Наука о праве и государстве имеет многовековую историю, глубокое осмысление которой происходит в процессе изучения разнообразных фактов, событий, явлений, характеризующих ее развитие в определенных исторических периодах и странах. Общая теория права и государства в современном виде представляет собой результат длительной эволюции гуманитарной мысли, с одной стороны, и меняющейся в ходе саморазвития (самоорганизации) политико-юридической практики (преимущественно в европейских странах), с другой. Вряд ли справедливо и обоснованно отрывать идеальные и реальные (практические) факторы, обусловливающие постоянное развитие правовой науки, в соответствии с перспективами и потребностями общественного прогресса. Развивая государственно-правовые вопросы, юристы во все времена использовали известные философские и философско-правовые идеи мыслителей прошлого и своих современников. Вместе с тем на формирование теоретических концепций не в меньшей мере влияли особенности социально-политической обстановки, традиции и специфика юридической практики (прежде всего судебной), национальный политический колорит и т. д.
Относительно проблемы периодизации развития теоретико-правовой мысли в литературе встречаются различные позиции. Так, П.Г. Редкин, считая «творцом философии права» Гуго Гроция, полагал, что он первый отделил учение о праве от науки, известной под названием «политика», а до него философия права и политика отождествлялись. Напротив, Г.Ф. Шершеневич писал о трех периодах в историческом развитии науки о праве — древнем, средневековом и новом. Н.М. Коркунов вел речь о четырех периодах развития учений о праве: древнем, средневековом, новом и новейшем. Кроме этого нельзя не заметить, что историческое развитие представлений о праве, его сущности и идеале было настолько специфичным и противоречивым, что в итоге на разных временных этапах возникли самостоятельные направления в юриспруденции: энциклопедия права, философия права, теория права, социология права.
Адольф Меркель вместо философии права ввел в научный оборот термин «теория права», обозначающий науку, которая вырастала из самого права и слагалась из общих частей специальных наук. Общая теория права становится обобщающей наукой о праве, наукой, сводящейся к правовой догматике, в противоположность многочисленным (накопившимся за долгую историю философской мысли) метафизическим построениям. Меркель назвал общую теорию права наукой абстрактной, считая, что именно этим она отличалась от других юридических наук. Возникновение же учебной дисциплины о праве чаще всего связывают с вышедшей работой английского юриста Джона Остина «О предмете науки права».
В России, как и в других странах (Англии, Германии, Франции), проблема соотношения философии и теории права на длительное время оставалась объектом пристального внимания. Например, К.А. Кузнецов считал, что теория права, объединяя «пестрый конгломерат» сведений о праве, в то же время имеет элемент «отвлечения от многообразия правового материла, сквозь который «просвечивается» та форма, которая именуется правовой. Историю же философии права он рассматривал как историю правовых идеалов. «Мы должны проводить грань между правовым идеалом (желательным правом) и правовой действительностью (наличным правом)». По мнению М.И. Михайловского, теория права изучает понятия, общие для всех юридических наук. Ее задача — построение логически законченной системы понятий. Эта наука должна быть точной, положительно, изучать только то, что есть, и отказываться как от оценки существующего, так и от построения идеалов.
Современная отечественная теория государства и права буквально до последнего времени ориентировалась на идею неразрывной связи права и государства, их взаимной обусловленности. Подобная позиция вполне укладывалась в «прокрустово ложе» марксистской (диалектико-материалистической) методологии и, несомненно, имела серьезную академическую поддержку. Государству и праву приписывали общие закономерности, а собственные, «индивидуальные» особенности права и государства затушевывались, отходили на второй план. Более того, взаимосвязь права и государства рассматривали только как причинно-следственную зависимость права от государства, что, естественно, толковалось как приоритет государственной власти над правом. Ряд теоретиков предложил рассматривать отдельно друг от друга теорию права и теорию государства. Например, А. Б. Венгеров пишет: «Методологическое обоснование такого нового подхода — выделение в теории государства и права двух относительно самостоятельных областей юридического знания — теории государства и теории права — действительно опирается на фундаментальные различия двух социальных институтов — государства и права. И, таким образом, не только их единство, но и их различия должны учитываться теоретическим юридическим знанием». «Можно констатировать, — отмечает В.А. Четвернин, — что теория права и государства как учебная дисциплина является синтетической в отношении к научному теоретическому знанию о праве и государстве.
Она синтезирует в себе знания в основном из трех государственно-правовых наук: философии права, общего учения о государстве и юридической догматики... Не будет большим преувеличением сказать, что нераздельная теория государства и права — как учебная дисциплина и как наука — является изобретением, сделанным в бывшем СССР». Хотя и в настоящее время для многих правоведов (С.С. Алексеев, А.В. Малько и др.) подобные концептуальные новеллы остаются весьма спорными.
В период перехода от преобладания марксистско-ленинского взгляда на государственно-правовые явления к теоретическому плюрализму, разнообразию познавательных приемов и методик, проблема поиска новых методологий становится чрезвычайно актуальной. К сожалению, в настоящее время вряд ли можно говорить о радикальных изменениях в этой области. Наблюдаются лишь различные попытки выйти за рамки привычных аналитических схем в сферу ранее незнакомых концептуальных подходов. В этом плане далеко не однозначными становятся предмет и методы общей теории права и государства. С другой стороны, отрадно (и это нельзя не замечать или недооценивать) то, что современные авторы формируют различные правовые дискурсы, стремятся выразить те или иные теоретические и философско-методологические позиции, спорят и тем самым (часто сами того не подозревая) создают новые ориентиры развития юридической науки.
Действительно, любая научная работа начинается с определения объекта и предмета ее исследования. Под объектом принято понимать то, что противостоит субъекту в его предметно-практической и познавательной деятельности. Это часть объективной реальности, находящаяся во взаимодействии с субъектом. Объектом теории государства и права являются такие общественные компоненты, как государство и право. Однако они являются объектом изучения не только теории государства и права, но и других юридических дисциплин, которые отличаются друг от друга предметом изучения. Предмет - это категория, которая обозначает некоторую целостность, выделенную из мира объектов в процессе человеческой деятельности и познания.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Так, Д.А. Керимов в свое время отмечал, что предметом марксистско-ленинской общей теории государства и права «...являются государственно-правовая действительность, общие и специфические объективные закономерности ее развития, на основе познания и использования которых разрабатываются фундаментальные проблемы, имеющие методологическое значение для отраслевых юридических наук».
В многочисленной литературе по теории государства и права, отмечается, что «...теория государства и права изучает объективные закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права, а также непосредственно связанных с ними общественных отношений и форм сознания».
Предметом общей теории государства и права ряд авторов считает «...правовые и государственные явления, закономерности их возникновения, развития и конечных судеб». В одном из известных учебников содержится более упрощенное определение и отмечается, что «предметом теории государства и права являются основные общие закономерности возникновения, функционирования и развития государства и права». Более емким является определение предмета общей теории государства и права, согласно которому эта наука изучает «...наиболее общие закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права, а также органически связанные с ними и сопутствующие им иные социальные явления и процессы».
В.М. Корельский отмечает, что предметом теории государства и права выступают такие явления общественной жизни, как государство и право, основные закономерности их возникновения и развития, их сущность, назначение и функционирование в обществе, а также особенности политического и правого сознания и правового регулировании. А.Б.Венгеров, обосновывающий необходимость выделения в теории государства и права двух относительно самостоятельных областей юридического знания — теории государства и теории права, предметом теории права, областью ее научных интересов считает различные закономерности и случайности в процессе возникновения, функционирование и развитие права как социального института, а также некоторые общественные явления, органично связанные с правом как целостным социальным институтом.
Из приведенных определений видно, что большинство авторов считают предметом общей теории государства и права не только государство и право, но и иные государственно-правовые явления, а также основные общие закономерности возникновения, развития, функционирования и дальнейших судеб всей государственно-правовой действительности. Подобное абстрактное определение намного практичнее, чем те, в которых перечисляются элементы предмета изучения, так как последних может быть очень много. Кроме того, А.Б. Венгеров обращает внимание не только на закономерные, но и на случайные явления, возникающие в правовом поле. Он утверждает о случайностях как составной части предмета теории права. Проблема «случайности» с прежних теоретико-методологических позиций явно не входила в круг научных интересов правоведов, которые ориентировались лишь на предсказуемые и постоянно воспроизводящиеся, типичные события и явления. Напротив, синергетическое мировосприятие, активно развиваемое в отечественной гуманитарной сфере последних лет, предполагает «работу» не только с объективными и закономерными явлениями, но и субъективным, случайным непредсказуемым. Поэтому, если теория права предполагает функционировать на уровне современного научного знания, то случайные государственно-правовые явления должны также включаться в поле зрения данной научной отрасли.
Исходя из вышеизложенного, предметом общей теории государства и права являются государственно-правовая действительность, закономерности и случайности в процессе ее возникновения, развития и функционирования, объективные и субъективные социальные закономерности, определяющие особые свойства, черты, признаки государства и права, их взаимосвязь и взаимодействие, роль государства и права по отношению к другим явлениям общественной жизни.
Важный вопрос современной теории права и государства — методология. Методология определяет систему средств и методов изучения возникновения, функционирования и развития права и государства, а также принципы, лежащие в основе такого изучения. Собственно вопрос о методологической стороне теории права — это вопрос о достоверности знаний, которые дает наука о том, можно ли доверять знаниям, которые несет теория. Набор методов и средств не является чем-то произвольным, он определяется, во-первых, спецификой объекта и предмета науки, целями и задачами научного исследования, а во-вторых, общим уровнем научного знания в определенную эпоху, ее теоретико-методологическими возможностями, положением науки вообще и отдельных ученых в частности по отношению к государственной политике и идеологии, т. е. наличием (или отсутствием) необходимой для подлинно научных занятий «свободы духа». В современной методологии теории права возникает задача, с одной стороны, критически рассмотреть предыдущую методологическую базу, а с другой — обнаружить новые подходы к правовой жизненно общества, использовать методы, способные привести к оригинальным и нестандартным результатам, адекватным современной юридико-государственной реальности.
В переводе с греческого слово «метод» означает путь исследования или познания, теорию, учение. Под методом принято понимать способ построения и обоснования системы философского и научного знания, совокупность приемов и операций практического и теоретического освоения действительности. Метод (в той или иной своей форме) сводится также к совокупности определенных правил, способов, норм познания и действия, есть система предписаний, принципов, требований, которые должны ориентировать в решении конкретной задачи, достижении определенного результата в той или иной сфере деятельности, позволяет (если правильный) экономить силы и время, достигать цели кратчайшим путем. Истинный метод способствует субъекту познания и действия избегать метода «проб и ошибок».
Вся совокупность методов и принципов организации и построения теоретической и практической деятельности представляет систему, которая вместе с учением об этой системе и составляет методологию — науку о системе методов.
В современной теории и практике, как правило, выделяют следующие группы методов:
1. Всеобщие методы.
2. Общенаучные методы.
3. Частно-научные методы.
4. Специальные методы.
Всеобщие методы — это философские, мировоззренческие подходы, выражающие наиболее универсальные принципы мышления и распространяющиеся на все науки. Их столько, сколько существует в мире философий, философских школ, мировоззрений. Например, для марксистско-ленинской философии в качестве философского метода выступает материалистическая диалектика или диалектико-материалистический метод. Основными принципами материалистической диалектики, как всеобщего метода познания, являются принципы: объективности, всесторонности, конкретности (восхождение от абстрактного к конкретному), историзма, противоречия, единства качественной и количественной определенностей, детерминизма, причинности, отрицания и ряд других.
Основным методом феноменологической философии является феноменологический метод (описательный). Описать право, государство — это значит охарактеризовать его, определить их целостность, выделить в ряде других общественных явлений.
Основной метод герменевтической философии — герменевтический (интерпретации) метод, основной метод синергетической философии — синергетический метод (саморегуляции) и т. д.
Явный интерес, несмотря на кажущуюся отвлеченность, представляют методы, возникшие в рамках постмодернистской философии. Например, Мишель Фуко, обратившийся к исследованию различных социокультурных феноменов (власти, наказанию, безумию и др.), по сути, сформулировал собственный метод, который некоторые современные методологи (например, В.М. Розин) назвали диспозитивом. Фуко считает, что любое, в том числе и государственно-правовое явление, следует рассматривать в контексте действующих социальных практик, которые и влияют на его сущность. Так, власть, по его мнению, представляет собой систему далеко не всегда уловимых и явных властных отношений, понимание которых в определенную историческую эпоху возникает под влиянием таких социальных практик, как привычная система управления, господствующие трактовки права, закона, суверенитета, имеющая место система формирования властных структур и т. д. «Исследование метафизики власти предполагает, что отправляемая власть понимается не как достояние, а как стратегия...Что надо видеть в ней сеть неизменно напряженных, активных отношений, а не привилегию, которой можно обладать... Словом, эта власть скорее отправляется, нежели принадлежит; она не «привилегия», приобретенная или сохраняемая господствующим классом, а совокупное воздействие его стратегических позиций — воздействие, которое обнаруживается и иногда расширяется благодаря положению тех, над кем господствуют».
Общенаучные методы — это приемы, используемые не во всех, но во многих областях научного познания. Такими методами являются дедукция, индукция, системный подход, методы анализа, синтеза и др.
Дедукция — это перехода. Познани и от общего к частному и единичному выведение частного и единичного из общего.
Индукция — это вид рациональной оценки (интерпретации) фактов, позволяющий предвидеть или предсказывать явления природы и общественной жизни с определенной степенью правдоподобия. Метод систематизации исследует объект не изолированно, а как целостную систему с выполнением его многообразных типов связей.
Методы анализа и синтеза — это процессы мыслительного или фактического разложения целого на составные части и воссоединения из частей.
Общим результатом любого научного исследования является научное знание. В этом процессе исключительно большое значение имеет выбор «правильной философии» и верного метода. Ни один метод, ни одна философия в то же время не являются универсальными и не в состоянии все объяснить.
Частно научные методы исследования — это такие методы, которые применяются только в естественных или только в общественных науках вообще и в конкретной науке в частности.
Среди частно-научных методов можно выделить конкретно социологический, социально-правовой эксперимент, метод моделирования, статистический, математический, кибернетический и т. д. В литературе были попытки дать понятие метода правовой науки. Так, В.М. Сырых отмечал, что «...метод правовой науки — это не просто совокупность, сумма методов конкретных наук, а родовое понятие, применяемое для обозначения основанной на диалектико-материалистическом методе системы общих, специальных и частных методов познания, используемых во всех или в ряде конкретных юридических наук». Вряд ли такое определение позволяет выделить чисто правовые методы.
В литературе собственно юридическим, частно-научным методом многие юристы считают сравнительно-правовой.
Сравнительно-правовой метод — это сопоставление и противопоставление двух или более правовых систем с целью выявления их общих, особенных и единичных свойств. «Исследования такого рода, — отмечал В.М. Сырых, — позволяют выявить пробелы в законодательстве, общее и особенное в регулировании однородных общественных отношений, уникальные правовые нормы и в конечном итоге найти наиболее оптимальный вариант правовой регламентации определенных сторон жизни общества».
В процессе применения сравнительно-правового метода выявляются: типы правовых систем, связь правовых норм и институтов с отраслями права, цели всего народа или политически господствующего класса (нации, расы), получившие отражение в праве, конкретно-исторические условия подготовки и принятия нормативных актов и т. д. Достаточно плодотворно этот метод использовали французские и американские компаративисты. Чтобы оценить эффективность сравнительно-правового (сравнительно-исторического) метода, достаточно обратиться к знаменитой работе Рене Давида «Основные правовые системы современности».
Сравнительно-правовой метод был широко распространен в русской юридической науке, особенно такой его вид, как сравнительно исторический, в России все юридические дисциплины преподавались в сравнении. Это требовало от ученых-юристов знание иностранного права. Сравнительный метод применялся и при изучении внутреннего права, т. е. правовых систем административно территориальных и национально-территориальных образований Российской империи.
Специальные (дисциплинарные) методы — это такие методы, которые применяются при научении лишь только определенной, конкретной науки. К их числу относятся: математический, хронологический (при изучении истории), статистический, методы тестирования и анкетирования в психологии и т. д. В данном случае необходимо выделить методы общей теории государства и права. Такими методами некоторые авторы считают формально-юридический и норматив юридический.
Формально-юридический метод в литературе часто называют догматическим. При изучении права этот метод применяется для познания определенного аспекта, элемента права, как нормативного явления. Этот метод применяется при изучении понятий и служит для установления смысла правовой нормы путем ее толкования. В процессе толкования интерпретируются знаки, которыми выражены, радели субъектов правотворчества.
Нормативно-юридический метод изучения права направлен на исследование нормативных свойств норм права без анализа, содержащихся в них конкретных правил поведения. Этим методом «...норма изучается как логическое суждение особого рода: определяется логическая природа нормы, образующие ее элементы, система норм, и, наконец, связи, которые объединяют эти элементы в такую систему». С помощью нормативного метода изучаются форма правовой нормы и типовые черты норм, а не их конкретное значение, как это имеет место при применении догматического метода. Право изучается с помощью нормативно-юридического метода, как целостная нормативная система, осуществляющая определенную социальную функцию. При помощи догматического метода, например, устанавливается, обязан ли и до какого возраста родитель содержать своего ребенка. Нормативный же метод лишь определяет, что родитель — это определенный вид субъекта права, на который возложены соответствующие обязанности и к которому в связи с этим применимы определенные санкции на основании закона, принятого в соответствии с конституцией, и т. д
Русский ученый И.А. Ильин в начале XX столетия отмечал, что «нормативное рассмотрение интересуется правом как юридической нормой, т. е. юридическим характером и содержанием ее предписаний...».
Итак, при изучении общей теории государства и права используется широкий комплекс всеобщих, общенаучных и частно-научных методов познания государства и права. Каждый из описанных методов в совокупности с другими способствует получению объективного и полного знания о тех или иных закономерностях в возникновении, развитии и функционировании государственно-правовых явлений. «Способов изучения права много, — писал И.А. Ильин, — каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим. Вера в спасательный идеологический монизм падает и уступает место принципиальному признанию методологического плюрализма».
Развитие методологии современной теории права обусловливает ряд важных функций, которые выполняет общая теория права и государства как фундаментальная наука. Таких функций несколько: онтологическая, познавательная (гносеологическая), эвристическая, прогностическая, идеологическая, методологическая, политико-управленческая, практически-организаторская. Вопрос о функциях теории права — это вопрос о том, как и что, делает юридическая наука, какова ее роль с точки зрения развития знаний и практических навыков, развития правовой культуры, прав и свобод человека.
Онтологическая функция. Теория государства и права отвечает на вопросы, что есть государство и право, как и почему они возникли, что они представляют собой в настоящее время и т. д.
Познавательная функция включает в себя описание и объяснение правовых явлений и процессов. Например, описание и объяснение правовых отношений: их структуры, видов или рассмотрение содержания юридической ответственности и т. д. Теория права и государства, вырабатывая различные теоретические конструкции и приемы, способствует развитию правового познания.
Эвристическая функция. Эвристика — это искусство нахождения истины, новых открытий. Теория права и государства не ограничивается познанием и объяснением государственно-правовых явлений, но стремится открыть новые закономерности в их развитии, выявить специфику ранее незнакомых для науки политико-правовых процессов или явлений.
Методологическая функция подчеркивает фундаментальный характер общей теории права и государства. По отношению к отраслевым юридическим наукам теория права и государства выполняет методологическую функцию, задавая определенный уровень и ориентиры познания. Кроме этого правовая теория обобщает юридико-политическую практику и формулирует идеи и выводы, имеющие принципиальное значение для юриспруденции в целом.
Прогностическая функция была и остается одной из основных функций общей теории права. Например, отечественная теория на предыдущем этапе в своих прогнозах опиралась, главным образом, на концепцию «отмирания» права, точно так же, как и на отмирание государства. В настоящее время правовые прогнозы ориентируются на представления о ценности права, необходимости укрепления правовых начал демократии и рыночной экономики и т. д. Прогнозы охватывают как фундаментальные процессы, так и частные, хотя и важные возможности правового развития. Например, в рамках политико-правового реформирования делаются различные прогнозы (возможна ли в России парламентская демократия или приживется ли в стране суд присяжных, к чему может привести отмена смертной казни, каковы перспективы развития отечественного федерализма и т. д.). Предлагаются и более глобальные прогнозы, связанные, например, с проблемами взаимодействия российской правовой системы и евро-американской социально-юридической модели, и т. д.
Практически-организаторская функция предполагает влияние теоретических знаний в области права и государства на разработку рекомендаций для решения многочисленных проблем государственно-правового строительства. Особенно это важно с точки зрения специфики переходного периода. В рамках теории права и государства находят осмысление все новые и новые вопросы: оптимальное соотношение государства и самоуправления, способы повышения эффективности правовых норм, перспективы развития российского государства и права в условиях глобализации, права и свободы человека в контексте поиска стратегии устойчивого развития и др.
Большой интерес проявляют современные исследователи к развитию методологии. «В правовой науке мы имеем дело с определенным отставанием в методологии, выражающемся в стремлении к сохранению привычной, и многое действительно объясняющей, марксистской парадигмы истолкования правовой реальности в рамках таких ее компонентов, как классовость, формационность, экономическая детерминация государственно-правовых явлений, их надстроечный характер и развитие по «законам диалектики», отождествление революционности с фундаментальностью, глубиной преобразования», — отмечает А.И. Демидов. Догматизированная теория просто не в состоянии эффективно взаимодействовать с практикой и освоить новые правовые реалии.
Весьма перспективно (как уже отмечалось ранее) использование принципов синергетики — науки о самоорганизации в сложных системах. Применение положений синергетики дает возможность выявить тенденции глобальной эволюции правовых систем, нелинейность разворачивающихся здесь процессов, новое видение механизмов формирования и поддержания правопорядка. В плане синергетического мировидения можно перейти от изучения случайных явлений в отраслевых науках к полномасштабному изучению случая как характеристики права в целом.
Широкие перспективы открывает изучение правовой реальности методами семиотики — науки о знаковых системах. В правовой среде формируются различные семиотические проявления: процедуры, правовые документы, обладающие определенной стилистикой, различные процессуальные формы и т. д. Право вообще существует в некоей текстовой форме как системе знаков и значений, нуждающихся в толковании.
Достаточно широко развивается аксиологический подход к анализу государственно-правовых явлений. В его рамках раскрывается содержание основных политико-правовых ценностей, таких как справедливость, легитимность, легальность, безопасность, правопорядок, законность и т. д. В рамках аксиологического измерения формируются представления о значимости права, самоуправления, гражданского общества, государства как неотъемлемых ценностей человеческой цивилизации.
К вопросу о происхождении права
Происхождение права, его культурно=цивилизационный генезис — это «вопрос вопросов» юридической науки прошлого и настоящего. Широкий спектр идей, подходов, мнений всегда сопутствовал его решению. «Историческое право родилось в смутном историческом потоке событий, в борьбе искаженных, злых и нечистых интересов», — справедливо заметил Н.Н. Алексеев.
Право как особая система юридических норм и связанных с ними правовых отношений возникает в истории общества, в общем, в силу тех же причин и условий, что и государство. Процессы становления и развития государства и права, даже несмотря на особенности право-образования, наблюдаемые у разных народов, в различные исторические эпохи, идут параллельно. Тем не менее, варианты решения вопроса об их взаимодействии весьма разнообразны. Так, Л.С. Явич, в целом соглашаясь с марксистско-ленинским видением «тесного», единого развития и функционирования государства и права, пишет: «Если государство не является конечной причиной возникновения права, а последнее действительной причиной появления государства, то непосредственное взаимодействие между ними трудно отнести к области причинно-следственных связей в их философском понимании». Действительно, при более подробном, детальном рассмотрении оказывается невозможным абстрагироваться от культурно-регулятивной природы права, существенных характеристик и функций, подчеркивающих относительную автономность, самостоятельность данного феномена. Поэтому, если при изучении специфики возникновения государства (политогенезе) чаще всего основное внимание уделяется обобщению до государственной истории человечества, тем организационным и управленческим формами, социальным структурам, которые были характерны этому, по выражению Карла Ясперса, «темному времени», то при изучении происхождения права, несомненно, следует расставить иные акценты. Для адекватного понимания общих, меж цивилизационных закономерностей правообразования, а также его этно-национальных (цивилизационных) характеристик основное внимание должно уделяться регулятивным началам как неотъемлемым свойствам социальности, пронизывающим все ее сферы.
Достаточно подробный анализ до правовых социальных норм представлен А.Б. Венгеровым. Известный отечественный правовед сравнивает регулятивную систему общества с присваивающей и с производящей экономической моделью. Регулятивные начала, формирующиеся в ходе самоорганизации человечества, обеспечивают существование и воспроизводство первобытных общин, кланов, кровнородственных групп. Эти правила смягчают агрессивные столкновения между индивидами и группами, направлены на организацию совместного труда и упорядочивание брачно-семейных отношений, охватывают вопросы общинно-родового управления и т. д.
Направленные на достижение гармонии в отношениях людей между собой, поддерживающие существование человека в природе, социальные нормы присваивающей экономики имели свое особое содержание, формы выражения, способы (процедуры) реализации и защиты и, в целом, составляли достаточно сложную, состоящую из нескольких элементов регулятивную систему:
1) содержание и цель регулирования. В первобытном обществе основная цель регулирования состояла в упорядочивании разнообразных отношений в общинах эпохи присваивающей экономики. Например, закрепление за определенным кланом той или иной территории, на которой он перемещалась, примитивные природно-религиозные отношения, брачно-семейные связи и т. д. Таким образом, по своему содержанию нормы первобытных общин обеспечивали (и в этом смысле были весьма эффективными) необходимые условия жизни и деятельности людей;
2) способы регулирования — запреты (табу), обязывания, дозволения. Например, хорошо известны запреты на половые связи между кровными родственниками, на нарушение разделения функций между мужчинами и женщинами, между взрослыми и детьми, на убийство родственников и др., дозволение охоты на определенных видов животных и «священный» характер других (тотемы), обязывания по поддержанию огня, изготовлению орудий охоты и собирательства, средств передвижения (плотов, лодок);
3) формы выражения. Социальные нормы, характерные для присваивающей экономики, находили свое выражение в обычаях, ритуалах, обрядах, мифах. Миф был моделью познания мира и регулятором общественных отношений;
4) процедуры. В современных трудах по юридической и политической антропологии выделяют различные формы разрешения конфликтов и споров в присваивающих обществах. Формы были двоичные и троичные. Двоичные — беспосреднические (поединок, состязание). Троичные процедуры более сложные, поскольку они предполагают наличие посредника, в качестве которого могли выступать суд родственников или суд старейшин, собрание общины.
5) санкции. Необходимый элемент регулятивной системы. Многие авторы отмечают добровольный характер выполнения правил поведения в присваивающих общинах. Действительно, санкции в этот период не очень четко выделены и дифференцированы на реальные и сверхъестественные. Преобладали санкции изгнания из племени, рода, отселение, смертная казнь, нанесение телесных повреждений.
Следует обратить внимание на позицию ряда современных авторов по отношению к правилам поведения в до государственном обществе. Эти нормы, по выражению известного историка и этнографа А.И. Першица, имеют характер мононорм. Мононормы — это единые, еще нерасчлененные правила поведения в первобытном обществе. Некоторые отечественные правоведы (А.Б. Венгеров, В.Н. Протасов и др.) считают мононормы пред правовыми регуляторами. Мононормы отличаются от права, которое появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его государственной организационной форме. Отличаются они и от морали, ритуалов, традиций. В частности, исполнение мононорм обеспечивалось не только общественным порицанием (что характерно для морали), но и наказанием на основе твердо фиксированных санкций. Мононормы находились в органичной связи с образом жизни присваивающего общества, в. котором человек еще являлся частью природы. Под воздействием социально-экономических и политических изменений мононормы «расщепляются» и являются основой возникновения норм права, морали, религиозных норм, обычаев и др.
Однако не все авторы разделяют подобные позиции. Так, Т.В. Кашанина пишет: «Эту идею высказали ученые историки В.П. Алексеев, А.И. Першиц. По их мнению, правила поведения в доклассовом, до государственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм; они имеют характер мононорм, т. е. норм единых, специфических, еще не дифференцированных и нерасчлененных на различные нормы социальной регуляции первобытного общества. Эту идею не критически поддержали некоторые ученые-юристы, вероятно, посчитав, что историки, дескать, лучше знают, что там было в первобытном обществе. Сразу хочется задать вопрос, для кого социальные нормы первобытного общества были едиными и неделимыми? Для первобытных людей, которые, имея столь неразвитое сознание, не могли их «расщепить? Тогда для кого? Для первобытных исследователей социальных норм? Но их тогда еще не было... Следовательно, никаких «мононорм» в первобытном обществе в том понимании, которое предлагают уважаемые авторы-историки, не существовало. Социальная жизнь в тот далекий период регулировалась с помощью множества социальных норм, хотя многие из них не получили своего целостного развития».
В период неолитической революции при переходе к производящей экономике, регулятивная система общества коренным образом изменяется. Содержание становится более сложным, так как теперь регулированию подвергаются многообразные отношения по поводу земли, сельскохозяйственного инвентаря, упорядочивается проведение сельскохозяйственных работ. Возникает новый предмет регулирования — излишки произведенного продукта. Однако основная цель регулятивной системы — не допускать конфликтов, а если таковые возникли, уметь их вовремя и качественно разрешать — сохраняется.
Способы регулирования становятся более многообразными. Продолжает развиваться, но уже на новом уровне система запретов, дозволений и позитивных обязываний. В общем объеме регулирования обязывание постепенно занимает все больший и больший объем.
Кроме запрещения, дозволения и обвязывания, появляется стимулирование и прямое принуждение.
С точки зрения формы выражения большой интерес представляют агро-календари. Агро-календари по дням расписывают всю жизнь ранней земледельческой общины, детально устанавливают время проведения различных видов сельскохозяйственных работ (вспашка, посев, сбор урожая). Возникают аппарат контроля за соблюдением агро-календарей (этот порядок поддерживается властью первых городов-государств, как правило, находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии), санкции за их нарушения.
Таким образом, по форме выражения и характеру принуждения, обеспечению от нарушений агро-календари уже отдаленно напоминают нормативно-правовые акты:
- они всегда имеют письменную форму выражения;
- требуют безусловного исполнения своих требований, а именно, соблюдать срок и порядок выполнения сельскохозяйственных работ;
- доводятся до сведения всего населения.
«Становление собственно права и начинается с агро-календарей в раннеземледельческих обществах Месопотамии, Египта, Индии и других регионах примерно, и, если в жизни человечества появление первичных государств упорядочивало пространство, то первичное право, прежде всего, стало упорядочивать время. А это огромное достижение и продвижение человеческого разума, так как пространство и время — два основных условия существования человечества», пишет А.Б. Венгеров. Правда, в Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом сельской общины, календари природы не получили столь явного «огосударствления и поэтому в процессе возникновения права значимой роли не сыграли.
Большую роль в формировании права сыграли возникающие в древнейших цивилизациях судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым, городским порядкам. Постепенно решение суда по конкретному делу превращается в общую норму, образец для решения подобных дел (судебный прецедент). У некоторых народов установлению единого правового порядка способствовали (субъективные причины) победоносные междоусобные или межгосударственные войны.
Различные исследователи по-разному классифицируют основные этапы в развитии права. А.Б. Венгеров выделяет три основные фазы:
1) фаза зарождения, относится по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление производящих форм экономики;
2) фаза оформления регулятивной системы в систему определенных правил (норм);
3) фаза письменной кодификации права, которая уже связана с появлением раннегосударственных образований.
Т.В. Кашанина предлагает иную периодизацию. Она выделяет архаичное право (стадия детства, которая может быть названа племенным правом, обычным правом, варварским правом); сословное, или корпоративное, право (стадия юности, продолжающаяся с IX по XV в., включающая феодальное право, манориальное право, городское или полицейское право, торговое право, гильдейское, каноническое или церковное право); развитое ши общегосударственное право (стадия зрелости, длящаяся с XIV—XVII вв. по настоящее время).
Особенности возникновения и развития права во все времена находились в центре внимания философов, правоведов, историков, представителей других гуманитарных направлений. По словам же профессора Н.М. Коркунова, «русскому юристу стыдно не знать своих предшественников. Много или мало они сделали, мы должны это знать». В результате, в настоящее время можно говорить о достаточном количестве теорий, позиций, подходов.
Примирительная теория. Эта теория очень популярна на Западе. Ее поддерживают английский ученый Г. Берман, шведский исследователь Э. Аннерс и др. Пристрастие к этой теории у западных исследователей вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались «снизу», т. е. по мере выявления потребности люди начинали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права — один из таких ответов. Право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый его представитель. Каждый отдельный индивид еще не являлся субъектом, так как именно род обеспечивал ему безопасность и защиту, выполнял различные представительские функции. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.
Когда между родовыми группами случались конфликты, их улаживание было в интересах всего племени. Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др. Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т. е. в желании, содержащем в себе некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.
Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право.
Постепенно правила примирения стали дифференцироваться, и на основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т. е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.
Как считают большинство исследователей, положительной стороной этой теории является то, что она, во-первых, основана на многочисленных исторических фактах. Конфликты действительно сопровождают человеческое общество на всем протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом. Как только у какой либо социальной структуры появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, что проходит далеко не гладко.
Во-вторых, кровная месть — универсальная и единственная санкция за обиду, нанесенную роду, как правило, не знала конца, поскольку вопрос о том, соразмерна ли она обиде, решался весьма субъективно самими обиженными. В силу этого кровная месть имела истребительный характер.
В-третьих, мы знаем, что на первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники появляются гораздо позднее, да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве правовых норм. Примирительные договоры, конечно же, носили устный и символический характер. Это тоже аргумент в пользу данной теории.
В-четвертых, обратившись к анализу первых письменных источников права, мы получим еще один убедительный аргумент: практически весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения.
Однако ряду аспектов правообразования авторы примирительной теории не уделили должного внимания. Прежде всего, ими не учитывается коренное отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т. е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события даст шанс их предотвратить или ускорить, установив определенные правила поведения. Итак, возможно, не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право. Например, люди, заметив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший урожай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вынудила определять правила его распределения, борьба за женщин — правила экзогамии и т. д.
С другой стороны, разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораздо эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определенной мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Так, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор. Когда, в каком возрасте и ребенка, какого пола необходимо отдавать на такое воспитание — все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства.
Кроме этого у людей, помимо особенных, есть еще и множество общих интересов. Собственно, государство, профессиональные управленцы и призваны их разрешать. В качестве примера можно привести организацию обороны территории или борьбу с эпидемиями. Это гораздо эффективнее решается не с помощью конкретных распоряжений, а путем установления единообразных правил поведения, подкрепленных санкциями.
Одним словом, примирительная теория имеет право на существование, но ее претензии на универсальность явно не обоснованы.
Регулятивная теория распространена в азиатских странах, в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.
Право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны (и в этом суть теории), так как с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян — нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало правило, касающееся разделения труда, — мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта: большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правительство государь, устанавливая налоги и сборы. Появляются и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынуждает государственный аппарат определять правила участия в этих работах. Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, цены на товары.
Развитие средств сообщения и средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоций, норм цехового (гильдейского) права.
Одним словом, по мере необходимости экономическая, политическая, социальная и иные сферы жизни людей регулируются нормами права все плотнее и плотнее. Цивилизация (особенно, европейская цивилизация) уверенно вступает в принципиально новую эпоху — эпоху правовых отношений.
Многие современные авторы (в частности, Т.В. Кашанина) справедливо отмечают, что регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, сколько со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал общества накапливается постепенно и постоянно увеличивается.
С другой стороны, хотя в первых письменных источниках нормы уголовного права явно доминируют, тем не менее, уже в этих источниках просматриваются нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров, наследственные, семейные и другие юридические предписания.
В связи с этим, обращение сторонников примирительной теории исключительно к социальным конфликтам вряд ли оправдано, так как в процессе правообразования огромную роль сыграл и такой источник права, как договор, носящий в древности, так же, как и решение о примирении, устный характер. Договор проявил себя как хорошее, достаточно эффективное средство урегулирования социальной жизни.
Вместе с тем регулятивная теория страдает и некоторым максимализмом. В ее подтексте просматривается такой тезис: человек настолько умное существо, что ему все по плечу. Действительно, многие вопросы социальной жизни целенаправленно и сознательно были урегулированы с помощью права. Однако право очень долго не могло «взять в плен» политику, т. е. урегулировать вопросы политического властвования: тираны, деспоты не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве и лишь только в Новое время власте-отношения попадают в область правового регулирования. Экономика развивалась и развивается по законам саморегулирования и только в XX в. для упорядочивания и стабилизации, различных хозяйственно-экономических процессов и явлений общество и государство прибегает к помощи права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т. д.). Так что, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они, очевидно, были куда скромнее.
С другой стороны, право — не единственное средство регулирования. Кроме него, жизнь людей упорядочивается и с помощью других нормативных и ненормативных регуляторов. Например, в древности правовые нормы охватывали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно не впадать в эйфорию по поводу регулирующих, стабилизирующих возможностей права, так как основную роль играли обычаи, ритуалы, предсказания и др.
В этой связи регулятивная теория — это концепция, «забегающая вперед», приписывающая праву такие свойства, которые оно приобретает исключительно на более поздних ступенях своего развития.
Теологическая (божественная) теория. Обсуждая непростые, столь разноплановые проблемы происхождения права, следует обратиться и к иным, возможно, традиционным (в отечественной специальной литературе последних лет) взглядам на генезис и специфику этой формы культуры. К последним, несомненно, относятся теологическая (религиозная или божественная), естественно-правовая, историческая и марксистская философско-юридические доктрины.
Наиболее известными представителями и основными разработчиками теологической теории были крупнейшие христианские мыслители Августин Аврелий (V в.) и Фома Аквинский (XIII в.). Центральной ее идеей является утверждение о том, что право создано Богом, для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Мы находим такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.
Христианские теологи, особенно Ф. Аквинский, эту идею развили в стройное учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником Бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.
Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Ф. Аквинский разделил их на четыре вида:
— вечный закон — это сам божественный разум, управляющий миром;
— естественный закон — это отражение вечного закона человеческим разумом; к нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода;
— человеческий закон — это позитивное право или действующее феодальное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный;
— божественный закон — это Библия. Этот закон необходим по причине несовершенства человеческого разума, когда люди сами не могут прийти к единому представлению о правде и Библия должна помочь им в этом.
Конечно, данная теория — это порождение своего времени. В средние века в Европе (а в некоторых мусульманских странах — сегодня) наблюдалось доминирование религиозной идеологии, а соответственно, религиозного самосознания (психологии) как элитарных слоев населения, так и «молчащего» большинства (термин А.Я. Гуревича).
Достоинством данной теории является то, что ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть как выражение божественной воли) и справедливость. И хотя в дальнейшем эта идея будет детально развита в рамках естественно-правового подхода, заслуг божественной теории в этом плане нельзя приуменьшать.
Вместе с тем имеются большие трудности в том понимании права, которое предлагает божественная теория.
Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.
Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции Бога. Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают Бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.
В-третьих, эта теория требует признания посредника как глашатая Бога будь то пророк, как в древнееврейской или исламской теории, или правитель, как в вавилонской теории.
В-четвертых, эта теория позволяет лицу, который интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.
Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития она вряд ли приемлема.
Теория естественного права. Теория естественного права возникла давно, еще до эры Рождества Христова. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао-Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон. В более позднее время, в XVII—XVIII вв., к ней возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо. Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и др. Вот почему различают ранние теории естественного права, теорию естественного права, где привносится договорный аспект (или иначе, договорная теория права), и, наконец, теорию возрожденного естественного права.
Ранние теории естественного права включают концепции, которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума.
Сторонники договорной теории права считали, что люди первоначально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественное право, по их мнению, присуще человеку от рождения. Закон природы, утверждал Дж. Локк, предписывает мир и безопасность. Однако любой закон нуждается в гарантиях. Люди отказались от права самостоятельно обеспечивать свои естественные права. Они договорились создать государство, имеющее право издавать законы, снабженные санкциями. Естественные права транслируются законами и обеспечиваются наказанием нарушителей закона в той степени, в какой это может воспрепятствовать нарушению естественных прав. Теория естественного права, по существу, вообще снимала проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека определенной суммы прав, В рамках данной теории не прослеживалась взаимосвязь между возникновением государства, классов, социальных групп и появлением права.
Основная ценность теории естественного права состоит в утверждении принципов гуманизма, справедливости, свободы, в оценке действующего, права. Не случайно теория естественного права сыграла большую роль в период буржуазных революций в Европе. Рвущаяся к власти буржуазия подвергла жесточайшей критики действующее в то время, право, защищавшее абсолютную монархию, сословные привилегии, формально-правовое неравенство. Основные идеи естественно-правовой теории получали свое практическое воплощение в первых конституциях. Свобода, равенство, собственность, как основные права человека, провозглашаются в Конституциях США, Франции, Польши и др.
В конце XIX — начале XX в. идеи возрожденной концепции естественного права являются основным ориентиром в борьбе против административно-командной системы. Многие юристы встали именно на естественно-правовые позиции, утверждая незыблемость прав человека, отличие права от закона, абсолютную ценность либерализма.
В XVIII в. идеи естественного права получают свое развитие в России (В.Т. Золотницкий, С.Е. Десницкий, А.П. Куницын). Выдающийся отечественный мыслитель Е.Н. Трубецкой отмечает, что «отвергнув естественное право, мы лишим себя всякого критерия для оценки действующего права». П.И. Новгородцев утверждает, что «понятие естественного права принадлежит к числу самых древних категорий философии права и юриспруденции». В советский период развития отечественной правовой науки идеи естественного права по понятным причинам не находят своего воплощения и данная концепция практически не развивается. Новое прочтение естественно-правовая теория находит в трудах российских исследователей только. Примечательно, что к основным постулатам данной теории обращаются не только юристы-теоретики, но и представители отраслевых наук, прежде всего специалисты в области конституционного, уголовного и гражданского права.
Историческая теория. Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в, в Германии, как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих «требованиям разума», «природе человека». В отличие от теологической и естественно-правовой теории, историческая школа права обращается к реальным процессам возникновения права.
Известно, что Германия развивалась несколько запоздало по сравнению с другими западноевропейскими государствами и еще не была готова к восприятию идей свободы личности, равенства граждан. Эти идеи пока были ею не востребованы, потому что экономика Германии еще не вступила в эпоху предпринимательства. Возможно, по этой же причине в России идеи исторической школы права нашли в тот период большой отклик. По существу, эту теорию поддерживал и дореволюционный русский ученый Ы.М. Коркунов.
Ученые утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное и публичное) возникает спонтанно, не создается законодателем, а развивается подобно языку народа, его манерам и физическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право, по мнению Савиньи, вырастает из национального духа, народного сознания. Никакой законодатель не в силах остановить или изменить это развитие права. Савиньи утверждал, что право первоначально «заключается» в сознании народа и только по мере развития культуры начинает разрабатываться юристами. Таким образом, юристы не являются творцами права — они лишь выражают национальное самосознание. Делается вывод, что нормальный путь развития права — естественный рост, а не революция или установления.
Историческая школа права породила различные взгляды.
Некоторые исследователи разделяют мнение Гуго, Савиньи и Пухты и считают, что данная теория имеет несколько достоинств:
1) право — явление историческое и развивается вместе с обществом, не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным;
2) право — это объективное явление, а не чье-то произвольное творение;
3) содержание права и его значение зависит от этнокультурных особенностей различных народов: обычаи, традиции, религиозные взгляды, специфика развития философии, искусства, науки, морали оказывают влияние на процессы правообразования.
Ряд авторов стремится опровергнуть подобные рассуждения, найти в них противоречия. «Восставая против учения естественного права, сторонники исторической школы думают в истории найти подтверждения и доказательства своего учения. Но суд истории высказывается против них...» Рудольф Иеринг отвергает учение Савиньи и Пухты о непроизвольном и безболезненном развитии права. Он утверждает, что человек — борец за право, принимает активное участие в процессе образования и развития права. Современный исследователь Т.В. Кашанина считает, что «историческая теория не может удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по многим моментам». Она утверждает, что историческая теория преувеличивает роль общественного сознания в процессе правообразования, что некоторые обычаи носят не национальный, а международный характер (например, торговые обычаи, морские обыкновения и др.). Но, с другой стороны, можно ли считать, что все обычаи справедливы и ведут к появлению права? Однозначно ответить трудно.
Одним словом, историческая теория права дает очень много поводов для своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным продвижением теоретико-правовой мысли вперед в изучении вопросов происхождения права.
Марксистская теория. В современной литературе в системе различных теорий происхождения права рассматривают и марксистскую теорию. Ее основатели — К. Маркс и Ф. Энгельс, В.И. Ленин представили свой взгляд не только на происхождение государства, но и на возникновение права.
Многие авторы отмечают явное преувеличение классиками марксизма значения классовой борьбы в возникновении права и государства, а также взаимовлияния и связи экономики, государства и права. Маркс и Энгельс отмечали, что история человеческого общества всегда была историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть является организованным использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право так же, как, впрочем, и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества. Одним словом, общественное бытие определяет общественное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер социальных, политических, правовых и духовных процессов жизни человека.
Маркс и Энгельс справедливо заметили, что экономика — это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права. Они правы и в том, что на определенной ступени общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право. Они прозорливо с позиций первой половины XIX в. подметили, что отношения в дифференцированном обществе развиваются отнюдь не так гладко. Борьба за отстаивание своих интересов в немалой степени определяет ход общественного развития.
Однако представители марксистской теории не признавали самоценности права как «цивилизованного» пласта регулятивной системы, обеспечивающей нормальную жизнедеятельность общества. Явно преувеличивали репрессивную, карательную и принудительную функцию права.
Кроме этого «слабость» марксистских постулатов, с точки зрения современного развития представлений о праве, государстве и обществе, выражается в следующем:
1) марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов. Эта теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества;
2) согласно марксистской концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Марксисты считают их катализатором социального прогресса вообще. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному прогрессу, то непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни убеждает в том, что классовая борьба — явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса (людских, прежде всего, а также материальных);
3) в праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества. Акцент же Маркса и Энгельса на право лишь как на инструмент подавления не способствует изучению той полезной роли, которую право могло бы играть в обществе;
4) детерминистический подход, характерный для марксистской теории, подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового порядка, и тем самым лишает его творческого элемента. Марксистская теория способствует фаталистической вере в повторяющиеся циклы истории. Это неправильно, опасно и ошибочно, потому что история никогда не повторяется таким же образом. Это опасно потому, что обескураживает и расхолаживает все элементы культуры, и право в том числе, которые играют свою собственную роль в улучшении условий человеческой жизни.
К положительным моментам марксистской теории можно отнести:
1) широкое использование принципа историзма;
2) подход к появлению права как социального явления, рожденного потребностями материальной жизни общества, и развивающегося в ходе социальной эволюции, отражая особенности различных исторических периодов;
3) несомненная связь права и действующих законов с политическими интересами классов, иных социальных структур, постоянно стремящихся упрочить свое положение в обществе и государстве.
Данный перечень теорий, конечно, не является исчерпывающим. Отдельные вопросы происхождения и сущности права рассматриваются и в психологической теории, и в различных позитивистских построениях, и в социологической концепции и в ряде других. Право действительно предстает как весьма сложный социальный институт со всей совокупностью факторов, вызвавших его появление и формы осуществления. Это социокультурное явление вряд ли можно исчерпать какими-либо теоретическими представлениями.
Сущность, понятие и содержание права
История возникновения права, как неотъемлемой формы человеческой культуры, при всем многообразии подходов и теорий демонстрирует основное его назначение, а именно — выступать мощным социально-нормативным регулятором, определителем возможных и обязательных вариантов поведения индивидов и их организаций. Тем не менее, известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, до сих пор не потеряло своей актуальности. Право — это грандиозный, неисчерпаемый для познания феномен. Любые стремления искусственно упростить это многослойное явление неизбежно приводят к выхолащиванию его сути. Существуют сотни, возможно, и тысячи определений права. Но среди них нет ни одной так называемой общепризнанной дефиниции, разделяемой всеми, кто изучает право. В мировой практике к подобной ситуации чаще всего относятся более чем спокойно. Ученые-юристы считают, что нет никаких оснований видеть трагедию в том, что цивилизованное человечество никак не может прийти к согласию в вопросе о том, что есть право. Облик этого универсального явления неизбежно меняется от эпохи к эпохе, от страны к стране. «Право подобно хамелеону. Он меняет окраску в каждом новом месте, и лишь те, кто знают его, могут его приручить».
В правовой науке вполне справедливо ставится вопрос о сущности права, предполагающий поиск некоторого устойчивого ядра, сохраняющегося в праве в независимости от времени, места, народа. Под сущностью в философии и методологии всегда понимается то, что составляет суть явления, процесса, вещи, совокупность устойчивых, постоянных характеристик, определяющих свойства этих объектов. И поскольку правовые нормы имели разное содержание, принимали разные формы на протяжении истории человечества, становится теоретически и практически важным сформулировать фундаментальные, неотъемлемые свойства права как социального института. Последние начинают проявляться даже после небольшого понятийного анализа. «Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права», — писал римский юрист Ульпиан.
Известно, что право — это одно из сложных, тонких, многоаспектных научных понятий. «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах... «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым — каково естественное право», — отмечал римский мыслитель Павел. Категория «право» и в русском языке используется в разных значениях. Мы говорим «право», когда имеем в виду систему не юридических норм, коренящихся в обычаях или морали (моральное право, материнское — матриархальное или отцовское — патриархальное право в родовой общине, правила приличия). Употребляем слово «право» в смысле допустимой (законом, обычаем или нравственностью) меры поведения субъекта (право на жилище, право собственности) и называем это правом в субъективном смысле. Используем термин «право в объективном смысле», понимая право как систему норм, закрепленных в текстах нормативно-правовых актов. Утверждаем естественные права как систему возникающих по факту рождения, неотъемлемых социально-юридических гарантий (право на жизнь, свободу, неприкосновенность и т. д.). Корень «прав» содержится в словах «правильный», «справедливый», «правый», «правда».
Ближе всего по значению право к понятиям «правда» и «справедливость».
В Древнем Китае моральные и правовые нормы как бы сливались воедино. Примерно то же самое наблюдалось в Древней Индии.
В праве Древней Греции важное место занимало понятие «дике» (справедливость), в римском праве — egitas (справедливость) и «естественный разум» (naturalis ratio). Дигесты римского императора Юстиниана начинаются с превосходного определения Цельса: «Право есть наука о добром и справедливом». Древние источники феодального права именовались правдами: Салическая, правда франков (конец V — начало VI в. н. э.), Бургундская и Вестготская правды (VI— VII вв. н. э.), Польская, правда (XIII в.). Даже один из жесточайших «кодексов» феодализма «Каролина» назван его творцом — императором Карлом V наставлением о том, «каким образом надлежит осуществлять судопроизводство по уголовным делам в наибольшем соответствии с правом и справедливостью».
Таким образом, стремление воплотить в законах и других юридических источниках права справедливость свойственно позитивному праву, созданному многими государствами прошлого и современности. Созданное государством право должно было восприниматься как нечто справедливое, как некий официальный эталон справедливости, признанный в данном обществе. Тем более что само понятие «справедливости» всегда предполагало защиту интересов всех членов данного общества.
Обзор современной юридической литературы дает основания утверждать, что термин «право» в современной правовой науке используется в нескольких значениях:
- правом называют социально-правовые притязания людей, например, право человека на жизнь, свободу или право народа на самоопределение и т. д. Эти притязания связывают с самой природой человека и общества и чаще всего называют естественными правами. Права, относящиеся к естественным, существуют независимо от того, закреплены они где-либо или нет. В отличие от них, в правовой науке традиционно выделяют позитивное право, которое является результатом целенаправленной волевой деятельности законодателя, судов, общественных организаций и т. д., и поэтому всегда выражено в законах и других источниках;
- под правом понимается система юридических норм. Это так называемое право в объективном смысле. Например, в словосочетаниях «уголовное право», «трудовое право», «гражданское право», «российское право» речь идет о праве именно в объективном смысле;
- выделяют право в субъективном смысле, т. е. право как официально признанные возможности, которыми располагает физическое лицо или организация. Граждане имеют право на труд, имущество, осуществление предпринимательской деятельности и др.;
- достаточно часто термин «право» используют в наиболее широком смысле, обозначая им все правовые явления, в том числе и естественное право, право в объективном и субъективном смысле. Однако подобное употребление представляется весьма неудачным, так как наиболее точно в этих случаях использовать категорию «правовая система» (можно говорить об англосаксонском праве, романо-германском праве, национальной правовой системе и т. д.).
Сущность права, как и любого явления подобного уровня сложности, никогда не лежит на поверхности, но всегда требует особых процедур реконструкции, позволяющих обнаружить подлинный смысл и природу данного явления. Вообще данная проблема имеет несколько теоретических аспектов. Один из них — гносеологический (познавательный), заключается в философской проблеме познания сущего. Способен ли эмпирический подход к явлению, процессу, вещи, в данном случае — праву обеспечить достаточное знание изучаемого объекта? Или этот подход должен быть дополнен логическим знанием, формулирующим понятия, категории, объясняющим причины тех или иных явлений?
Со времен античности ответ (в рамках традиций европейского познания) сводится к признанию приоритета логического, понятийного знания, которое, тем не менее, неразрывно связано с такими ценностями, как справедливость, свобода, гармония. У Платона, например, предназначение права состоит в том, чтобы раскрывать, что есть справедливость в отношениях между людьми и в сознании индивида. Поэтому между справедливостью и правом устанавливается гармония. Согласно Аристотелю, право должно логически выводиться из гармонии природного устройства: справедливо то, что соответствует этому природному устройству и выводится из наблюдения вещей, живых существ и человеческих обществ. Соответственно, для того чтобы определить, каким должно быть право, необходимо установить конечные цели и сущность предмета наблюдения.
С другой стороны, достаточно ли, например, знания текста той или иной статьи законодательного акта, или необходимо выявить правовую норму, которая выражена в этой статье, понимать ее социальное назначение, выявлять причины появления и т. д.? Ответ очевиден — только логический подход позволит правильно, справедливо, а в необходимых случаях и гуманно применить эту норму. Например, позволит суду вынести обоснованный, справедливый приговор или верное решение.
Второй аспект проблемы сущности права заключается в попытке выделить уже в самой сущности главный, основополагающий компонент. Поэтому право нуждается в постоянной рефлексии, и на протяжении всей собственной истории занято самопознанием.
В поисках точного определения права мы можем опираться на разнообразные тезисы, выдвигавшиеся в разное время исследователями различных философских и методологических ориентаций: представители исторической и психологической школы права, последователи естественно-правовых доктрин, Гегель и марксисты, иные персонажи в этом богатом на известные имена процессе право-познания предлагали самые разнообразные трактовки этой категории, по-разному расставляли акценты.
Кроме всего прочего, сложность вопроса проистекает из неоднородности устройства правовых систем в разные эпохи и в разных странах, а также из нашей неуверенности в определении границ собственно права и правил другой природы, действующих в обществе. Действительно, можно ли вообще под крышу права собрать все разнообразие регулятивных систем, называемых правилами поведения и даже обеспечиваемых возможностью государственного принуждения? Ответы на данный вопрос удивляют своим разнообразием.
Родоначальник немецкой классической философии И. Кант уделил достаточно внимания рассмотрению сущности права и государства. В «Метафизике нравов» он пишет: «...право — это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего законы свободы». Кант сформулировал нравственный принцип естественного права (категорический императив): поступай так, чтобы твоя свобода совмещалась со свободой всех и каждого. Государство же, используя весь имеющийся у него арсенал средств, должно обеспечить торжество права. Нельзя не отметить огромный гуманистический пафос Кантова подхода: в основу своих суждений о праве и государстве немецкий мыслитель помещает прогрессивную идею достоинства человеческой личности.
В XIX в. наиболее широкий философский подход к сущности права был представлен в трудах Гегеля. Он уже не исходил из обычного признания естественного права (что было свойственно для ряда более ранних авторов), а стремился философски объяснить сущность позитивного права. Для юриста, писал Гегель, право есть то, что законно, а философ должен раскрыть, что есть право по своей сути. И эту суть он видел в мере свободы, ее диалектическом развитии в разных системах права. «Право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея». Высшей своей формы идея свободы, по Гегелю, достигает в законе государства.
Во второй половине XIX в. сложились социалистические и коммунистические учения (в том числе марксизм), исходившие из классовой природы права. Они отражали обнажившиеся противоречия раннего капитализма: жестокое подавление первых выступлений пролетариата, запрещение профсоюзов, цензовый характер политической демократии. «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса», — пишут К. Маркс и Ф. Энгельс в знаменитом «Коммунистическом манифесте»». Все это послужило причиной для вывода К. Маркса и Ф. Энгельса о классовой природе права. В системе марксистского учения закономерным было понимание права как возведенной в закон воли господствующего класса, определяемой, прежде всего материальными условиями и интересами жизни этого класса. Волевая теория, активно развиваемая еще Гегелем, таким образом, была наполнена исключительно классовым содержанием. В этом же ключе мыслил сталинский теоретик государства и права А.Я. Вышинский: в Марксовой характеристике права он просто отбрасывает слово «ваше» и получает известную всем формулу — определение права как возведенный закон воли господствующего класса.
Примерно в это же время складывается позитивная теория права. Ее основателем можно считать И. Бентама. Он подверг критике естественно-правовые учения исходя из философии утилитаризма.
Меру должного поведения человека он ищет в практической личной пользе. Однако в отличие от исторической школы права И. Бентам утверждал принципы сознательного творения права законодателем. Право для него — это нормы государства, направленные на удовлетворение интересов человека. «Главное назначение правительства в ограждении индивидов от страданий».
В XIX в. позитивизм становится одним из основных направлений в теории права. Его представителями в Германии были П. Лабанд и К. Бергбом, в России — Г.Ф. Шершеневич, в Англии — Д. Остин, основавший школу юриспруденции. Сторонники юридического позитивизма восприняли идеи философского позитивизма О. Конта, Д. Милля о том, что сущность явлений непознаваема. Они снимали вопрос о сущности права как феномене цивилизации и сводили право лишь к действующим в государстве нормам. Шершеневич утверждал, что «можно познать только явления, но не их сущность». Позитивисты обращали внимание на формальную сторону права, считая, что юридическая наука не объясняет жизненных основ права, а исследует лишь его нормативную действительность. Таким образом, главный тезис юридического позитивизма — признание правом только норм, создаваемых государством. В. Хвостов отмечал, что право — это те нормы поведения, которые взяты под защиту государства. При этом позитивисты не отрицают и то, что в праве воплощаются идеи справедливости. Однако только та справедливость, которая получает защиту государства, и есть право. Позитивистская теория достаточно детально раскрывает внешние отличительные признаки права, но «схватывает» его сущности. Создатель «чистой теории права» Г. Кельзен представлял все право в виде «лестницы норм», на вершине которой стоит «основная норма», а в самом низу — индивидуальные акты, судебные решения и даже конкретные сделки. Соответственно, Кельзен утверждал, что никакого иного, кроме опирающегося на государство, права не существует, а обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, но исключительно из государственного авторитета. Право, по его мнению, представляет собой порядок должного поведения лиц в обществе.
Среди современных представлений о сущности права, сложившихся во второй половине XX в., следует отметить теории неопозитивизма, или новой аналитической юриспруденции. В этот период авторов отличает стремление к изучению права «таким, какое оно есть». Д. Хэрт, П. Гудмен, С. Шулен видят в праве «норму признания», позволяющую считать законы прошлого действительными в настоящем. Такие нормы они обнаруживают в конституции, законах, прецедентах, обычаях.
В отличие от неопозитивизма социологическая юриспруденция полагает, что нормы, записанные в законах и других щитах государства, еще не есть само право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни, так называемое «живое право», противопоставляется «праву в книгах». Социологическая школа права в своей развитой форме делает попытку изучить воздействие различных социальных факторов на нормативно-регулятивную систему и обратное воздействие этой системы на удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей людей и организаций. Такие авторы, как Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канторович — в Европе, Р. Паунд, К. Левеллин, О. Холмс — в США, на первое место выдвигают фигуру судьи как «истинного творца права». В некоторых последних крупных теоретических работах, например, в известной работе Г. Бермана, под правом понимается некоторое состояние общества — законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи и т. д. Берман стремится показать, что право это не некое явление, обособленное и оторванное от социального бытия, но явление всецело ему принадлежащее, проявляющееся в деятельности судов, чиновников, общественных организаций и т. д. Достаточно интересная позиция по вопросу о сущности права выражается в работе современного французского правоведа Жана-Луи Бержеля. Исповедуя принципы теории относительности в юриспруденции, Бержель считает право социальной дисциплиной, образованной совокупностью правил поведения, которые в рамках более или менее организованного общества регулируют социальные отношения, и соблюдение которых обеспечивается в случае необходимости путем государственного принуждения.
«В таком случае право как таковое является одновременно продуктом событий социального порядка и проявлений воли человека, явлением материальным и совокупностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и нормативного порядка, комплексом внутренних волевых актов и актов подчинения внешнему, актов свободы и актов принуждения. Различные же проявления права выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от конкретной юридической системы: либо социальное устройство, либо моральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу». Ж.Л. Бержель утверждает, что право предлагает различные модели. Оно не производит автоматически неизменные по своим характеристикам эффекты, потому что право — это одновременно фундамент того, что должен выполнять человек, живущий в обществе, и совокупность правил, регулирующих отношения между людьми. Право — это одновременно моральная и социальная система, а также позитивные юридические правила. Правовая норма, посредством которой находит внешнее выражение юридический порядок, следовательно, не может быть отделена от глубинной правовой основы, т. е. от оснований и целей всей юридической системы.
Психологическая школа права, созданная в начале XX в. выдающимся российским юристом Л. Петражицким, начинается с критики «волевой» концепции права. По мнению Петражицкого, наряду с «официальным правом», установленным государством, существует право, осознаваемое людьми в виде особых императивных состояний. Люди, с одной стороны, переживают свой долг перед обществом, а с другой — осознают право требовать исполнение обязанностей со стороны других.
В российской теории права в последние годы получает достаточно широкое развитие либертарная теория. Ее авторы (В.С. Нерсесянц, Р.З. Лившиц, В.А. Четвернин и др.) стремятся преодолеть классово-волевой подход, различные позитивистские концепции и раскрывают сущность права через его соотнесение со свободой, справедливостью и формальным правовым равенством. «Выйти из порочного круга анти-правового советского легизма можно было лишь на основе последовательного юридического правопонимания. Поэтому д ля выяснения и критики неправового характера так называемого «социалистического права» и законодательства, определения путей движения от «неправового» социализма к правовому строю, к правовому государству и правовому закону принципиально важное значение имело именно различение права и закона и анализ с этих позиций сложившейся ситуации. В таком контексте и была выдвинута либертарно-юридическая концепция различения права и закона, обосновывающая понимание права как всеобщей формы и равной нормы (меры) свободы индивидов. Последовательно утверждая самоценность права, приобретенную им в ходе эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства, представители либертарного правопонимания, по сути, обосновывают ряд положений, известных еще со времен римского права. Например, Павел вполне определенно утверждал, что «не из правила выводится право, но из существующего права должно быть создано правило».
Таким образом, следуя основным положениям данной теории, право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Данный подход (кроме всего прочего) — это хороший пример сложного ответа на сложный вопрос. На фоне примитивизированного понимания сущности социалистического права как классового инструмента подобное решение проблемы, несомненно, представляет большой интерес с точки зрения перспектив развития общей теории права и государства в России. Следует учесть и то, что динамизм права приводит к его большому социально-регулятивному многообразию и, как следствие, к много-вариантности определений его сущности. Современная наука стремится отойти от догматизированного представления подходов в пользу методологического плюрализма и теоретической толерантности.
Проблема сущности права неизбежно упирается в вопрос о его содержании. Обычно различают историческое содержание права и логическое содержание права. Конкретно-историческое содержание права — это результат исторического подхода к правопонимание. Под историческим типом права подразумевается конкретное содержание правовых принципов и правовой политики, всей системы юридических норм, устанавливаемых и охраняемых государством соответствующего исторического типа. Действительно, в рамках марксистской теории исторические типы права соотнесены с историческими типами государства, которые, в свою очередь, выделяются на основе формационной теории. Поэтому различают рабовладельческое, феодальное, буржуазное и социалистическое право. Подобная типология достаточно ограничена, так как с точки зрения настоящего момента оказывается не в состоянии охватить все многообразие исторических типов права. Например, возникают правовые системы постсоциалистических государств (современная Россия, страны Восточной Европы, республики бывшего СССР), можно обнаружить так называемые смешанные типы права, включающие характеристики и буржуазного и социалистического типов (например, в современной Швеции), активно развиваются религиозные модели права (мусульманское право, индусское право и др.), которые не могут быть отнесены ни к одному из «формационных типов».
Современное правоведение все более и более тяготеет к различного рода цивилизационным теориям, в рамках которых право рассматривается в «связке» с определенным типом цивилизации. Много говорят о романо-германском праве, англосаксонском праве, славянском праве и т. д.
Логическое содержание права предполагает, что какими бы разными не были правовые системы у различных народов в определенные исторические эпохи, речь идет об одном — о применении равного масштаба к неравным людям. Праву (если оно действительно таковым является) абсолютно безразлично имущественное, семейное положение индивида или место возникновения какой-либо организации, личность ее руководителя. Оно стремится к установлению формального равенства всех субъектов перед законом. Даже если норма содержит какие-то привилегии, например, льготы для той или иной категории работников, то они опять же являются равными для тех, кто обозначен как адресат этой нормы (многодетные матери, военнослужащие, студенты, инвалиды и т. д.). В истории не однократно отмечались ситуации, когда логическое содержание право выхолащивалось. Так исчезал одинаковый масштаб и его адресат — равные люди. В этой ситуации исчезает право.
Для норм, действующих в сфере управления, содержание права может быть определено в соответствии с принципом «Запрещено все, что не разрешено». Иной принцип «Разрешено все, что не запрещено» действует по отношению к гражданам, например, в имущественной сфере, обусловливая самостоятельность договаривающихся сторон.
Анализ различных теорий, рассматривающих сущность права, приводит к формулировке двух основных подходов к его понятию. Первый — право понимается как система правил поведения, издаваемых государством, иными организациями, гарантированных к исполнению. Это так называемая узкое, монистическое понимание
права. Второй — право понимается как мера свободы личности, соотносится со справедливостью и равенством, свободой выбора, интересами разных индивидов и т. д. Это так называемое плюралистическое, широкое понимание права. Взаимодействие этих двух подходов позволяет максимально приблизиться к сущности и, соответственно, к определению права.
На основе признания обще социальной сущности права можно сформулировать следующее определение. Право — это обусловленная природой человека и общества, выражающая свободу личности и утверждающая справедливость, система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.
Данное определение раскрывается и конкретизируется через систему признаков. Поэтому рассмотрим важнейшие свойства (признаки) права, которые характеризуют его как особую систему регулирования общественных отношений.
Социальность. Данный признак характеризует основное содержание права, обеспечивающее его обще социальную и классовую функции: организацию производства, организацию и осуществление государственной власти, регламентацию товарно-денежных отношений и отношений собственности, господство классов или социальных групп в обществе.
Нормативность. Право имеет нормативный характер, выступает как система норм, характеризуемых логической структурой («если — то — иначе»), установлением масштаба, меры поведения, определяющих границы дозволенного, запрещенного, предписанного. Социально-правовые притязания, стремления, желания индивида или организации неизбежно должны приобрести форму субъективного права. Только тогда они получают официальное признание и гарантированную защиту государства. Однако для того, чтобы социальные притязания человека воплотились в его субъективных правах, они должны быть зафиксированы в нормах права, в праве в объективном смысле. Таким образом, нормативность в правовой сфере — это не просто формирование типичного правила, а нечто большее — гарантия осуществления субъективного права.
Формальная определенность. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в специальной форме. В этом смысле теснейшим образом сопряжено с другим феноменом культуры — письменностью. Правовые нормы закреплены в законах, судебных и административных прецедентах и т. д. Государство, таким образом, придает форму правовому содержанию. Связь общества, государства и права в рассматриваемом аспекте описывается формулой «содержание права создается обществом, а форма права — государством». Кроме этого формализм права определяется порядком создания законов, их изменений, отмены, что действительно «работает» на стабилизацию общества, на точность применения, исполнения, соблюдения и использование правил поведения.
Обязательность. Правовые нормы обеспечиваются возможностью государственного принуждения. Это весьма специфический признак права, отличающий его от иных форм социального регулирования (обычаев, традиций, корпоративных норм и т. д.). Государственное принуждение реализуется в двух направлениях. Во-первых, оно обеспечивает защиту субъективного права и преследует цель заставить правонарушителя исполнить обязанность в интересах пострадавшей стороны (например, взыскание долга с должника в пользу кредитора, возмещение причиненного ущерба и т. д.). Во-вторых, в определенных законом случаях виновный привлекается к юридической ответственности и подвергается наказанию. В этом случае государство использует достаточно большой арсенал имеющихся у него средств (лишение свободы, смертная казнь, штраф и т. д.). Следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет именно о возможности государственного принуждения, а не о принудительном характере самого права, как писали многие ученые-юристы (например, Р. Иеринг) еще в дореволюционных трудах. Сами правовые нормы не являются принудительными, чаще всего они положительно воспринимаются обществом как социально необходимые и полезные регуляторы. Поэтому к принудительной стороне права обращаются лишь в случаях нарушения последнего.
Интеллектуально-волевой характер права. Право — это проявление воли и сознания людей. Интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно есть форма отражения социальных закономерностей и общественных отношений. В праве отражаются и выражаются потребности, интересы, цели общества, отдельных лиц или организаций. Волевое начало права предполагает, что в основе его содержания лежат социально-правовые притязания отдельных лиц или их групп, и в этих притязаниях выражается их воля. Кроме этого в том, что регулирующее и охранительное действие права, возможно, лишь при «участии» сознания и воли лиц, которые реализуют юридические нормы.
Неперсонифицированностъ. Этот признак подчеркивает, что юридические нормы не имеют, как правило, конкретного определенного, индивидуального адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц. Еще Цельс утверждал, что права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае, а Уль-пиан справедливо отметил — права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом. С этим признаком связана и неоднократность действия юридической нормы, ее обязательная протяженность во времени.
Системность. Право представляет собой достаточно сложное системное образование. В настоящее время в свете новых подходов к пониманию права особую значимость приобретает деление его на три элемента: естественное, позитивное и субъективное. Правовые нормы не существуют изолированно. Они всегда взаимосвязаны между собой и образуют системы различной сложности (отрасли, институты права и др.).
Процедурность. Право как система норм включает в себя четкие процедуры создания, применения и защиты. Наличие процессуального порядка — это характерный признак права, определяющий его связь с различными звеньями государственного аппарата (судом, прокуратурой, полицией и др.).
Институциональность. Появление права не может быть стихийным или случайным, но всегда связано с определенным сознательным процессом создания норм права — правотворчеством, осуществляемым определенными органами государства, которое тем самым как бы признает возникшие в обществе (само организационно) правила поведения собственно правовыми. Возникновение права в ряде правовых систем (англосаксонской правовой семьи) также связано с деятельностью судов и различных административных органов (судебный и административный прецедент).
Следует также выделить и принципы права. Принципы права — это руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначения в обществе. Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. Вряд ли можно говорить об универсальных, присущих любому историческому типу права принципах. Скорее всего, они изменялись от эпохи к эпохе, сообразно господствующим в обществе и государстве ценностям, религиозным доктринам, обычаям, традициям, политическим установлениям.
Благодаря принципам правовая система адаптируется к важнейшим интересам и потребностям человека и общества, становится совместимой с ними. В настоящее время чаще всего говорят о общеправовых принципах, отраслевых и межотраслевых. Например, к отраслевым принципам можно отнести принцип индивидуализации наказания в уголовном праве, к межотраслевым — принцип состязательности, свойственный как к гражданскому процессу, так и к уголовному. Современные авторы единодушны в общей характеристике правовых принципов и считают, что это объективно присущее право качества. Однако конкретный перечень общеправовых принципов варьируется в зависимости от позиции того или иного исследователя. Так, В.К. Бабаев выделяет принцип демократизма в формировании и реализации права, законности, национального равноправия, гуманизма и т.д. В.Н. Синюков, исследуя специфику российского права, выделяет принципы народовластия, верховенство права, равенство граждан перед законом и судом, незыблемости и не отчуждаемости прав человека, законности.
Достаточно обширный перечень общеправовых принципов предлагает В.И. Леушин и В.Д. Перевалов. Они выделяют принцип справедливости, принцип уважения прав человека, принцип равноправия, принцип законности, принцип правосудия. Кроме этого можно говорить о таких принципах, которые в юридической науке получили наименование правовых аксиом. Среди последних такие проверенные временем положения, как: закон обратной силы не имеет; все, что законом не запрещено, дозволено; никто не может быть судьей в своем собственном деле и т. д.
Социальная ценность и функции права
В общефилософском плане ценности — это специфические социальные определения объектов окружающего мира, выявляющие Неположительное или отрицательное значение для человека и общества. В этой связи раскрыть социальную ценность права означает, уяснить, понять его положительную роль для личности и общества.
Социальная ценность права выражается в следующем:
1) право обеспечивает порядок, устойчивость общественных отношений, наличие социально полезных форм правомерного поведения;
2) право гарантирует индивиду и обществу возможность нормальных активных действий, так как препятствует незаконным вмешательствам в сферу его деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер;
3) право обеспечивает оптимальное сочетание личных, общественных и государственных интересов, тем самым, является главным условием для правовой гармонизации социума;
4) именно на правовой основе формируются институты политической системы (государство, партии, движения), а также гражданское общество, рыночная экономика, СМИ и т. д.
Сущность и социальное значение права проявляются в его функциях. В юридическое понятие функций права вкладывается двойной смысл. Во-первых, это роль, которую осуществляет право или определенный правовой институт, во-вторых, это конкретное направление правового воздействия на поведение субъектов. Обычно выделяют две группы функций права: общесоциальные функции (социально политические) и специально-юридические функции (собственно юридические).
Право, воздействуя на различные сферы жизни общества — экономику, политику, духовные отношения, выполняет культурно-историческую и воспитательную функцию, функцию социального контроля, информационную и экономическую функцию и т. д.
Культурно-историческая функция. Право, как явление национальной и мировой культуры в присущей ему нормативной форм, аккумулирует духовные ценности и достижения человечества: демократию, права человека, свободу и социальную справедливость.
Воспитательная функция. В качестве социального регулятора право оказывает воспитывающее воздействие на поведение субъектов как через отдельные социальные нормы, институты и механизмы (правосудие, запреты, дозволения, наказания), так и в целом как самостоятельный фактор духовной жизни общества, экономическая функция. Право, правовая система активно взаимодействует с экономической системой жизни общества, обеспечивает юридическую основу производства и распределения, материальных благ, регулирует многообразные отношения собственности.
Функция социального контроля. Право в этом направлении оказывает воздействие на поведение субъектов, с одной стороны, в качестве средства поощрения и стимулирования правомерных и социально полезных действий, с другой — ограничения поведения, удержания от совершения неправомерных действий.
Кроме общесоцильных принято выделять собственно юридические функции. Это направление правового воздействия на общественные отношения, в которых право реализуется через специальные, присущие только этой нормативной системе, юридические средства. Обычно выделяют две основные юридические функции права: регулятивную и охранительную. Хотя, по большому счету, вряд ли можно говорить о единой регулятивной функции, так как последняя всегда предстает в виде регулятивной динамической или регулятивной статической.
В основе регулятивной динамической функции находятся правовые нормы, направленные на обслуживание тех или иных социальных процессов, с помощью этой функции право определяет, каким должно быть будущее поведение индивидов. Эта функция осуществляется с помощью обязывающих норм. Например, законодательством установлены обязанности: выполнить воинский долг, платить налоги, выполнять обязательства по договору и т. д. Регулятивно-динамическая функция находит свое проявление в правоотношениях активного типа.
Регулятивная статическая функция реализует ту часть социального назначения права, которая заключается в закреплении тех или иных статусов в обществе, обеспечении стабильности и неизменности социально-правовых ценностей (например, Конституция России закрепляет — форму правления, форму государственного устройства, базовые принципы политической системы). Таким образом, данная функция предполагает закрепление, стабилизацию общественных отношений. Она в наибольшей степени отражает саму природу права: гражданам и организациям предоставляются правомочия, в границах которых они действуют свободно, по своему усмотрению. Естественно, чем шире раздвинуты эти границы, тем более свободны люди в своих действиях. Регулятивно-статическая функция реализуется с помощью управомочивающих и запрещающих норм. В подобных ситуациях субъекты права сами, по собственной инициативе проявляют правовую активность.
Охранительная функция выделяет право из других систем социальной регуляции, так как осуществляется органами государства, принимающими властные решения, исполнение которых гарантировано государственным принуждением. Происходит правовое воздействие, направленное на охрану общественных отношений, образующих наиболее важные социально-экономические, культурно-нравственные и государственно-политические сферы деятельности людей. Соответственно в рамках охранительной функции предполагается вытеснение и ликвидация отношений, опасных для человека и общества. Содержание охранительной функции включает установление санкций и составов деяний, образующих основание для юридической ответственности (уголовной, административной, дисциплинарной, гражданско-правовой). Охранительная функция реализуется путем применения специальных охранительных норм.
Конечно, разграничение регулятивной и охранительной функции как самостоятельных направлений правового воздействия имеет определенную теоретическую условность, так как охранительная функция направлена на реализацию основного социального назначения права, а именно — стабилизацию, упорядочивание общественных отношений.
В современной литературе достаточно часто выделяют еще одну функцию права — оценочную. Появление оценочной функции свидетельствует о разработке аксиологического, ценностного измерения правовой действительности. Право выступает в качестве критерия правомерности или неправомерности поступков индивидов или действий организации. Если субъекты права действуют правомерно, то государство и общество не должны предъявлять к нему претензий. Более того, они могут всячески поощрять правомерные действия, стимулировать их. Право, с одной стороны, предоставляет собой свободу действий субъекту, а с другой — предохраняет человека от тех действий (решений), которые с юридической точки зрения оцениваются как недопустимые, социально неблагоприятные или даже опасные.
Право и закон: проблема соотношения
Вопрос о соотношении права и закона вызывает много споров в юридической литературе. Эта проблема родилась практически одновременно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается одним из основных вопросов право понимания.
Чтобы понять суть проблемы, необходимо учитывать то, что термин «закон» достаточно многозначен. Правоведы говорят о законе в узком смысле и в широком. В узком смысле закон — это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всенародного, голосования, в широком — любой источник, правда. В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом (узком), специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).
Стремление отождествить право и закон имеет определенное основание: в этом случае рамки права строго формализуются, а именно, правом признается лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не может. Такая позиция своими корнями уходит в различные виды юридического позитивизма и наиболее разработанной оказывается в рамках этатического позитивизма. С другой стороны, если под правом понимать только нормы права, то вывод о тождестве права и закона неизбежен. Если же признавать, что право включает в себя и социально-правовые притязания (естественное право) и субъективные права, то проблема соотношения права и закона — более чем очевидна.
Таким образом, можно обозначить два принципиальных подхода:
а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;
б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.
Приверженцем первого подхода в России был известный, правовед и теоретик права Г. Ф. Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права. В. С. Нерсесянц, который среди современных отечественных авторов, наверное, наиболее последовательно отстаивает необходимость различения права и закона, утверждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действующего законодательства («позитивного права»), — пишет он, — являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой — из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.
Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами общественного развития. В такой же степени независимы от государства и со временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным дознанием. А уже дело государства — выявить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести и в закон, т. е. оформить в официальных источниках как общеобязательны правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство. При таком широком понимании права становится очевидным, что его содержание действительно создается обществом и лишь придание этому содержанию нормативной формы, т. е. «возведение его в закон», осуществляется государством. Формула «право создается обществом, а закон государством» достаточно точно выражает разграничение права и закона.
При различении права и закона обращают внимание на одну сторону проблемы — на возможность неправового содержания у правовой формы (закона). Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как формальное право, т. е. право с точки зрения формы, но не содержания. Отечественная история изобилует примерами, чего стоят хотя бы сталинские законы, или более ранние — законы имперского периода.
Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существовать вне какой-либо формы объективированы. На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Правовое содержание, не возведенное в закон, не имеет гарантий реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает В.С. Нерсесянц, различение естественного права и позитивного права — лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой самого позитивного права.
С этих позиций можно наметить пункты, из которых надо исходить при характеристике соотношения права и закона:
1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) — это форма выражения, объективирования права вовне, а право — единство этой формы и содержания (правил поведения).
2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма — способ жизни права, его существования. Как замечает В.О. Мушинский: «Все современные системы одеты в мундир законодательства».
3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой — «неправовым законом». (Правовое содержание у закона или неправовое — это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических условий существования данного общества.)
4. Разграничение права и закона имеет большой гуманистический смысл, так как право в этом случае рассматривается как критерий качества закона, установления того, насколько последний признает права человека, его интересы и потребности.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
