Банковская деятельность (и шире - сфера финансовых услуг) давно заслужила характеристику динамично развивающейся сферы современного гражданского оборота. Действительно, последние десятилетия предоставляют немало примеров появления новых банковских и инвестиционных продуктов, технических инноваций, электронизации банковских услуг.
Естественно, что правовое регулирование банковской сферы постоянно сталкивается с необходимостью учесть ее динамику и инновации и при этом избежать пробелов, которые в числе прочего могут способствовать возникновению кризисных ситуаций в банковской сфере вследствие недостаточной урегулированности деятельности финансовых институтов.
Мы считаем возможным сказать, что те новеллы, те изменения, которые происходят в банковском праве в современных условиях, могут быть охарактеризованы как процесс смены его парадигмы.
Можно указать, по крайней мере, три аспекта, в которых процесс смены парадигмы проявляется наиболее отчетливо: правовая природа кредитного института, формирование клиента банка как статусного института современного банковского права, изменение в характере и предмете банковского регулирования и надзора.
Правовая природа кредитного института в современном банковском праве. Мы используем в настоящей статье термин "кредитный институт", а не более привычный российскому юристу "кредитная организация", поскольку именно он используется в европейском банковском праве, на котором основываются положения данной статьи.
Традиционное понимание кредитного института основывается на рассмотрении его в качестве коммерсанта, который преследует характерную предпринимательскую цель - получение прибыли - в сфере банковской деятельности. Такой подход проявляется в самом определении кредитного института, под которым европейское банковское право традиционно понимает предприятие, чей бизнес состоит в получении депозитов или иных средств с обязательством возврата и предоставлении кредитов за свой счет.
Аналогичный подход усматривается и в российском законодательстве, которое под кредитной организацией понимает хозяйственное общество (что по логике российского гражданского законодательства означает коммерческую организацию, деятельность которой направлена на получение прибыли), имеющее право осуществлять банковские операции для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Соответственно такому пониманию и банковская деятельность предстает как предпринимательская деятельность, т.е. направленная по своей природе на получение прибыли как основной своей цели. Мы считаем возможным утверждать иной подход к данному понятию, в силу которого банковская деятельность включает в свою современную природу не только предпринимательский элемент, но и иной элемент, носящий публично-правовую природу, в силу чего в современных условиях банковскую деятельность некорректно сводить только к получению прибыли от осуществления банковских операций.
Известно, что в современных условиях кредитные институты как в России, так и за рубежом выполняют публично-правовые функции. К числу таковых относятся противодействие отмыванию денег, противодействие уклонению от уплаты налогов, валютный контроль, соблюдение кассовой дисциплины - конкретный набор этих функций может быть различным в различных правовых системах. Наиболее "универсальными", т.е. существующими повсеместно, функциями являются противодействие отмыванию денег и уклонение от уплаты налогов.
На общеевропейском уровне обе эти функции получили нормативное закрепление. Так, существует ряд "антиотмывочных" (по терминологии европейского банковского права) директив - начиная с Директивы 91/308/ЕЕС о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег, заканчивая Директивой 2005/60/ЕС о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег и финансирования терроризма - последняя Директива консолидировала прежние положения "антиотмывочного" законодательства ЕС с учетом "40 рекомендаций ФАТФ" по данным вопросам. Эти документы возлагают на кредитные институты обязанности по проверке своих клиентов и отслеживанию "подозрительных транзакций" с тем, чтобы не допустить использование банковской системы в преступных целях.
В отношении противодействия использования банковской системы для целей уклонения от уплаты налогов следует сослаться на Директиву 2003/48/ЕС о налогообложении доходов по сбережениям в форме выплаты процентов. Данная Директива требует автоматического сообщения компетентным властям, если речь шла о ситуации, когда проценты выплачиваются резиденту государства иного, чем то, в котором находится платежный агент. В этом случае банк обязан автоматически раскрыть информацию, касающуюся идентификации бенефициара, номер его счета, сумму выплаченных денежных средств. Положения Директивы породили многочисленные оценки ее положений как значительно "подрывающих" институт банковской тайны.
Как следует подойти к оценке таких тенденций в современном банковском праве?
На первый взгляд, напрашивается вывод, что выполнение кредитными институтами публично-правовых функций несвойственно их природе, сфокусированной на получении прибыли, а навязано извне. По нашему мнению, такой вывод был бы корректен по отношению к банковской деятельности в период "капитализма эпохи свободной конкуренции", но не для современных реалий банковской деятельности.
Дело в том, что кредитные институты являются частью банковской, шире - финансовой системы. Отсюда логично вытекает следующее заключение: поскольку кредитные институты являются частью банковской системы, для своей нормальной деятельности они должны преследовать не только цели, свойственные отдельно взятым институтам, но и цели, свойственные банковской системе в целом. Но цели банковской системы - как в отдельных государствах, так и в международном масштабе, по своей природе являются, прежде всего, публично-правовыми - данное высказывание в рамках настоящей статьи может быть принято как аксиома. Отсюда и выполнение кредитными институтами публично-правовых функций не должно рассматриваться как что-либо несвойственное им по своей природе, но как явление, естественно присущее кредитному институту в современном понимании, которое теперь уже не может быть сведено к рассмотрению банка как коммерсанта, преследующего исключительно частную цель получения прибыли путем совершения кредитно-депозитных операций.
Особенность банковской деятельности в сравнении с целым рядом других видов предпринимательской деятельности состоит в том, что она не может осуществляться вне банковской системы (для многих других видов профессиональной деятельности вовсе не обязательно наличие какой-либо профессиональной системы, аналогичной банковской, для того, чтобы существовала сама возможность осуществления соответствующей предпринимательской деятельности). Отсюда можно заключить, что "забота о здоровье" банковской системы, правопорядка в ней имманентно присуща банковской деятельности, поскольку без правопорядка в банковской системе цель получения прибыли не может быть достигнута либо может быть достигнута с нежелательными издержками для общественных интересов. Другими словами, выполнение публичных функций - это не навязанная государством кредитному институту несвойственная ему функция, но как раз функция, имманентно присущая кредитному институту в силу особенностей банковского бизнеса как системного бизнеса.
В связи с этим можно заключить, что тенденция подхода к понятию банка/кредитного института в современном банковском праве состоит в том, чтобы рассматривать его не только как коммерческую организацию, чей бизнес состоит в приеме депозитов, предоставлении кредитов и выполнении иных банковских операций, но и как организацию, выполняющую публичные функции по поддержанию правопорядка в банковской системе. И соотношение этих составляющих в настоящее время таково, что оправдывает включение публичного аспекта в само понятие кредитного института (банка, кредитной организации).
При этом субъективно такая имманентность выполнения публичных функций природе кредитного института может и не осознаваться, но мы говорим об объективной имманентности - о том, как понимается кредитный институт современным законодателем в соответствии с той публично-правовой ролью, которая отведена банковской системе. Такой законодательный подход оправдывает включение публично-правовых функций в понятие (и более того, мы даже не исключаем, со временем, - в определение) кредитного института. Другими словами, природа кредитного института в реалиях современного банковского права меняется - зародившись как коммерсант, преследующий цель извлечения прибыли в ходе осуществления банковских операций, он наряду с этим становится агентом, выполняющим публичные функции, и такая роль в современных реалиях банковской деятельности для кредитного института становится столь же неизбежной, сколь естественно для него получение прибыли вследствие банковских операций.
Мы полагаем, что настало время закрепить в законодательстве принципиальное положение, в соответствии с которым противодействие кредитными организациями использованию банковской системы в противоправных целях является условием, при соблюдении которого возможно осуществление банковской деятельности и выполнение обязательств перед клиентами. Такого рода принципиальное положение может играть роль правового основания для корректного, с приоритетом публичных интересов поведения банка в отношениях с клиентурой, когда, например, выполнение договорных условий перед клиентами может привести к возникновению риска действий в противоправных интересах. В практике деятельности российских банков данный вопрос нередко решается путем включения в договоры с клиентами положений, в соответствии с которыми банку предоставляются основания ограничить право клиента распоряжаться денежными средствами на его счете в случае возникновения у банка сомнений в том, что действия клиента соответствуют законодательству. Введение указанного выше принципиального положения в законодательство создаст более адекватную правовую основу для соответствующих действий кредитных организаций.
Формирование клиента банка как статусного института современного банковского права. Другим проявлением смены парадигмы в современном банковском праве является процесс, в силу которого клиент все более может рассматриваться не просто как сторона в договоре с банком, но как статусный институт банковского права, приобретающий устойчивый набор прав и обязанностей, относительно не зависящий от конкретного договора с банком. Сказанное верно, прежде всего, по отношению к клиенту-потребителю. Однако с учетом того, что физические лица (в том числе потребители) составляют существенную часть клиентов кредитных институтов, этот процесс имеет очень серьезное значение для современного банковского права.
Данный процесс исторически протекал по-разному в различных правовых системах. В банковском праве Англии банковско-клиентские отношения являлись основой, на которой формировалось банковское право. Во Франции интересы клиента (физического лица) защищались императивно устанавливаемыми нормами. В Германии правовое содержание статуса клиента формировалось в ходе разработки и правовой (судебной) оценки общих условий банковских сделок. Однако каждая из ведущих банковско-правовых систем не смогла проигнорировать данный процесс, который в настоящее время получает свое обобщение на уровне общеевропейского банковского права.
Анализ соответствующих правовых норм позволяет заключить, что институт клиента банка формируется на следующих принципиальных основаниях:
1. Признание существования различных категорий клиентов с установлением для них соответственно различной степени правовой защиты. Банковскому праву традиционно известно деление клиентов на юридических и физических (в том числе потребителей) лиц. Однако в современных условиях этот подход недостаточен, например банковский менеджер, являясь заемщиком по договору потребительского кредита, также попадает в категорию физических лиц - потребителей, получая уровень правовой защиты, аналогичный заемщикам-потребителям, которые не имеют соответствующего опыта и действительно не могут оценить возникающие риски, и т.п. Вряд ли такое положение дел можно признать правильным. С другой стороны, среди бизнес-клиентов неправильно предоставлять одинаковый статус, например, крупным коммерческим организациям и малому бизнесу, который с точки зрения своей грамотности представляет собой в ряде случаев "совокупность потребителей". По этой причине современное банковское право выделяет не только физических и юридических лиц, но и предлагает более точное деление.
Так, среди физических лиц выделяются по крайней мере три категории клиентов:
- "классические" потребители;
- лица "защищенного класса";
- физические лица - профессионалы.
Каждой из указанных категорий физических лиц предоставляется различная степень правовой защиты.
Юридические лица также рассматриваются современным банковским правом не как "сплошная" категория клиентов - среди них выделяется "малый бизнес" и некоммерческие организации с небольшим годовым оборотом. Таким клиентам предоставляется уровень правовой защиты, сопоставимый с уровнем защиты, предоставляемым клиенту-потребителю.
2. Установление специальных требований к договорам с клиентами. Прежде всего к договорам между банками и клиентами применимы положения о нечестных контрактных условиях - данный институт получил нормативное закрепление как на общеевропейском уровне, так и в национальных законодательствах. Однако сразу же справедливо оговориться, что положения общего законодательства о нечестных контрактных условиях в договорах с потребителями оказываются не самым эффективным инструментом, когда речь идет о договорах, оформляющих банковские операции (финансовые услуги), поскольку они не учитывают специфику банковских услуг.
Современному банковскому праву известен иной подход, при котором именно договорные условия в сфере банковских услуг являются объектом специального законодательного регулирования.
В качестве подтверждения можно привести Консолидированный банковский закон Италии, установивший ряд требований к договорам с клиентами в интересах клиентов, предусматривающие в числе прочего, что:
- договор должен заключаться в письменной форме;
- содержание договора должно в числе прочего указывать процентную ставку, другие комиссии и дополнительные расходы, включая те, которые наступают в случае невыполнения клиентом обязательства (невозврата кредита); при этом Банк Италии вправе установить типовое содержание ряда договоров (по своему усмотрению);
- договоры (условия договоров), устанавливающие более высокую стоимость услуг или менее благоприятные условия, чем те, которые указывались в рекламе, недействительны;
- любое одностороннее изменение банком условий договора должно сопровождаться направлением клиенту уведомления, содержащего формулу "предложение одностороннего изменения договора", такое уведомление должно направляться не позднее чем за два месяца до предполагаемого изменения либо в иной срок, согласованный с клиентом ранее; невыполнение банком указанных требований повлечет за собой недействительность изменений, если их содержание менее благоприятно для клиента, чем условия, существовавшие до таких изменений;
- клиент вправе в любое время прекратить договор с банком без каких-либо штрафных санкций или иных выплат, в качестве исключения выплаты могут представлять собой только компенсацию дополнительных расходов банка в связи с прекращением договора в случаях, которые определены для этой цели Межминистерской комиссией по кредитам и депозитам.
В банковском праве Великобритании соответствующие нормы предусматривают, что:
- текст договора должен быть представлен клиенту в письменной форме и банк должен способствовать тому, чтобы клиент прочитал его, при этом условия договора, направленные клиенту в письменной форме, должны быть выполнены таким текстом, чтобы его мог прочитать человек с нормальным зрением;
- все условия должны быть написаны ясным и понятным языком; они должны быть честны по сути и соответствовать требованиям нормативных положений о нечестных условиях в контрактах с потребителями;
- клиенту следует объяснить, каким образом он будет уведомлен об изменениях условий договоров; если изменение ухудшает положение клиента, соответствующее уведомление должно направляться не менее чем за 30 дней до предполагаемого изменения, но в любом случае в течение 60 дней с даты уведомления клиент должен быть вправе прекратить отношения с банком без каких-либо финансовых издержек, связанных с этим;
- если банк изменяет существенные условия договора либо совершает многочисленные незначительные изменения в течение любого года, клиенту следует направить по окончании соответствующего периода обзор таких изменений, а также предоставить полный текст действующих условий договора.
3. Установление специальных правил информирования клиента и рекламы (маркетинга) банковских услуг. В современных реалиях сферы финансовых услуг их реклама имеет очень серьезное значение - в ряде случаев именно в силу рекламы потребитель интересуется услугой и впоследствии ее приобретает. Отсюда серьезное значение приобретает предоставление потребителю информации таким образом, в таком объеме и в такой форме, которые действительно создали бы у него адекватное представление о соответствующей услуге, равно как и возможность оценить, насколько именно эта услуга соответствует его потребностям.
Современное банковское право использует ряд инструментов для обеспечения адекватности рекламы. Так, например, на уровне права ЕС Директива MiFID обязывает финансовые организации предоставлять клиенту информацию, которая должна быть честной, четкой и не вводящей в заблуждение, что относится как к информации об общих условиях сделок, так и к информации о конкретной услуге (продукте). Согласно Директиве, должен существовать общий документ, устанавливающий права и обязанности сторон и условия, на которых фирма оказывает услуги клиенту. Если же речь идет о конкретной услуге или продукте, то информация должна содержать описание соответствующей услуги (продукта), включая риски, с ней связанные, а также ее стоимость и иные связанные расходы. Общий критерий информации об услуге (продукте) сводится к тому, что клиент, получив такую информацию, должен быть в состоянии разумно понять природу и риск соответствующей услуги (продукта) и принять информированное решение. Директива также содержит конструкцию, направленную на выяснение фирмой степени осведомленности и/или опыта клиента в соответствующей финансовой сфере, с тем, чтобы предложить наиболее подходящий для него вид услуги. Такой же подход можно усмотреть в других документах, например в Директиве об ипотечном кредитовании.
Кодекс кредитования Великобритании интересен в свете рассматриваемого вопроса тем, что не ограничивается абстрактным пониманием информирования клиента. В соответствии с положениями Кодекса предоставляемая клиенту (потенциальному заемщику) информация должна учитывать особенности восприятия потенциальной аудитории, которой адресована информация (реклама), особенности восприятия в зависимости от способа ее сообщения - обычная почта, электронная почта и т.п.
Отметим в этой связи также правила, установленные в банковском праве ЕС и стран, входящих в ЕС в отношении информирования потенциального заемщика о правилах потребительского кредитования, в силу которых регламентируется не только объем и характер предоставляемой клиенту информации, но и формат ее предоставления - стандартная таблица, позволяющая потенциальному заемщику действительно сравнить условия, на которых сходные продукты предлагаются различными кредитными институтами.
В зарубежном банковском праве существуют эффективные конструкции, направленные на недопущение злоупотребления рекламой. Так, законодательство Италии предусматривает, что если условия договора потребительского кредитования оказались хуже, чем те, которые были представлены в рекламе этого продукта, то противоречие решается к выгоде клиента. Такой подход более эффективен для целей правдивости рекламы, чем только воспрещение на законодательном уровне определенных сведений, который могут содержаться в рекламе банковских услуг.
4. Право на базисные банковские услуги. Данный аспект также присутствует в современном банковском праве. Удачным примером может послужить право Франции, устанавливающее перечень услуг, на которые потенциальный клиент всегда имеет право, даже если его финансовое состояние не способствует тому, чтобы банк был заинтересован иметь с ним дело.
В данном аспекте интересно обратиться к недавним инициативам на уровне ЕС. Комиссия ЕС выступила с проектом директивы о доступе к базисным банковским услугам.
Проект директивы исходит из того, что в современных условиях гражданин не может полноценно участвовать в социальной жизни, не имея банковского счета, поскольку без этого становится затруднительной даже оплата базисных социальных услуг, в особенности с учетом возрастания роли безналичных расчетов в современном обществе. Тем не менее, исследования подтверждают наличие большого количества лиц, не имеющих банковского счета. Одна из основных причин такого положения дел - отсутствие информации, которая позволяла бы потребителю идентифицировать нужные ему банковские (платежные) услуги с адекватным банковским счетом. В частности, весьма затруднительно сравнить условия открытия, функционирования и стоимости банковских (платежных) счетов у различных финансовых организаций. Несмотря на принятые ранее документы - Директиву о платежных услугах и Рекомендацию о базисных платежных счетах, остаются нерешенные вопросы - Директива специально не рассматривала вопросы сравнимости условий предоставления аналогичных платежных услуг, а что касается Рекомендации, то практика показала, что не все государства - члены ЕС ей последовали.
Проект директивы о доступе к базисным услугам рассматривает в качестве существенных услуг, предоставляемых посредством банковского (платежного) счета, снятие наличных средств, банковские переводы и выпуск дебетовой карты. Услуги кредитного характера, естественно, не входят в перечень базисных услуг.
Информация, которая должна сделать соответствующие счета/услуги достаточно прозрачными, включает информацию о перечне и стоимости услуг, выписку по счету за последние 12 месяцев функционирования счета, глоссарий терминов, используемых в связи с платежным счетом. При этом такая информация должна предоставляться с использованием стандартизированной терминологии и формата с целью обеспечения возможности сравнения. Что особенно важно в информационном плане: проект директивы требует от государств - членов ЕС обеспечить функционирование, по крайней мере, одного независимого интернет-сайта, на котором аккумулируется информация о стоимости и условиях оказания платежных услуг в той форме и объеме, который позволил бы потребителю сравнить эти данные.
Другим инструментом доступа к базисным платежным услугам является возможность для потребителя "перевести" свой счет из одного кредитного института (института платежных услуг) в другой без негативных последствий. Такой перевод предполагает перевод счета в новый институт в том виде, в котором он существовал в прежнем институте к моменту перевода. Директива требует обеспечения оптимальной процедуры перевода, не порождающей излишних трудностей для потребителя; в частности, предусматривается, что процесс перевода не должен занимать более 15 дней.
5. Отношение к сделке с клиентом на разумно благоприятных для клиента условиях и решение конфликта интересов в пользу клиента. Во-первых, это означает, что финансовый институт при исполнении поручения клиента должен предпринять все разумные действия для достижения наилучшего для клиента результата, принимая во внимание стоимость, расходы, скорость, объем, природу и другие обстоятельства соответствующего поручения.
По своему характеру данное принципиальное положение в большей степени подходит к сфере инвестиционных, чем традиционных банковских услуг, хотя не следует исключать его и из традиционной банковской сферы, где он может играть роль восполняющего принципа при отсутствии четких норм законодательства или инструкций клиента. В частности, этот принцип (наряду с предыдущим) применим в процессе предложения адекватного банковского продукта клиенту, принимая во внимание конкретные фактические обстоятельства, т.е. принцип, в соответствии с которым банк обязан предлагать клиенту наиболее выгодный для клиента (с учетом его проблем и интересов) продукт, а не более выгодный для банка и менее соответствующий интересам клиента.
Во-вторых, при неординарном развитии событий действия банка также корректируются с учетом этого принципа. Так, Кодекс кредитования Великобритании предусматривает обязательное конструктивное досудебное урегулирование спора с клиентом. Речь идет не о формальном соблюдении "досудебного претензионного порядка", но о содержательной попытке реструктуризации долга клиента с целью нахождения выхода из сложной финансовой ситуации. Лишь при невозможности осуществить такое решение (либо при уклонении клиента от конструктивного диалога с банком) банки вправе обратиться в суд - хотя закон не запрещает им сделать это, минуя подобную "реструктуризационную" стадию, нарушение данного правила чревато серьезным репутационным риском.
6. Защита интересов клиента адекватными процессуальными средствами. Данный принцип обязывает законодателя предусмотреть публично-правовые механизмы альтернативного рассмотрения споров с участием клиентов банков - физических лиц (потребителей). Без наличия публично-правовых механизмов альтернативного разрешения споров процессуальные возможности защиты интересов клиентов - физических лиц значительно снижаются.
Современному банковскому праву известен институт финансового омбудсмена, в компетенцию которого входит рассмотрение споров между банками и клиентами-потребителями.
Общие подходы к данному институту основываются на следующем:
- инициатива обращения к финансовому омбудсмену принадлежит клиенту-потребителю;
- рассмотрение спора омбудсменом основывается не только на правовых нормах, но и на общих принципах справедливости;
- рассмотрение спора проходит быстро и не влечет для потребителя каких-либо существенных расходов (в том числе может происходить бесплатно);
- решение омбудсмена имеет обязывающую силу для банка, если клиент-потребитель согласен с таким решением; при несогласии клиента вынесение решения омбудсменом не лишает клиента права обратиться в суд в общем порядке защиты гражданских прав.
Современное банковское право демонстрирует эффективные модели института финансового омбудсмена, которые могут строиться по принципу профессиональной ассоциации (Германия) либо в качестве централизованной модели, где единая в государстве служба финансового омбудсмена компетентна рассматривать споры различных категорий с различными финансовыми институтами, зарегистрированными в стране (Великобритания).
7. Ответственное поведение клиента. Указанные выше аспекты формирующегося статуса клиента в современном банковском праве, очевидно, направлены на снижение диспропорции - информационной, договорной, процессуальной в банковско-клиентских отношениях. Но при этом следует избежать другой крайности, когда клиент мог бы позволить себе безответственное поведение по отношению к финансовой организации, полагаясь на те правовые средства, которые защищают его в правоотношениях с такими организациями. Этой цели и призвано служить закрепление в законодательстве принципа ответственного поведения клиента.
В силу данного принципа клиент не должен извлекать выгоду из законодательных положений, принятых в его пользу, если его поведение по отношению к банку является недобросовестным или неосмотрительным, например, когда клиент не сообщает банку о существенных обстоятельствах, которые могут иметь значение для состояния его счета (например, подозрение в том, что другим лицам стали известны данные, необходимые для доступа к счету), о своих данных, либо сообщает банку неправильную информацию.
В связи с этим в современном банковском праве существуют конструкции, направленные на недопущение злоупотреблений клиентом своими статусными правами, например конструкция "эстоппель", хорошо "зарекомендовавшая" себя в англосаксонской правовой семье. Другим примером являются правила, препятствующие недобросовестному обращению к омбудсмену, например, когда клиент не предпринял разумных попыток найти решение вопроса непосредственно со своим банком, а вместо этого сразу обращается к омбудсмену.
Поведение банка как предмет банковского регулирования и надзора. Наконец, еще одним проявлением смены парадигмы в современном банковском праве стало появление поведенческого аспекта в банковском регулировании и надзоре.
Хорошо известно, что основу пруденциального регулирования банковской деятельности составляют положения, выработанные Базельским комитетом по банковскому надзору. Будучи воплощенными в нормативные акты банковского законодательства (как на международном - в виде, например, директив ЕС - так и национальном уровнях), они получили характеристику "парадигмы современного пруденциального регулирования банковской деятельности".
В настоящее время сложившийся корпус пруденциального регулирования настойчиво дополняется поведенческим аспектом регулирования, при котором во внимание принимается не только формальное соблюдение банком требований законодательства, регулятивных положений, касающихся прежде всего экономики банковской деятельности, но и поведение банка по отношению к клиенту. Суть проблемы проявляется в том, что даже при формальном соблюдении правовых норм возможно некорректное поведение по отношению к клиенту, например, в таких формах, как некорректное предоставление клиенту информации о банковском продукте, манипулирование поведением потребителя, пользуясь его недостаточной осведомленностью в тонкостях банковского дела, и др.
Не будет ошибочным утверждение, что серьезный стимул в развитии поведенческих требований к банковской деятельности и, соответственно, поведенческого аспекта в банковском регулировании возник вследствие развития "потребительского" банковского права. Значимость поведенческого аспекта в данном сегменте банковской деятельности показала свою важность в связи с тем, что только "объективного" раскрытия информации было недостаточно для критерия, указанного выше, - принятие реципиентом информации экономически обоснованного решения, когда решение принималось потребителем, не являющимся профессионалом в финансовой сфере. В этом сегменте не меньшее значение приобретал "субъективный" аспект раскрытия информации - доведение до потребителя сведений о соответствующем банковском продукте не просто в виде совокупности данных, но таким способом, который позволил бы потребителю правильно понять эту информацию, принимая во внимание степень его подготовленности, и выбрать продукт, действительно соответствующий интересам потребителя, а не только выгодный банку.
Поведенческие аспекты банковской деятельности и право регулятора осуществлять соответствующий надзор получили закрепление в банковском праве ведущих европейских стран.
В банковском праве Великобритании поведенческий аспект нашел закрепление на уровне "книги правил" (handbook) регулятора - Управления финансового поведения, в числе которых следующие:
- банк должен вести себя с клиентами, в особенности с ритейловыми, честно, открыто и профессионально в соответствии с наилучшими интересами клиента (COBS 2.1);
- банк не должен в отношениях с клиентом - опять же в соответствии с принципом превалирования интересов клиента - пытаться скрыть или ограничить свою ответственность каким-либо образом, кроме случаев, когда это предусмотрено регулятивными правилами (COBS 2.1.2);
- банк должен предоставить клиенту информацию о продукте до предоставления услуги таким образом, чтобы конкретный клиент был в состоянии понять содержание услуги и риски, с ней связанные (COBS 2.2.1); предоставляемая информация должна быть честной, ясной и не вводящей в заблуждение, с учетом в том числе содержания информации и средств ее предоставления (BCOBS 2.2); в качестве других требований к предоставляемой информации есть требование точности, что в числе прочего означает, что информация не делает акцент на определенных выгодах продукта без одновременного честного и рельефного указания на связанные с этим продуктом риски; кроме того, она должна быть достаточной и предоставляться в форме, в отношении которой разумно полагать, что она будет понята средним представителем той группы, которой она адресована, а также не затемняет и не снижает значение каких-либо иных аспектов (BCOBS 2.3);
- если предоставляемая информация имеет сравнительный характер, т.е. сравнивает один банковский розничный продукт с другим, банк должен обеспечить, чтобы сравнение имело смысл и было представлено в честном и сбалансированном виде (BCOBS 2.3).
Показательно, что поведение банка рассматривается банковским правом не просто как еще один объект в современном банковском регулировании (надзоре), но как неизбежное в современных условиях средство снижения банковских рисков. Другими словами, налицо взаимосвязь традиционного регулирования, т.е. направленного на снижение рисков ставшими традиционными методами, и поведенческого регулирования, взаимосвязь, которая становится одной из проявлений смены современной парадигмы банковского регулирования и надзора.
Так, Управление финансового поведения идентифицировало в числе прочих следующие ключевые риски в банковском (финансовом) секторе, коренящиеся именно в поведении банка по отношению к клиенту, в недостаточном учете банком интересов клиента:
1) банки не разрабатывают продукты или услуги, которые соответствуют действительным потребностям клиентов или долгосрочным интересам клиентов и потребителей;
2) каналы дистрибуции не способствуют прозрачности банковских продуктов и услуг для потребителей и клиентов;
3) излишняя переоценка платежных и иных финансовых технологий;
4) перекос в сторону более инновационных, сложных или рисковых стратегий финансирования или структур, которым не хватает адекватного надзора.
Теперь посмотрим, каким образом эти ключевые риски "подпитываются" поведенческим аспектом банковской деятельности и какие меры реагирования со стороны регулятивно-надзорного органа представляются Управлению финансового поведения адекватными.
Первый из отмеченных рисков имеет, по мнению регулятора, следующие поведенческие аспекты. Особенности поведения клиента, прежде всего потребителя, таковы, что ими можно манипулировать в ходе разработки продукта и процесса его продажи. В связи с этим регулятор выражает готовность вмешаться на ранних стадиях, чтобы предотвратить или минимизировать ущерб для потребителей до того, как процесс сможет распространиться, равно как и свою готовность вынести профессиональное суждение по поводу того, обеспечивает ли характер продукта и стратегия его дистрибуции честный результат для потребителей. Более того, регулятор подтверждает свою готовность в случае необходимости вмешаться непосредственно в процесс разработки и дистрибуции продукта вместо того, чтобы только полагаться на полученную от банков информацию, с целью предотвратить возникновение ущерба для потребителей, даже если для этого потребуется вынести запрет в отношении банковского продукта.
Особое внимание справедливо уделяется структуре оплаты банковских продуктов. Управление финансового поведения отмечает, что существуют доказательства манипулирования стереотипами поведения клиента, что является ключевым фактором риска в данном аспекте, в частности банки могут использовать сложные формулы определения оплаты продуктов, что затрудняет сравнение их стоимости, при этом банки порой используют более сложные формулы подсчета стоимости своих продуктов для розничных клиентов в сравнении с теми, которые предлагаются институциональным клиентам, искусственно (психологически, вследствие особенностей восприятия) снижают серьезность цены в долгосрочной перспективе, акцентируя внимание на небольших с виду изменениях годовых комиссий.
Аналогичен подход к сфере ипотечного кредитования - одним из ключевых направлений своей контрольно-надзорной деятельности Управление финансового поведения рассматривает "честное отношение к заемщикам по ипотечным кредитам, которые испытывают финансовые затруднения".
При этом было бы неправильно считать банковское право Великобритании каким-то исключением. Банковское право Франции также предоставляет примеры подобной тенденции.
Таковы некоторые проявления - не единственные, но, по нашему мнению, наиболее существенные, которые позволяют говорить о том, что современный этап развития банковского права можно охарактеризовать как процесс смены его основополагающей парадигмы.
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
