на использование товарного знака, фирменного стиля, прав на использование объектов интеллектуальной собственности, коммерческой информации;
– получение дополнительного дохода при одновременном отсутствии высокой степени риска потерять свой капитал, поскольку франчайзи имеет свои источники финансирования;
– экономия финансовых ресурсов при отсутствии необходимости создания дочерних предприятий, дополнительных расходов на комплектование материально-технической базы (производственные, торговые и офисные помещения, оборудование и т.д.), так как франчайзи могут полностью или частично иметь ее в собственности;
– экономия на административно-хозяйственных и управленческих расходах, которые осуществляет сам франчайзи.
Со своей стороны, франчайзи может быть заинтересован в следующих возможностях системы:
– вступление под товарный знак хорошо зарекомендовавшей себя компании (в отличие от неизвестного) расширяет привлекательность выпускаемой продукции для потребителя и увеличивает круг покупателей или клиентов, особенно за счет группы приверженцев этого товарного знака;
– вступление в готовый бизнес в значительной степени гарантирует достижение определенных результатов за счет использования возможностей системы;
– сохранение юридической самостоятельности не вступает в противоречие с принципами построения системы и не лишает прав на самостоятельное принятие управленческих решений;
– постоянная техническая в консультативная поддержка со стороны франчайзера;
– гарантированная система поставок;
– приобретение определенного уровня защищенности на территории присутствия франчайзера;
– повышение статуса франчайзи при проведении переговоров, получении кредитов и т.д. при достижении полного единообразия с франчайзером;
– увеличение круга постоянных потребителей франчайзи благодаря известности франчайзера, гарантированным маркетинговым исследованиям и рекламным кампаниям;
– значительная экономия ресурсов и времени на рекламе, обучении кадров, проведении маркетинговых исследований, поиске и доставке товаров, разработке и регистрации собственного товарного знака, отработке технологии ведения бизнеса, ведении переговоров и поиске партнеров;
– снижение риска банкротства, так как франчайзи использует в своей практической деятельности опыт франчайзера и пользуется системой поддержки с его стороны (По статистике, среди независимых компаний только 15% выживают за первые пять лет, тогда как среди франчайзинговых малых предприятий успешно развиваются каждые 7 из 8 компаний).
Договор коммерческой концессии, как правило, предусматривает срок действия права использования, а также объем, территорию и основные направления использования (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг).
Участниками договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации (юридические лица), а также индивидуальные предприниматели без юридического лица.
Договор коммерческой концессии может быть следующих основных видов:
Товарный франчайзинг - взаимоотношения сторон франчайзинга в сфере торговли, при которых франшизодатель передает, а владелец франшизы получает эксклюзивное право, ограниченное конкретной территорией, на реализацию под торговым знаком франшизодателя выпускаемой им продукции. Товарный франчайзинг повсеместно используется для сбыта бензина, автомобильных товаров, сельскохозяйственного оборудования.
Производственный франчайзинг - отношения в рамках договора франчайзинга, которые дают право франшизополучателю на производство, сбыт под торговым знаком франшизодателя продукции с использованием поставляемого им сырья, материалов или технологий. Классический представитель - компания "Дока-Пицца", поставляющая франчайзи оборудование, рецептуру и право пользования товарным знаком и общим рекламным фондом при производстве и сбыте продукции. Обязательным условием является обязательный контроль качества со стороны франчайзи.
Деловой франчайзинг - взаимоотношения сторон франчайзинга в сфере обслуживания, обучения и общественного питания, при которых франшизополучатель создает и развивает бизнес по модели и при участии франшизодателя с использованием его технологий, ноу-хау, товарного знака и опыта предпринимательства. В основном применяется для открытия магазинов и киосков для продажи набора продуктов и оказания услуг под фирменным наименованием франчайзера. Первый пример в нашей стране - ресторан Мак Дональдс в Москве.
Корпоративный франчайзинг - современная форма организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель оперирует не отдельным предприятием, а сетью франшизных предприятий с использованием наемных менеджеров.
Конверсионный франчайзинг - способ расширения франшизной сети, при котором действующее самостоятельно предприятие переходит на работу по договору франчайзинга и присоединяется к системе франшизных предприятий, работающих под контролем одного франшизодателя.
Районный франчайзинг - форма организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель получает право на освоение определенного района, т.е. создание франшизной системы и контроль над нею в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия.
Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме и регистрируется органом, производившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя.
Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться в форме разовых или периодических платежей, наценки на оптовую цену товара, отчислений от выручки и других.
Обязанности по договору коммерческой концессии распределяются между сторонами следующим образом:
а) правообладатель:
- передает пользователю коммерческую и техническую документацию, снабжает необходимой информацией и консультирует по вопросам, предусмотренным договором концессии;
- выдает пользователю соответствующие лицензии;
- оказывает пользователю постоянное необходимое содействие, включая помощь в обучении персонала;
- не имеет права предоставлять другим лицам аналогичных концессий;
- контролирует качество производимых пользователем товаров и услуг.
б) пользователь:
- использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания правообладателя и информирует об этом покупателей;
- соблюдает инструкции и указания правообладателя по вопросам, предусмотренным договором концессии;
- обеспечивает договорные качества производимых товаров и услуг;
- согласовывает с правообладателем внешнее и внутреннее оформление торговых помещений и их расположение;
- обязуется не конкурировать с правообладателем и не получать прав, аналогичных договору концессии от конкурентов правообладателя;
- обязуется не разглашать конфиденциальную информацию, полученную от правообладателя.
Пользователь вправе самостоятельно устанавливать цену продажи товаров и услуг он не имеет права каким-либо образом ограничивать круг покупателей.
Коммерческая концессия открывает перед правообладателем и пользователем ряд весьма перспективных возможностей коммерции.
Предприятие-правообладатель получает средство для расширения коммерческой деятельности, отпадает необходимость открывать многочисленные отделения по всему миру, их регистрировать, приобретать помещения и оборудование, нанимать персонал. В то же время правообладатель получает необходимый контроль над предприятиями-пользователями, которые входят в его систему фирменных хозяйственных объектов. Рынок в короткое время получает качественные товары и услуги.
Предприятие-пользователь, оставаясь юридически самостоятельным, получает готовый имидж популярной фирмы, ее покупателей и клиентов, мощное оружие в конкурентной борьбе. Все это способствует ускорению оборота, окупаемости инвестиций, снижению предпринимательского риска — всему тому, что столь ценно для предприятия, особенно в начальный период его существования. Этим объясняется особая популярность франчайзинга в малом бизнесе.
Коммерческая концессия имеет и негативные последствия. Главное из них — массовое появление на рынке товаров, произведенных пользователями концессии, которые, как правило, по качеству существенно хуже их популярных прототипов, но которых по фирменной марке от этих прототипов отличить невозможно. Это подрывает доверие к предприятию-праводателю, разрушает его рынок, дает дополнительные преимущества конкурентам.
Основными недостатками системы для франчайзера будут являться:
1. Невысокая репутация одного из франчайзинговых предприятий при отсутствии должного контроля за качеством может отразиться на репутации самой фирмы;
2. Обучая франчайзи, франчайзер готовит себе возможного конкурента (Для того чтобы снизить возможные риски в договорах франчайзинга сети «Макдональдс», например, оговорено требование перехода права собственности на предприятие франчайзи к сетевой компании в случае нарушения договора, в частности раскрытия или несанкционированного использования информации и ноу-хау системы).
3. Трудности контроля достоверности финансовых отчетов франчайзи.
Основными недостатками системы для франчайзи будут являться:
1. Контроль, осуществляемый франчайзером, не даёт полной самостоятельности в бизнесе;
2. Потеря репутации франчайзером приведет франчайзи к потере собственной репутации;
3. Некоторые обязательные взносы франчайзеру могут представлять серьезную статью затрат для франчайзи.
Концессия объектов
Согласно ст. 4 Федерального закона №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» объектами концессионного соглашения является недвижимое имущество, входящее в состав следующего имущества: автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев автотранспортных средств; объекты железнодорожного транспорта; объекты трубопроводного транспорта; морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, предназначенные для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур; морские и речные суда, суда смешанного (река-море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки; аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемые и предназначенные для организации полетов гражданских воздушных судов авиационная инфраструктура и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи; объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов; гидротехнические сооружения; объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии; системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения; метрополитен и другой транспорт общего пользования; объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения; объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.
В вышеперечисленных объектах концессионных соглашений определены отдельные виды недвижимого имущества, которые могут в рамках концессионных соглашений создаваться и (или) реконструироваться, а затем использоваться
концессионером. В отношении таких отдельных объектов концессионных соглашений Правительство РФ утверждает типовые концессионные соглашения. Следует отметить, что закон о концессионных соглашениях обязывает стороны заключать конкретные соглашения в соответствии с разработанными типовыми. По нашему мнению, столь капиталоемкие и своего рода уникальные проекты никак не должны быть типовыми и должны учитывать специфику и особенности каждого отдельно взятого проекта.
Кроме того, считаем необходимым предусмотреть наличие возможности передачи возникающих споров между сторонами соглашения на рассмотрение международного коммерческого арбитража, в том числе за пределами России. Введение данного положения, по нашему мнению, будет способствовать привлечению иностранного капитала, даст больше гарантий и защищенности иностранным инвесторам. К тому же концедент, представляющий государственный орган, имеет все возможности так или иначе оказывать влияние на судопроизводство, в результате чего могут быть ущемлены права концессионера.
Необходимо рассмотреть вопрос о разработке нового федерального закона об отборе претендентов на заключение концессионного соглашения либо путем внесения изменений в Федеральный закон о концессионных соглашениях добиться его гибкости и демократичности. Процедура проведения конкурса слишком сложная, дорогостоящая и длительная. Ее применение ко всем видам проектов ГЧП вне зависимости от их масштаба представляется нецелесообразным.
Концессионное соглашение в свою очередь должно содержать точный перечень и состав передаваемого имущества, порядок возврата, эксплуатации и требований, предъявляемых другой стороной соглашения.
Уже давно ведется работа по внесению изменений в законодательство о ГЧП. Так, например, было предложено ввести возможность заключать концессионные соглашения на сложные объекты, чтобы активизировать использование данного механизма привлечения инвестиций в коммунальном хозяйстве.
Основная идея — упрощение процедуры заключения концессионных соглашений в сфере коммунального комплекса и введение возможности заключать концессионные соглашения на сложные объекты.
Закон о концессионных соглашениях расширяет существующее на сегодняшний день понятие недвижимости, включая в него не только уже давно признававшиеся на практике в качестве недвижимых вещей объекты (автомобильные дороги, тоннели, мосты), но и создавая принципиально новый подход к определению недвижимых вещей.
В частности, новеллами представляется отнесение к недвижимости объектов снабжения коммунальной инфраструктуры, в число которых, на наш взгляд, входит и система коммуникаций, через которые осуществляется такое снабжение (трубопроводы, линии электропередачи и т. п.), а также объектов освещения и благоустройства территорий (в качестве таковых можно рассматривать электрические сети, трансформаторные подстанции, асфальтовое покрытие, игровые и спортивные площадки, ограждения, прочно соединенные с землей парковые скамейки и т.п.).
В настоящее время в государственной и муниципальной собственности находится большое количество объектов недвижимости, таких как объекты жилищно-коммунального хозяйства, государственные и муниципальные предприятия, транспорт, дорожная и придорожная инфраструктура, объекты образования и здравоохранения, социального и бытового назначения, которым необходимы постоянные капитальные вложения.
Именно это имущество в большинстве своем и является объектом концессионных соглашений.
На основании вышеизложенного можем сделать вывод о том, что государство предоставляет частному бизнесу права на пользование (правда, с небольшими ограничениями) объектом концессионного соглашения для выполнения на нем или с помощью его определенных в этом же соглашении действий.
Права концессионера сопоставимы и с правами арендатора в договоре аренды, и с правом хозяйственного ведения, однако имеют самостоятельную правовую природу, существенным признаком которой является сочетание публичного интереса в использовании объекта концессионного соглашения и реализации субъективных прав концессионера, т.е. определенный баланс публичных и частных интересов. Этот баланс и определяет сложное содержание и структуру прав концессионера.
Для государства такая постановка вопроса означает наличие определенных выгод. Так, например, помимо развития собственной промышленности, страна получает квалифицированный кадровый состав, активно развитую социальную инфраструктуру, модернизированные помещения и технически совершенную аппаратуру, высокоразвитую дорожную сеть, качественно оказываемые коммунальные услуги и т.д.
Ярким примером появления и реализации концессионных соглашений в реалиях современной действительности является проект скоростной автомагистрали «Москва — Санкт- Петербург». Так, в Париже. Внешэкономбанк (ВЭБ), Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР), Европейский инвестиционный банк, Французское агентство по страхованию экспортных кредитов, ООО «Северо-Западная концессионная компания» (СЗКК) подписали меморандум о взаимопонимании по проекту скоростной автомагистрали «Москва — Санкт-Петербург».
Начало проекту было положено когда Росавтодор и компания Vinci подписали концессионное соглашение о финансировании, строительстве и эксплуатации платной скоростной автодороги «Москва — Санкт-Петербург» (на участке 15-58-й км). Общая стоимость строительства участка автодороги составляет порядка 60 млрд. руб., 23 млрд. руб. из которых будет выделено Правительством РФ, остальные привлекаются консорциумом.
В районе прохождения трассы будет осуществляться мониторинг окружающей среды, включающий систему автоматического контроля загрязнения атмосферного воздуха в составе 6 постов и наблюдения средствами мобильной специализированной лаборатории, предусматриваются компенсационные действия по озеленению, установка защитных экранов. Появление новой скоростной трассы позволит снизить количество выбросов токсичных газов в атмосферу в 2-3 раза на существующей трассе «Москва — Санкт-Петербург».
Новая магистраль станет основным маршрутом для транзитных потоков, частью международного транспортного коридора «Север — Юг», частью панъевропейской сети дорог, в составе которых в настоящее время используется автодорога М-10 «Россия», технические параметры которой не обеспечивают достаточный пропуск существующего и тем более перспективного транспортного потока и не соответствуют ее статусу международной и федеральной автомагистрали.
Привлечение частных инвестиционных ресурсов в транспортную отрасль, где преобладает государственная собственность, с использованием механизма концессии представляет собой наиболее оптимальный и взаимовыгодный способ решения проблемы неразвитости инфраструктуры.
Новая дорога, построенная частным инвестором в рамках концессионного соглашения, это создание 8000 новых рабочих мест, внедрение передовых технологий дорожного строительства, развитие социальной инфраструктуры региона, снижение транспортных издержек и затрат времени владельцев транспортных средств, снижение уровня дорожно-транспортных происшествий за счет лучшего качества дороги и повышения ее безопасности, улучшение транспортной доступности территорий, повышение качества транспортных услуг.
Реализация данного проекта позволит оптимизировать бюджетные расходы на этапе строительства и эксплуатации объекта за счет привлечения внебюджетных инвестиций, создаст дополнительную базу налоговых поступлений в бюджеты всех уровней Российской Федерации, будет содействовать формированию нового рынка концессионных проектов в дорожном хозяйстве и формированию финансовых механизмов финансирования и кредитования долгосрочных инвестиционных проектов, Подписание данного соглашения и строительство трассы будет содействовать привлечению иностранных инвестиций в инфраструктуру Российской Федерации, что особенно актуально в условиях мирового финансового кризиса.
Таким образом, несмотря на все возрастающий интерес государства к привлечению частных денежных потоков в концессионных соглашениях, существуют некоторые проблемы системного характера. Для того чтобы успешно начать применять этот механизм ГЧП, требуется доработка вопросов концессии на законодательном уровне, требуется адаптировать установленные Законом о концессионном соглашении нормы по реалии современной действительности, с тем чтобы и государству, и частному бизнесу, а самое главное, населению эта форма ГЧП приносила бы максимально возможную пользу.
Муниципальные концессии
Муниципальная концессия представляет собой уступку муниципалитетом на определенный срок и на договорных условиях частному хозяйствующему субъекту права устраивать и вести хозяйство в определенной сфере деятельности. Фактически, использование подобной системы означает неспособность муниципалитета вести ту или иную часть местного хозяйства.
По вопросу применения концессионного механизма в литературе описывается два опыта применения концессионного механизма.
В первом случае, эксперты отмечают, что при концессиях около 50% прибыли, полученной в результате деятельности организации, переходит из общественных в частные руки. При этом концессионная эксплуатация общеполезных предприятий чаще всего не обеспечивает ни интересы потребителей (высокие тарифы), ни интересы работников таких предприятий (минимальная зарплата).
Местные власти оказываются связанными договором на много лет вперед и не могут отказаться от невыгодных концессионных договоров. Реальных же инструментов, позволяющих бороться с крупными внешними, особенно зарубежными, концессионерами у местных органов власти, как правило, нет.
В этом случае, практика показывает, что при концессии частная монополия не стремится вкладывать средства в развитие и техническое совершенствование производства и при окончании договора муниципальному образованию возвращается изношенное оборудование и недвижимость.
Сторонниками такой системы являются исключительно представители частного бизнеса. Концессия муниципального имущества, строительства муниципальных объектов, эксплуатации зданий экономически не эффективна и малопригодна в практике муниципального хозяйства. Считают противники этого метода.
Следующий опыт применения определяет преимущества и проблемы применения концессионного механизма, к преимуществам относит:
- ограничение финансового участия муниципальных образований в осуществлении проектов;
- создание конкурентной среды в отрасли;
- приток дополнительных денежных средств на территорию;
- создание дополнительного числа рабочих мест, за счет строительства или реконструкции объектов коммунального назначения;
- расширение числа возможных инвесторов, так как в управлении могут передаваться как предприятия в целом, так и отдельные объекты коммунальной инфраструктуры;
- пополнение собственности муниципального образования современным оборудованием, так как по истечении срока договора оно переходит в распоряжение органов местного самоуправления.
Но реализация концессионного механизма связна и с такими проблемами, как:
- отсутствие практики договорных отношений как между собственником и концессионером и потребителем коммунальных услуг, поэтому об эффективности этого способа можно судить по расчетным параметрам;
- необходимость закрепления ответственности за тарифное регулирование услуг, например, тепло - и водоснабжения, за органами местного самоуправления (только при этом условии концессия будет работать);
- потеря влияния в сфере коммунального обслуживания;
- отсутствие стимулов для инвесторов и местных властей к заключению подобного типа договоров.
Таким образом, каждое муниципальное образование должно индивидуально подходить к данному методу управления муниципальной собственностью, исходя из соображений продуктивности с учетом возможных рисков.
Так же имущество можно продать, и сравнительно быстро получить относительно крупную сумму денежных средств единовременно и получать в дальнейшем доход в виде земельного налога. Но недостатками продажи являются потеря возможных доходов от использования недвижимости в будущем, а также трудности в поиске покупателей, которые обладали бы достаточно крупными средствами для полного выкупа.
Конечно, в рамках дипломной работы не возможно подробно рассмотреть все методы управления муниципальной собственностью, но необходимо обозначит, что существуют и другие методы, например передача имущества в доверительное управление коммерческим организациям или безвозмездное пользование муниципальным имуществом.
Какую бы форму управления органы местного самоуправления ни выбрали, они должны, стремится максимально сохранить управляемость имуществом на своей территории, однако искусственно сохранять неэффективное муниципальное имущество не следует. Например, необходимость в муниципальных унитарных предприятиях можно обосновать исключительно в случаях, когда их цели и задачи не могут эффективно реализовываться предприятиями других форм собственности.
Кстати, в зарубежной практике такой формы, как хозяйственное ведение, не существует.
При выборе способа управления собственностью следует учитывать и отраслевую специфику. Например, при реорганизации муниципальных предприятий в сфере жилищно-коммунального хозяйства (ЖКХ) следует руководствоваться тем, что не всегда можно использовать рыночные механизмы.
Выбор метода распоряжения муниципальным имуществом должен зависеть от возможности конкуренции на рынке конкретных услуг или же нецелесообразности, в том числе экономической, создания альтернативных предприятий.
Также, необходимо чтобы все мероприятия, связанные с управлением муниципальным имуществом, были увязаны как по срокам, так и по ресурсам (финансовым, материальным, трудовым), а также, при решении проблем должны учитываться интересы развития местного сообщества и территории.
Для этого нужна Программа повышения эффективности управления муниципальным имуществом.
Наряду с разработкой программы следует ужесточить всесторонний контроль над использованием муниципального имущества, продолжить работу по сокращению дебиторской задолженности в местный бюджет со стороны недобросовестных арендаторов муниципального имущества.
В ряде муниципальных образованиях есть немало организаций, которые, имея в собственности здания, юридически не оформляют муниципальную землю под строениями, что означает не только незаконное пользование земельными участками, но и сокращение потенциальных доходов в местный бюджет от использования имущества.
Передача объектов концессии
Управление муниципальной собственностью является основой социально-экономического развития местного самоуправления. Рациональное и эффективное использование находящихся в распоряжении органов местного самоуправления активов позволяет решать текущие задачи развития территории. Главная цель управления муниципальной собственностью — обеспечение максимальной пользы жителям муниципального образования. В условиях возрастающих потребностей общества и недостаточностью финансовых ресурсов муниципальных образований для обеспечения этих потребностей, повышение эффективности использования муниципальной собственности приобретает особую актуальность.
Привлечение частных инвестиций в муниципальную экономику при условии сохранение муниципальной собственности на основные фонды позволяет решить задачи социально — экономического характера, стоящие перед органами местного самоуправления. Одной из таких форм государственно-частного партнерства является концессия.
Термин «концессия» происходит от латинского понятия «concessio» (разрешение) и означает уступку, послабление, соглашение, скидку. Он имеет множество различных трактовок и охватывает широкий круг объектов, к которым могут относиться государственное и муниципальное имущество, а также отдельные виды деятельности органов государственной власти или органов местного самоуправления.
Российский исследователь государственно-частного партнерства В. Г. Варнавский определяет концессию как «передача частной компании объекта государственной (муниципальной) собственности для строительства, модернизации, реконструкции, эксплуатации, управления, обслуживания и т. д. на определенных, закрепленных в договоре условиях, на возвратной и платной основе, в соответствии с концессионным законодательством».
Федеральный закон о Концессионных соглашениях № 115-ФЗ создает правовую основу регулирования концессионных отношений, включая процедуру заключения, изменения и прекращения договоров концессии.
Целью Федерального закона является «привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям».
Согласно статье 5 Федерального закона о Концессионных соглашениях № 115-ФЗ, сторонами концессионного соглашения являются:
1) Концедент — Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, субъект Российской Федерации (орган государственной власти субъекта Российской Федерации), муниципальное образование (орган местного самоуправления).
2) Концессионер — индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо.
Концедент и концессионер руководствуются различными, практически противоположными целями: органы местного самоуправления выполняют основную задачу по удовлетворению потребностей общества, а целью концессионера является извлечение прибыли. В рамках соглашения достигается баланс по вопросу управления объектом концессии и достижения сторонами поставленных задач.
Концессионное соглашение заключается посредством проведения конкурса. Концедент, действуя в интересах общества, предоставляет концессионеру на срок, определенный соглашением, права владения и пользования вновь создаваемым или реконструируемым недвижимым имуществом, которое является или будет являться в последствии объектом муниципальной собственности, на условиях обязательного инвестирования средств в объект концессии. При этом срок соглашения определяется с учетом объема инвестиций в создание и/или реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, а так же других обязательств концессионера по концессионному соглашению. Возврат затраченных инвестором средств происходит путем эксплуатации объекта концессии в коммерческих целях.
Выделим ряд особенностей концессионного соглашения, определенных законодательством:
- недопустимо изменение целевого назначения объекта, передача концессионером в залог или отчуждение имущества;
- риск повреждения или случайной гибели объекта концессионного соглашения возлагается на концессионера, если не оговорено иное;
- возможность страхования риска случайной гибели или повреждения имущества за счет концессионера.
Важным условием концессионного соглашения является концессионная плата, которая может вноситься не только в виде фиксированных платежей, но и в виде передачи концессионером части имущества в пользу муниципального образования, а так же доли продукции или доходов концессионера. Периодичность платежей, согласно законодательства, так же достаточно вариативна. Допускается внесение концессионной платы как на всем протяжении соглашения, так и в отдельные периоды. Не исключается и полное отсутствие платы по концессионному соглашению.
Контроль органами местного самоуправления осуществляется в рамках соглашения и без вмешательства в хозяйственную деятельность концессионера.
Концессия муниципальной собственности является, несомненно, перспективным способом решения задач и проблем социально-экономического развития муниципального образования за счет привлечения бизнеса.
Можно выделить следующие преимущества концессии для органов местного самоуправления:
- привлечение частных инвестиций, снижение расходов бюджета муниципального образования;
- обеспечение эффективного использования муниципального имущества;
- сохранение целевого назначения имущества;
- решение социальных задач за счет средств частных партнеров;
- наличие возможности выбора инвестора посредством проведения конкурса; планирование и контроль за его деятельностью;
- привлечение профессиональных и опытных инвесторов для решения муниципальных задач;
- создание новых рабочих мест;
- обеспечение поступлений в бюджет муниципального образования;
- получение обществом более качественных услуг;
- передача рисков частным инвесторам;
- возможность возникновения права муниципальной собственности на движимое\недвижимое имущество, созданное или приобретенное концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением;
- возможность поступления в муниципальную собственность части продукции и/или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением.
К недостаткам концессионного соглашения в отношении муниципальной собственности относятся:
- возможность перехода созданного или приобретенного в процессе реализации концессионного соглашения движимого\недвижимого имущества в собственность концессионера, если соглашением не предусмотрен переход в муниципальную собственность;
- приобретение концессионером прав собственности на продукцию и доходы, полученные в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением.
Основным преимуществом концессионного соглашения является условие непременного инвестирования средств в объект соглашения, при сохранении имущества в муниципальной собственности, то есть данный вид соглашения выступает как альтернатива приватизации.
Однако на практике концессионные соглашения относительно объектов муниципальной собственности широко не распространены. Это связано с наличием большого количества объектов социально значимых для общества, но не приносящих доход и как следствие не привлекательных для инвестора. Такого рода ограничение в применении концессии является существенным недостатком.
Регистрация договора концессии
В настоящее время все большее распространение получает договор коммерческой концессии (франчайзинга), по которому одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) за вознаграждение право пользования комплексом принадлежащих правообладателю исключительных прав (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Основная цель коммерческой концессии (франчайзинга) - это использование наименования, товарного знака, технологий известной на рынке компании посредством заключения с ней договора.
Договор коммерческой концессии заключается в простой письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации. Необходимость государственной регистрации продиктована тем, что по договору коммерческой концессии передается право на товарный знак, фирменное наименование, при помощи которых происходит индивидуализация компании или продаваемых товаров (работ, услуг). Именно регистрация договора обеспечивает охрану прав правообладателя на объекты исключительных прав, составляющих предмет договора.
Отсутствие регистрации договора коммерческой концессии не влечет за собой его недействительность (пункт 2 статьи 1028 ГК РФ), однако в отношениях с третьими лицами стороны договора вправе ссылаться на него только с момента его регистрации в налоговых органах. Что касается отношений между правообладателем и пользователем, то договор вступает в силу и до официальной регистрации с момента его подписания обеими сторонами.
Регистрация производится налоговыми органами, регистрирующими юридических лиц в соответствии с Постановлением Правительства РФ №319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц". Порядок регистрации договоров утвержден Приказом МНС РФ №БГ-3-09/730 "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)".
Согласно указанному приказу регистрации подлежат не только договоры концессии и субконцессии, но и их изменения, а также досрочное прекращение договора, заключенного на определенный срок или без указания срока.
По общему правилу, регистрацию осуществляет правообладатель по месту своего нахождения. Однако если правообладателем по договору является иностранное юридическое лицо, договор регистрируется территориальным налоговым органом, в котором зарегистрировано юридическое лицо - пользователь.
В соответствии с пунктом 1.2 приказа регистрация осуществляется путем внесения записи о договоре (изменений, прекращения) в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии и проставления на экземплярах договора надписи и печати регистрирующего органа.
Приказом установлен общий срок для регистрации договора и регистрации его изменений и прекращения. В отличие от раннее действовавшего законодательства, предусматривающего срок регистрации 30 дней, приказом установлен срок не более 5 рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Заявление о регистрации договора (изменений, прекращения) может быть подано руководителем юридического лица - правообладателя или иным лицом, действующим на основании доверенности. Такое заявление составляется в произвольной форме, заверяется подписью уполномоченного лица и печатью организации. Подпись заявителя не требует нотариального удостоверения.
По аналогии с порядком регистрации юридических лиц при регистрации договора документы представляются непосредственно в налоговые органы или направляются почтовым отправлением с описью вложения. В последнем случае датой подачи документов будет считаться дата получения документов налоговым органом. Перечень документов, предоставляемых в регистрирующий орган для регистрации договора, сократился по сравнению с ранее установленным. Необходимыми документами в соответствии с приказом являются следующие: заявление, копии учредительных документов правообладателя и пользователя по договору, три экземпляра договора, два экземпляра описи представленных документов. Два экземпляра договора возвращаются заявителю, а третий хранится в регистрирующем органе.
В настоящее время законодательством не предусмотрено специальных требований к проставлению отметки федерального органа исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (далее - "патентное ведомство") о регистрации договора коммерческой концессии в случае, если предметом договора является право пользования объектом, охраняемым патентным законом. Однако статья 1028 ГК РФ, статья п. 6 статьи 10 Патентного закона РФ и статья 27 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" предусматривают необходимость такой регистрации. При несоблюдении требования о регистрации в патентном ведомстве договор считается недействительным.
При регистрации прекращения договора сторонам следует учитывать, что налоговый орган не проверяет соблюдение действующего законодательства в отношении порядка направления правообладателем (пользователем) уведомления другой стороне о расторжении договора за 6 месяцев в соответствии с требованиями статьи 1037 ГК РФ. Поэтому в случае нарушения этих положений законодательства регистрация договора может быть признана недействительной в судебном порядке по требованию стороны договора.
Таким образом, действующим законодательством о порядке государственной регистрации договоров коммерческой концессии (франчайзинга) предусмотрен упрощенный порядок регистрации, который устанавливает сжатые сроки регистрации, минимальное количество документов и не содержит требований о проведении юридической экспертизы договора и специальных оснований для отказа в регистрации, за исключением непредоставления правообладателем требуемых документов.
Соглашение концессии
Концессионное соглашение представляет собой правоотношение с публично-правовым элементом, одна сторона которого (государство или иное публично-правовое образование – концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) исключительное право на осуществление деятельности, являющейся исключительной монополией государства; пользование собственностью государства.
Правовая природа концессионных правоотношений в сфере недропользования как правоотношений с публично-правовым элементом является предметом дискуссии.
Можно выделить следующие взгляды на природу концессионного договора:
1) концессионные соглашения являются обычным гражданско-правовым договором;
2) концессионные соглашения представляют собой соглашение sui geneiis (особого рода), например, так называемые инвестиционные договоры;
3) концессионное соглашение – это административно-правовой договор.
В ст. 3 Федерального закона № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" закреплены такие понятия, как "концессионное соглашение", "концессионер", "концедент", а также права и обязанности сторон по концессионному договору, особенности регулирования отношений сторон по концессионным договорам нормами гражданского законодательства РФ.
Под концессионным соглашением понимается договор, но которому концессионер обязуется:
– за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту;
– осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения.
Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, нрава владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Статья 10 Закона в качестве существенных условий такого соглашения называет:
– обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
– обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– срок действия концессионного соглашения;
– описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;
– срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;
– порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков;
– цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
– способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;
– размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения за исключением случаев, указанных в Законе;
– порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;
– обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения;
– иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.
В соответствии с ч. 1.2 ст. 10 Закона если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, то концессионное соглашение обязательно должно содержать также условия:
– значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера;
– задание и основные мероприятия, с описанием основных характеристик таких мероприятий;
– предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;
– плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов;
– порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.
Концессионное соглашение также может содержать иные не противоречащие законодательству РФ условия, в том числе:
– объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к ценам (тарифам), долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, согласованные в установленном Правительством РФ порядке с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов);
– объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
– состав объекта концессионного соглашения;
– срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями;
– обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением;
– обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам);
– обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг;
– обязательства концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения, иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;
– обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий;
– размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств;
– порядок внесения изменений в концессионное соглашение;
– обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения;
– размеры, условия, порядок и сроки выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению;
– порядок определения размера возмещения расходов сторонами в случае досрочного прекращения концессионного соглашения.
Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Конкурс может быть открытым или закрытым. Закрытый конкурс проводится в случае, если сведения об объекте концессионного соглашения составляют государственную тайну или объект концессионного соглашения имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства.
В решении о заключении концессионного соглашения содержится конкурсная документация, условия концессионного соглашения, порядок заключения концессионного соглашения, а также состав комиссии по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Порядок оформления конкурсной документации установлен в ст. 23 Закона.
Порядок заключения концессионного соглашения закреплен в ст. 36 Закона. Концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса направляет победителю конкурса экземпляр протокола и проект концессионного соглашения. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса.
После подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса уполномоченный концедентом орган на основании решения о заключении концессионного соглашения проводит переговоры в форме совместных совещаний с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения в целях обсуждения условий и их возможного изменения по результатам переговоров, кроме тех условий, которые указаны в конкурсной документации и не могут быть изменены.
Сообщение о заключении концессионного соглашения подлежит опубликованию в порядке и в сроки, которые установлены Правительством РФ, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления в решении о заключении концессионного соглашения.
Если победитель конкурса в установленный срок не заключает концессионное соглашение, то концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией, указанный в сообщении о проведении конкурса и исчисляемый со дня направления такому участнику конкурса проекта концессионного соглашения. Победителю конкурса, не подписавшему в установленный срок концессионного соглашения, внесенный им задаток не возвращается.
Экономический смысл концессионных отношений заключается в следующем: государство (концедент) предоставляет организации или индивидуальному предпринимателю (концессионеру) принадлежащий государству объект недвижимости (как, правило, земельный участок и подлежащее реконструкции здание). В свою очередь концессионер реконструирует полученный объект (в том числе возводит на нем новые объекты) и использует его для осуществления заранее оговоренной в соглашении предпринимательской деятельности.
При этом вся полученная прибыль поступает в распоряжение концессионера, который в свою очередь выплачивает периодические платежи государству за пользование объектом недвижимости. По истечении срока концессионного соглашения, который, как правило, рассчитывается исходя из предполагаемого срока окупаемости инвестиций концессионера, модернизированный объект недвижимости поступает в распоряжение государства.
В ст. 7 Федерального закона "О концессионных соглашениях" установлены правила определения размеров концессионной платы, формы, порядка и сроков ее внесения.
На основании ст. 8 Закона при исполнении концессионного соглашения концессионер вправе:
– передавать с согласия концедента в установленном порядке объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом;
– исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением в соответствии с условиями концессионного соглашения других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные;
– пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.
При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан:
– осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);
– использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;
– осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия кон цедента;
– обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;
– предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;
– поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.
В ст. 9 Закона установлены права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения.
Со стороны концедента контроль за исполнением концессионного соглашения осуществляется соответственно Правительством РФ или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления в лице представителей указанных органов, которые в соответствии с концессионным соглашением имеют право беспрепятственного доступа:
– на объект концессионного соглашения;
– к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Концедент осуществляет контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, в том числе за исполнением обязательств концессионера:
– по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
– осуществлению инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
– обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям;
– осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением.
При этом представители концедента не вправе:
– вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера (т.е. не вправе вмешиваться в процессы заключения концессионером гражданско-правовых договоров, трудовых договоров);
– разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.
На основании ст. 12 Закона концессионер несет ответственность перед концедентом за допущенное при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения нарушение требований, установленных концессионным соглашением, и (или) требований технических регламентов, проектной документации, иных обязательных требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения.
Основными проблемами внедрения концессионных соглашений в России являются отсутствие:
– административного регулирования взаимоотношений концессионера и потребителей для установления минимальных гарантий и контроля за исполнением концессионером взятых на себя обязательств со стороны государства;
– согласования механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями;
– порядка подготовки концессионного соглашения;
– подготовленных кадров и наработанной практики;
– механизмов, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концедента;
– рейтингов муниципалитетов и субъектов РФ.
Что касается сторон концессионного соглашения, то здесь также существуют проблемы. На стороне концедента может выступать Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование. Однако не уточнено полномочие различных органов власти по заключению того или иного концессионного соглашения. Множественность участников на стороне концедента недопустима, но, тем не менее, концессионный проект может затрагивать как муниципальное образование, на территории которого будет осуществляться реализация проекта, так и субъект РФ (в зависимости от масштаба проекта). Могут затрагиваться и интересы самой Российской Федерации. На стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более указанных юридических лица. Проблемы с реализацией концессионных соглашений в России могут возникать из-за сложности создания консорциума и распределения функций. Наконец, концессионер зачастую привлекает подрядчиков для осуществления концессионных соглашений. На практике возникают трудности со структурированием контроля, поскольку эти механизмы не предусмотрены типовыми концессионными соглашениями.
Существует мнение, что проект в большей степени защищает государство, перекладывая риски на инвесторов, поскольку инвестору еще в течение пяти лет после окончания срока концессии могут быть предъявлены претензии, в то время как концедент не несет подобных обязательств в момент передачи объекта концессионеру. В Законе устанавливаются положения, позволяющие государству досрочно расторгать договор с инвестором без возврата последнему вложенных средств.
Такое расторжение производится судом при условии существенного нарушения условий концессионного соглашения, каковыми являются:
1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера;
2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;
5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.
Все перечисленные существенные нарушения касаются только концессионера. Существенным нарушением могут являться и действия (бездействие) концедента или концессионера, предусмотренные концессионным соглашением, но перечень существенных нарушений со стороны концессионера установлен и в Законе. Основанием для расторжения концессионного соглашения является несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица – концессионера требованиям, установленным решением о заключении концессионного соглашения. Таким образом, можно сделать вывод: перечень существенных нарушений со стороны концессионера шире, нежели со стороны концедента.
Концессия предприятия
Концессия - это договор, который заключает государство с частной фирмой, иностранной компанией или монополией о передаче им в эксплуатацию на оговоренных условиях предприятий или земельных участков с правом на возведение зданий и сооружений, правом добывать полезные ископаемые и т.п.
Концессия - это форма договора о передаче в пользование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Передача в концессию осуществляется на возмездной основе на определенный срок или без указания срока. Объектом договора может быть передача прав на эксплуатацию природных ресурсов, предприятий, оборудования и иных прав, в том числе на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, охраняемой коммерческой информации, товарных знаков, знаков обслуживания и т. п.
Концессия - это сдача государством в эксплуатацию иностранному или отечественному юридическому лицу части своих природных богатств, предприятий и технологических комплексов, других объектов. Одной из сторон в концессии всегда является государство, обладающее монопольным правом на определенные ресурсы либо на занятие определенной деятельностью.
Концессия - это договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, монополией, иностранной фирмой о передаче в эксплуатацию на определенных условиях предприятий, земельных угодий с правом строительства сооружений, добычи полезных ископаемых и т.п.
Срок концессии
За рубежом давно разработаны и опробованы на практике схемы привлечения частных инвесторов для реализации крупных инфраструктурных и социально значимых проектов в сферах, традиционно контролируемых государством (транспорт, энергетика, коммунальная инфраструктура, здравоохранение, образование и т. д.). Такое сотрудничество государства и частного капитала с целью достижения социально значимых целей называют государственно-частным партнерством (ГЧП) (от англ. public-private partnership, или сокращенно PPP). Основная идея государственно-частного партнерства состоит в том, что частные инвесторы (концессионеры) строят или реконструируют объект, управляют им, получают доход, а по истечении оговоренного срока (обычно достаточно длительного: десять, двадцать, даже пятьдесят лет) передают объект государству (концеденту).
Существует достаточно широкий спектр юридических конструкций, позволяющих осуществлять такое партнерство государства и частного инвестора, но на практике для реализации проектов ГЧП чаще используются концессионные соглашения. Концессия является, пожалуй, наиболее сложной формой государственно-частного партнерства, поскольку предполагает существенные капитальные вложения со стороны частного сектора, а также обязанности концессионера по строительству, реконструкции, техническому переоснащению и управлению соответствующим объектом концессии.
Как правило, концессионные соглашения характеризуются продолжительными сроками действия (в среднем 25 лет). Мировая практика показывает, что срок действия концессионных соглашений в области инфраструктуры, включающий в себя как период строительства (реконструкции) объекта, так и срок его эксплуатации, как правило, довольно продолжителен. Например, в Великобритании, Португалии, Италии и Нидерландах обычный срок дорожной концессии составляет 30 лет, в Испании — 75 (в соответствии с Законом) и как минимум 15 лет в Финляндии.
Законодательство некоторых стран содержит положения, ограничивающие срок концессионного соглашения определенным количеством лет. Причем дополнительно, помимо общего максимального срока концессионного соглашения, законодательно закрепляются специальные требования к срокам концессионных соглашений в конкретных секторах экономики.
Российский законодатель пошел другим путем — Федеральный закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях) не содержит конкретных требований к максимальному сроку концессионного соглашения: ст. 6 предусматривает, что «срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению». Таким образом, максимальный срок концессионного соглашения российским законом не устанавливается, так что срок действия концессии должен определяться в конкретном концессионном соглашении.
Правильность расчета продолжительности концессионного соглашения играет важную роль в том, насколько удачно будет реализован проект. Срок концессионного соглашения должен быть экономически обоснован.
Стороны концессионного соглашения часто не в состоянии заранее определить будущую «загруженность» объекта концессионного соглашения и, следовательно, срок окупаемости всего проекта. Чем короче устанавливается срок концессионного соглашения в сфере инфраструктуры, тем выше риск концессионера не окупить полностью вложенные инвестиции или не выполнить свои обязательства в полном объеме. В этом случае инвестор будет вынужден повысить плату для населения, что происходило довольно часто с концессиями в сфере телекоммуникации и поставки электроэнергии, где срок концессии устанавливался от 4 до 15 лет.
В связи с этим на практике возможны два выхода из ситуации:
1) установление более высокой платы для пользователей объектом концессии (например, платы за проезд по автодороге или туннелю, плата за электроэнергию или услуги связи);
2) более высокий объем государственных субсидий в проект.
И тот, и другой вариант ведет к снижению положительного социально-экономического эффекта от реализации проекта.
При определении срока концессионного соглашения большое значение имеет не только объем инвестиций, но и их природа, а также возможность их альтернативного использования. Например, если речь идет о таком виде транспортных концессий, как автобусные концессии, то после окончания срока одного концессионного соглашения компания-концессионер может использовать те же автобусы в другом месте и в каких-то иных целях. Если концедент регулярно проводит конкурсы для заключения подобных концессионных соглашений на организацию автобусного движения для перевозки населения, то компании-концессионеры знают, что, когда одно соглашение заканчивается, они могут участвовать в конкурсе на заключение другого концессионного соглашения. Таким образом, если концессионер может легко перемещать свои основные средства, то нет необходимости в длительных сроках концессии. То же самое относится и к иным концессиям, связанным с оказанием услуг населению (в сфере телекоммуникации, уборки мусора и т. п.).
Или, например, когда в концессию передается готовый объект, не требующий от концессионера больших капитальных вложений (например, закончился срок первоначального концессионного соглашения, объект уже создан/реконструирован и теперь от концессионера требуется только грамотный менеджмент), срок концессионного соглашения также может быть непродолжительным.
Значение правильного определения срока концессионного соглашения можно проиллюстрировать на примере того, как срок концессии соотносится с размером платы для потребителей за пользование объектом концессии.
Так, концедент при заключении концессионного соглашения может выбрать один из двух вариантов поведения:
1) установить в конкурсном предложении конкретный срок концессионного соглашения и выбрать того концессионера, который предложит наиболее низкие ставки тарифов для пользователей объектом концессионного соглашения;
2) установить в конкурсном предложении максимальные ставки тарифов для пользователей объектом концессионного соглашения и выбрать того концессионера, который предложил наиболее короткий срок концессионного соглашения.
На первый взгляд предложенные варианты одинаково выгодны для сторон, однако последствия, возникающие в каждом случае, будут разными.
Рассмотрим, например, строительство дорог. Когда концедент устанавливает максимальный срок концессии и потенциальные концессионеры конкурируют в сфере ставок платы за проезд, государство обычно не учитывает специфику каждого отдельного проекта. Конкурсанты предлагают тарифные ставки, достаточные для того, чтобы покрыть свои расходы и получить прибыль за указанный концедентом период. Данная практика приводит к тому, что на дорогах с высоким транспортным потоком устанавливаются более низкие тарифы, чем на дорогах с низким транспортным потоком, что приводит к еще большей перегруженности дорог с высоким транспортным потоком и недостаточной загруженности дорог с низким транспортным потоком. В качестве примера можно привести три дорожные концессии в Буэнос-Айресе, где при одинаковом сроке концессий проекты продемонстрировали различные экономические показатели.
В результате стоимость проезда за километр трассы оказалась различной:
Наименование трассы
Acceso Norte
Acceso Oeste
Acceso Ricchieri
Длина, км
120
60
60
Общий объем инвестиций,
млн. долл.
622
322
219
Транспортный поток в сутки,
тыс. ед.
200
100
10
Тариф,
долл./100 км.
0,833
0,666
1
Срок концессии,
лет
23
23
23
Как видно из таблицы, трасса Acceso Ricchieri имеет лучшее соотношение технико-экономических показателей. Если сравнить технико-экономические показатели трасс Acceso Ricchieri и Acceso Oeste, то при одинаковом сроке концессии, практически одинаковой транспортной нагрузке, но при тарифе на трассе Acceso Ricchieri в 1,66 раза меньше, чем на трассе Acceso Oeste, объем инвестиций у Acceso Ricchieri почти в 1,5 раза меньше, чем у Acceso Oeste.
Тариф на трассе Acceso Norte меньше тарифа на трассе Acceso Ricchieri в 1,2 раза. При этом трасса Acceso Norte длиннее трассы Acceso Ricchieri в 2 раза, что логически подразумевает и соответственно больший объем инвестиций на ее строительство (в 2 раза). Однако фактический объем инвестиций Acceso Norte превышает Acceso Ricchieri не в 2, а почти в 3 раза.
Таким образом, при одинаковом сроке концессии концессия трассы Acceso Ricchieri оказалась более эффективной, чем концессии трасс Acceso Norte и Acceso Oeste. В результате грамотного применения принципов логистики были созданы оптимальные условия для успешной реализации концессии.
Когда концедент в конкурсной документации устанавливает максимальные тарифные ставки, а потенциальные концессионеры стремятся предложить наиболее короткий срок концессионного соглашения, то концедент имеет возможность напрямую влиять на процесс формирования тарифов. Например, если ожидается, что в результате реализации проекта возрастет стоимость близлежащих земельных участков, государство может увеличить ставку земельного налога на эти земли и понизить ставки тарифов за пользование объектом концессии. Таким образом, государство уменьшает нагрузку на пользователей объектом концессии, поскольку фактически они оказываются не единственными, кто платит за инфраструктуру.
Однако на практике концессионер, предложивший наиболее короткий срок концессионного соглашения, на самом деле может изначально рассчитывать на последующий пересмотр сроков концессионного соглашения и иных его условий. Концессионеры часто оказываются склонны при пересмотре условий концессионного соглашения завышать свои расходы и преуменьшать доходы, рассчитывая помимо продления срока концессии получить компенсацию от государства или увеличить тарифы для пользователей. Таким образом, на практике пересмотр сроков концессионного соглашения может привести к дополнительным проблемам.
В связи с этим стоит упомянуть метод определения срока концессионного соглашения, когда срок концессии не устанавливается в соглашении, а зависит от фактической окупаемости проекта, т. е. в концессионном соглашении отсутствует конкретная дата окончания соглашения. Концедент устанавливает в конкурсных условиях тариф для конечных пользователей, а потенциальные концессионеры в своих конкурсных предложениях указывают сумму окупаемости проекта. Победившая компания реализует проект в соответствии со своим конкурсным предложением, не имея при этом возможности повышать тарифы (что хорошо для потребителей), а срок концессии заканчивается, когда прибыль концессионера достигает указанной в конкурсном предложении суммы. Данный метод определения срока концессии позволяет компании сократить риски, связанные с тем, что трудно заранее рассчитать загруженность объекта концессии (например, величину транспортного потока для автодороги), а также мотивирует концессионера сокращать свои расходы, так как он не имеет возможности повышать тарифы. Изменяющийся срок концессионного соглашения, привязанный к конкретным объективным финансовым показателям проекта, позволяет как оптимизировать риски концессионера, так и избежать проблем, связанных с необходимостью изменения срока концессионного соглашения путем проведения переговоров с инвестором (проявления коррупции, попытки любой из сторон пересмотреть иные условия концессионного соглашения).
Как было сказано выше, продление срока концессионного соглашения не всегда желательно, поэтому так важно изначально правильно определить временные рамки концессии. Однако в практике многих стран предусмотрена возможность однократного или многократного продления срока концессионного соглашения. Некоторые законы позволяют сторонам продлевать срок концессии, в случае если доходы от использования объекта концессии оказываются недостаточными для покрытия расходов концессионера. Например, в Колумбии и Чили стороны вправе изменять срок концессии путем переговоров, если условия концессии существенно изменились. То есть такая возможность обычно предоставляется только при наличии исключительных обстоятельств.
Обычно перечень таких обстоятельств закрепляется в самом законе или в концессионном соглашении.
В частности, продление срока концессионного предложения может быть предусмотрено при наличии следующих обстоятельств:
• задержка в завершении или приостановление эксплуатации в результате обстоятельств вне сферы разумного контроля любой из сторон;
• приостановление проекта в результате действий государственных органов;
• повышение издержек в результате требований заказчика (концедента), первоначально не предусмотренных в концессионном договоре, если концессионер не смог бы возместить эти издержки без такого продления.
Наличие в Законе о концессионных соглашениях конкретного круга обстоятельств, при которых возможно изменение срока концессионного соглашения, способствовало бы большей уверенности инвестора в том, что он сможет получить прибыль от своих инвестиций.
Если первые два из указанных выше оснований продления срока концессионного соглашения, находят свое регулирование в российском законодательстве (их можно отнести к обстоятельствам непреодолимой силы в соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ), то третье основание в законодательстве отсутствует. Мы считаем, что в Законе о концессионных соглашениях или в конкретных концессионных соглашениях за концессионером должно быть закреплено право: в случае возникновения у него в результате действий концедента расходов, не предусмотренных концессионным соглашением, требовать либо возмещения этих расходов концедентом, либо продления срока действия концессионного соглашения на срок, необходимый для покрытия данных расходов.
Таким образом, правильное определение срока концессионного соглашения является одним из основных условий успешной реализации концессионного проекта, так как является важнейшим фактором, влияющим на условия финансирования проекта и на цены за услуги, предоставляемые концессионером. Срок концессионного соглашения должен устанавливаться с учетом объема инвестиций, их характера, а также рисков, которые несет концессионер; должен быть достаточен для возврата вложенных концессионером средств, без ущемления интересов потребителей и общества в целом. Очень серьезно следует подходить и к вопросу продления срока концессии, чтобы избежать возможных проблем, связанных с пересмотром условий концессионного соглашения.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
