При заключении контрактов между двумя юридическими лицами возникает вероятность того, что требования заказчика не будут соблюдены должным образом. Один из способов обеспечения надлежащего исполнения контракта со стороны исполнителя — предоставление заказчику обеспечения исполнения своих обязательств по контракту.
Суть такого обеспечения заключается в предоставлении одной из сторон договора (заказчику) гарантии того, что его заказ будет выполнен в полном соответствии с условиями договора, в том числе с соблюдением оговоренных сроков. Таким образом, обеспечение по договору позволяет минимизировать риски заказчика. В основном обеспечительные меры предпринимаются при заключении государственных контрактов или контрактов с крупными корпорациями.
Обеспечение может быть выражено в денежной форме (внесение определенной суммы денежных средств на депозит заказчика, которая хранится там до момента полного выполнения исполнителем условий договора) либо в неденежной (например, поручительство или гарантия).
В настоящее время при заключении государственных контрактов такие неденежные формы обеспечительных мер, как страхование или поручительство, более не используются. Соответственно, остается один вариант — банковская гарантия (или внесение денежных средств).
Банковская гарантия — один из самых популярных видов обеспечительных мер. Смысл банковской гарантии исполнения обязательств по контракту состоит в том, что банк по просьбе исполнителя по договору (принципала) предоставляет заказчику по договору (бенефициару) документ, подтверждающий обязательство банка выплатить бенефициару определенную сумму денег в случае неисполнения исполнителем взятых на себя обязательств.
Использование банковской гарантии несет в себе ряд преимуществ для каждой из сторон:
• для заказчика по договору банковская гарантия является обеспечительной мерой надлежащего исполнения заказа, что приводит тем самым к минимизации его рисков;
• для исполнителя по договору предоставление банковской гарантии позволяет выйти на обширный рынок государственного заказа и крупных корпораций. Использование банковской гарантии вместо внесения денежных средств на депозит заказчика дает возможность исполнителю не отвлекать денежные средства из хозяйственного оборота, а использовать их в текущей деятельности либо разместить на срочном банковском депозите (как правило, и прибыль от вовлечения средств в оборот предприятия (норма рентабельности деятельности), и ставка по банковским депозитам превышают размер комиссии, выплачиваемой банку за предоставление им гарантии);
• для банка, предоставляющего гарантию, преимущество заключается в получении дополнительного непроцентного дохода.
Существует несколько видов банковских гарантий:
1. тендерная — гарантия того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить организатору торгов (бенефициару) гарантийную сумму в случае, если участник торгов (принципал), выигравший тендер, откажется от заключения контракта;
2. надлежащего исполнения обязательств по контракту — гарантия того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить гарантийную сумму заказчику (бенефициару) в случае, если исполнитель (принципал) не выполнит на должном уровне обязательства по данному контракту;
3. возврата авансового платежа — залог того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить гарантийную сумму заказчику (бенефициару), которую тот прежде выплатил исполнителю (принципалу) в качестве аванса, в случае, если принципал не выполнит или выполнит ненадлежащим образом свои обязательства и договор будет расторгнут;
4. таможенная — вид банковской гарантии, который применяется при режиме временного ввоза имущества на территорию другого государства (например, для участия в выставке);
5. судебная — один из способов обеспечения иска, применяющийся по ходатайству ответчика в качестве альтернативы ареста имущества.
В статье 368 ГК РФ описано понятие банковской гарантии: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».
Таким образом, банк, выдавший гарантию, несет ответственность по долгам принципала в случае неисполнения им обязательств по договору перед бенефициаром.
Как правило, банковская гарантия имеет письменную форму и представляет собой документ, подписанный со стороны банка-гаранта.
Рассмотрим пример наглядного текста банковской гарантии, выданной на цели надлежащего исполнения обязательств по контракту.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Филиал ОАО «Банк “Капитал плюс”», именуемый в дальнейшем Гарант, в лице директора филиала Иванова И. И., действующего на основании Доверенности № 12345, настоящим сообщает — ему известно о том, что ООО «Лесоруб», именуемое в дальнейшем Принципал, признано победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на расчистку территории от лесорастительности на территории строительства автодороги Краснокаменск–Зеленогорск, проводимого ООО «Дорожник», именуемым в дальнейшем Бенефициар, по результатам которого между Принципалом и Бенефициаром заключается контракт (далее — Контракт).
Гарант в порядке, определенном настоящей Гарантией, обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром по Контракту.
Настоящая Гарантия и обязательства Гаранта по ней вступают в силу с момента ее выдачи.
Настоящим Гарант обязуется выплатить Бенефициару денежные средства в размере, не превышающем 350 000 (трехсот пятидесяти тысяч) руб., в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения письменного требования Бенефициара, содержащего:
• утверждение о том, что Принципал нарушил свои обязательства по Контракту;
• описание обязательств, в отношении которых Принципал допустил нарушения.
К письменному требованию Бенефициара должны быть приложены следующие документы:
• заверенная надлежащим образом копия Контракта со всеми изменениями и дополнениями;
• претензия Бенефициара к Принципалу о неисполнении либо ненадлежащем исполнении Принципалом своих обязательств по Контракту с требованием об их надлежащем исполнении в определенный срок, с документами, подтверждающими получение претензии Принципалом;
• копии документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших письменное требование Бенефициара.
Письменное требование Бенефициара о платеже по настоящей Гарантии должно быть предъявлено Гаранту в течение срока действия Гарантии по адресу: г. Синереченск, ул. Дружбы, д. 15 заказным письмом.
Ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается выплатой суммы, на которую выдана Гарантия, и уменьшается на каждую сумму, выплаченную Гарантом Бенефициару по Гарантии в течение срока действия Гарантии.
Право требования по настоящей Гарантии не может быть полностью либо частично переуступлено Бенефициаром третьим лицам.
По настоящей Гарантии применимым материальным и процессуальным правом является право Российской Федерации.
Срок Гарантии может быть уменьшен, если в течение срока ее действия от Бенефициара поступит письменное требование о выплате денежных средств на условиях, указанных в настоящей Гарантии.
Гарантия выдана в единственном экземпляре.
Таким образом, текст банковской гарантии содержит в себе наименование принципала, бенефициара, указание на контракт, заключаемый между ними, сумму гарантийного обязательства, срок его действия, а также порядок выплаты бенефициару требования по гарантии.
Выдача банковской гарантии происходит на основании договора о предоставлении банковской гарантии, заключаемого между банком-гарантом и принципалом.
Рассмотрим особенности, которые следует учесть при заключении данного договора.
Прежде всего, договор о предоставлении банковской гарантии должен содержать основные положения банковской гарантии:
• вид банковской гарантии (гарантия возврата авансового платежа, гарантия надлежащего исполнения обязательств по договору и др.);
• наименование и реквизиты бенефициара;
• реквизиты контракта, на исполнение обязательств по которому выдается гарантия;
• формат банковской гарантии (письменный, электронный);
• форма банковской гарантии (типовая форма банка либо форма, предложенная бенефициаром);
• сумма банковской гарантии;
• валюта предоставления банковской гарантии;
• дата вступления гарантии в силу;
• срок действия банковской гарантии.
Далее следует обратить внимание на детали, характеризующие порядок взаимоотношений между банком-гарантом и принципалом.
Гарантия предоставляется банком на платной основе (п. 2 ст. 369 ГК РФ: «За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение»).
В основном размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии устанавливается в процентном соотношении к сумме гарантии (это может быть просто процент от суммы гарантии либо ставка в процентах годовых, которая зависит от срока, на который выдается гарантия), однако может быть установлен и в твердой сумме. Стороны самостоятельно решают, в какие сроки будет выплачиваться данное вознаграждение: единовременно, по графику, до выдачи гарантии или до наступления определенной даты.
Гарантия часто выдается банком под соответствующее обеспечение (например, залог недвижимого имущества или товаров в обороте, поручительство учредителей).
Для определенных категорий клиентов банка могут быть предусмотрены различные преференции в части оформления обеспечения. Например, для клиентов, которые имеют положительную кредитную историю и хорошее финансовое положение, гарантия может выдаваться без обеспечения. В таких случаях банк может взимать дополнительную комиссию с принципала.
Следовательно, в договоре о предоставлении банковской гарантии должны быть предусмотрены следующие моменты:
• размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии;
• порядок уплаты данного вознаграждения;
• дополнительные комиссии, уплачиваемые принципалом за предоставление ему банковской гарантии;
• вид и стоимость залога, оформляемого в качестве обеспечения по гарантии;
• возможность предоставления отсрочки при оформлении обеспечения (например, если в качестве обеспечения принимается залог недвижимого имущества и договор залога необходимо регистрировать в государственных органах);
• необходимость страхования залога.
Банковские гарантии делятся на условные и безусловные (по первому требованию).
Условная гарантия означает, что гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара только при предъявлении им определенных документов, например, платежных поручений, подтверждающих перечисление бенефициаром принципалу денежных средств в качестве авансового платежа по контракту. При безусловной гарантии платеж производится лишь при наличии письменного требования бенефициара.
В нашей стране наиболее часто применяется условная гарантия, что отражено в п. 1 ст. 374 ГК РФ: «Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия».
По сути, даже если в гарантии не указаны документы, которые обязан представить бенефициар при направлении требования гаранту, он все равно должен указать, в чем состояло нарушение принципалом его обязательств.
Во избежание спорных ситуаций в тексте банковской гарантии должен быть установлен четкий перечень документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении требования.
Если выдается безусловная банковская гарантия, в текст договора о предоставлении банковской гарантии между банком и принципалом должно быть включено указание на то, что принципал согласен с безусловной формой гарантии и обязуется безусловно возместить гаранту сумму произведенного платежа в установленный в договоре срок с момента получения требования банка.
Если в перечне документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении требования, отсутствуют документы, подтверждающие полномочия лиц, подписавших данное требование, это несет риск признания его недействительным, а, следовательно, приведет к дальнейшим спорам между банком и принципалом. Поэтому при отсутствии указанных документов в перечне документов, прикладываемых бенефициаром к требованию платежа по гарантии, целесообразно включить в текст договора оговорку о том, что принципал не возражает против отсутствия в перечне документов, прикладываемых бенефициаром к требованию об осуществлении платежа по гарантии, и документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших указанное требование.
При удовлетворении гарантом требования бенефициара к гаранту переходит право требования к принципалу по исполненным в рамках гарантии требованиям. Это называется регрессными требованиями гаранта к принципалу и описывается в п. 1 ст. 379 ГК РФ: «Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия».
Размер возмещения в порядке регресса не может превышать денежную сумму, фактически уплаченную гарантом бенефициару.
Как было сказано выше, в договоре предусматривается срок, в течение которого принципал должен возместить гаранту сумму произведенного платежа. Однако для банка выдача гарантии является банковским операцией без отвлечения денежных средств, а выплата платежа бенефициару — операцией с отвлечением денежных средств.
Для отвлечения денежных средств с целью выплаты бенефициару банк должен данную сумму зафондировать, то есть привлечь на стороне (на платной основе). Следовательно, в договоре о предоставлении банковской гарантии указывается отдельная плата, выраженная в процентах годовых, уплачиваемая принципалом банку в случае, если банком был произведен платеж в пользу бенефициара, а также размер неустойки, начисляемой в случае неисполнения принципалом своих обязательств по возмещению гаранту суммы произведенного платежа.
С целью минимизации рисков банка-гаранта в договоре о предоставлении банковской гарантии может предусматриваться обязанность принципала заключить договор о согласии (заранее данном акцепте) банку-гаранту на списание со своих счетов, открытых в данном банке, денежных средств, без своего распоряжения, с целью погашения срочной и просроченной задолженности по договору о предоставлении банковской гарантии.
Также в данном договоре может быть закреплено обязательство принципала по поддержанию оборотов по счетам в банке-гаранте в определенных объемах, с целью обеспечения наличия источников погашения.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
