Контрабанда и кража

Таможенная граница как признак состава контрабанды

Диспозиция ст.188 УК РФ «контрабанда» в качестве ключевого признака объективной стороны данного преступления называет место его совершения  таможенную границу Российской Федерации. Мы разделяем представленное в науке уголовного права суждение о том, что нормативные предписания, имеющие отношение к уголовной ответственности, могут выполнять функции регулирования общественных отношений в сфере уголовного преследования лишь посредством взаимосвязи с нормами уголовного права, причем лишь при наличии прямой или подразумеваемой ссылки в УК. Бланкетный характер диспозиции данной нормы предполагает обращение к источникам российского законодательства, устанавливающим юридически значимые критерии таможенной границы. Как родовое понятие таможенная граница определяется в специальной литературе следующим образом: «Это пределы таможенной территории государства. Таможенная граница, как правило, совпадает с государственной границей страны. Исключение могут составлять территории свободных таможенных зон и свободных складов, имеющихся на территории страны. Пределы территорий таких зон и складов являются составной частью таможенной границы государства». Данная формулировка находится в соответствии с нормами ранее действовавшего Таможенного кодекса Российской Федерации. В свете законодательных новелл она требует пересмотра. Статья 2 ТК РФ дифференцирует понятия «таможенная территория» и «таможенная граница». Данная норма определяет, что территория Российской Федерации составляет единую таможенную территорию Российской Федерации (п.1). Таможенная территория Российской Федерации также включает в себя находящиеся в исключительной экономической зоне Российской Федерации и на континентальном шельфе Российской Федерации искусственные острова, установки и сооружения, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством российской Федерации (п.2 ст.2 ТК). На территории Российской Федерации могут находиться создаваемые в соответствии с федеральными законами особые экономические зоны, являющиеся частью таможенной территории Российской Федерации. Товары, помещенные на территории особых экономических зон, рассматриваются как находящиеся вне таможенной территории Российской Федерации для целей применения таможенных пошлин, налогов, а также запретов и ограничений экономического характера, установленных законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, за исключением случаев, определяемых ТК РФ и иными федеральными законами (п.3 ст.2 ТК). Пределы таможенной территории Российской Федерации, а также пределы территорий, указанных в пунктах 2 и 3 ст.2 ТК, являются таможенной границей (п.4 ст.2 ТК). Таможенная граница совпадет с Государственной границей Российской Федерации, за исключением пределов территорий, указанных в пунктах 2 и 3 ст.2 ТК (п.5 ст.2 ТК РФ).

Формулировки Таможенного кодекса Российской Федерации, относящиеся к таможенной территории и таможенной границе, опираются на положения целого ряда других источников федерального законодательства, непосредственно обеспечивающих нормативную регламентацию рассматриваемых категорий. Речь идет о таких нормативных актах как Закон РФ № 4730I «О Государственной границе Российской Федерации»,  Федеральный закон № 187ФЗ «О континентальном шельфе»,  Федеральный закон № 191ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации»,  Федеральный закон № 13ФЗ «Об особой экономической зоне в Калининградской области».  Кроме того, следует указать, что российское законодательство в части регламентации государственных и таможенных границ коррелируется с положениями Конвенции ООН по морскому праву.  Статья 1 Закона «О государственной границе» пределы государственной территории Российской Федерации (суши, вод, недр и воздушного пространства), т.е. пространственные предел действия государственного суверенитета Российской Федерации, определяется государственной границей Российской Федерации, т.е. линией и проходящей по этой линии вертикальной поверхностью. Как мы отметили, понятие «единая таможенная территория Российской Федерации» В ТК РФ помимо государственной территории включает в себя находящиеся в исключительной экономической зоне Российской Федерации искусственные острова, установки и сооружения, над которыми Россия обладает исключительной юрисдикцией в отношении таможенного дела. Целевая юрисдикция устанавливается, таким образом, в отношении исключительной экономической зоны Российской Федерации, под которой в соответствии с Федеральным законом «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» понимается морской район, находящийся за пределами территориального моря Российской Федерации и прилегающий к нему район, обладающий особым правовым режимом, установленным данным Законом, международными договорами Российской Федерации и нормами международного права. Определение исключительной экономической зоны применяется также ко всем островам Российской Федерации, за исключением скал, которые не пригодны для поддержания жизни человека или для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности. Это положение коррелируется также с содержанием ст. 4 Федерального закона «О континентальном шельфе», регламентирующими юрисдикцию РФ над указанными объектами в отношении таможенных, фискальных, санитарных, иммиграционных законов и правил.

Самое читаемое за неделю
Введение ковидных паспортов в 2021 году
Должен знать каждый: Сильное повышение штрафов с 2021 года за нарушение ПДД
Введение продуктовых карточек для малоимущих в 2021 году
Доллар по 100 рублей в 2021 году
Новая льготная ипотека на частные дома в 2021 году
Продление льготной ипотеки до 1 июля 2021 года
35 банков обанкротятся в 2021 году

Представляется важным решение вопроса о таможенной границе Российской Федерации в связи с наличием территории свободных таможенных зон и свободных таможенных складов. Здесь также произошли существенные изменения в регламентации. В соответствии с предыдущим ТК РФ территории свободных таможенных зон и свободных складов рассматривались как находящиеся вне таможенной территории Российской Федерации, за исключением специальных случаев, предусмотренных законодательством. Таким исключением является статус Калининградской области. Статья 1 Федерального закона «Об особой экономической зоне в Калининградской области» устанавливает, что данная зона является частью государственной и таможенной территории Российской Федерации. Кроме того, ст.1 регламентирует, что в отношении взимания таможенных пошлин и иных платежей, в том числе налогов, уплачиваемых при таможенном оформлении ввозимых и вывозимых товаров, особая экономическая зона рассматривается как находящаяся в таможенном режиме свободной экономической зоны с особенностями, устанавливаемыми эти же Законом. Как указывает Ю.Г. Давыдов, именно из-за этих особенностей территория, которую занимает Калининградская особая экономическая зона, несмотря на действие ее в пределах режима свободной таможенной зоны, не была выедена из состава таможенной территории Российской Федерации.8 Новый Таможенный кодекс содержит иной подход к понятию исключения из таможенной территории. В соответствии с п.2 ст.3 ТК РФ, территории свободных таможенных зон и свободных складов являются частью таможенной территории Российской Федерации. При этом товары, перемещенные в свободные таможенные зоны и на свободные склады, для таможенных целей рассматриваются как находящиеся вне таможенной территории России (за исключением особых случаев, определяемых ТК и иными законодательными актами Российской Федерации в области таможенного дела).

Следовательно, мы приходим к выводу о том, что законодатель принципиально изменил определение исключения из таможенной территории. Представляется, что данная новелла существенно повлияет не только на реализацию таможенных, но и уголовно-правовых правоотношений, возникающих в связи с незаконным перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации.

Вернемся к понятию «таможенная граница», используемому законодателем как в Таможенном, так и в Уголовном кодексах. «Таможенная граница,  пишет Ю.Г. Давыдов,  является юридической фикцией (воображаемой линией), в отличие от государственной границы, представляющей собой реальную линию на местности. Практика таможенного регулирования (чаще всего в связи с разбирательством дел о контрабанде) не раз обращала внимание на возможность несовпадения таможенной и государственной границ и юридические последствия, вызванные этим несовпадением. В связи с различием в подходах российского законодателя к определению исключения из таможенной территории претерпело изменения и определение понятия «таможенная граница Российской Федерации», которое теперь включает пределы таможенной территории Российской Федерации, в том числе пределы (в прежней редакции ТК  периметры) свободных таможенных зон и свободных складов».  Действующий ТК РФ указывает, что пределы таможенной территории, а также пределы исключительных экономических зон и особых экономических зон являются таможенной границей Российской Федерации (п.4 ст.2 ТК РФ); таможенная граница совпадет с Государственной границей Российской Федерации, за исключением пределов территорий, указанных в пунктах 2 и 3 ст.2 ТК (п.5 ст.2 ТК РФ). Пункт 2 ст.5 Закона РФ «О таможенном тарифе» определяет ее как границу таможенной территории Российской Федерации.

В таможенном праве различают также внешнюю и внутреннюю таможенную границу. Внешней границей являются пределы таможенной территории Российской Федерации, разделяющие таможенные территории смежных государств. Как правило, внешняя таможенная граница совпадает с государственной. Именно поэтому на такой границе действует административно-правовой режим, устанавливаемый законодательством о государственной границе, т.е. охрана внешней таможенной границы осуществляется таможенными органами совместно с пограничными войсками. В последние годы практикуется также создание совместных с сопредельными государствами таможенных пунктов в местах наиболее интенсивных транспортных грузовых и пассажирских потоков. На границе России и Украины создано 6 таких пунктов, оснащенных специальной техникой, обеспечивающей качественный, своевременный и относительно полный досмотр транспортных средств, грузов, багажа пассажиров, быстрое оформление таможенной документации. Внутренние же таможенные границы находятся в глубине таможенных территорий. Как правило, режим внутренней таможенной границы устанавливается в местах свободной таможенной зоны, свободного таможенного склада, Таможенная граница может существовать в районах дислокации международных аэропортов (в последнем случае таможенная граница оборудуется как временная, на период контроля перед выпуском или принятием самолетов, выполняющих международные рейсы, и локализуется непосредственно местом проведения таможенного контроля). Таможенное законодательство различает таможенную границу и зоны таможенного контроля (ст.362 ТК), которые создаются для целей проведения таможенного контроля в формах таможенного осмотра и таможенного досмотра товаров и транспортных средств, их хранения и перемещения под таможенным наблюдением. Зоны таможенного контроля могут быть созданы вдоль таможенной границы, в местах таможенного оформления, свершения таможенных операций, в местах перегрузки товаров, их осмотра и досмотра, в местах временного хранения, стоянки транспортных средств, перевозящих находящиеся под таможенным контролем товары, и в иных местах, определенных Таможенным кодексом. Зоны таможенного контроля могут быть постоянными и временными.

Тест "На сколько вы активны" Тест "Подходит ли Вам ваше место работы" Тест "На сколько важны деньги в Вашей жизни" Тест "Есть ли у вас задатки лидера" Тест "Способны ли Вы решать проблемы"

Тест "Для начинающего миллионера" Тест который вас удивит Семейный тест "Какие вы родители" Тест "Определяем свой творческий потенциал" Психологический тест "Вы терпеливый человек?"

Соответственно, мы приходим к выводу о том, что таможенная граница очерчивает пространственные пределы действия таможенного законодательства нашего государства и разделяет таможенные территории сопредельных стран, устанавливая тем самым область действия таможенного суверенитета. Несомненно, обновленное содержание термина «таможенная граница» имеет непосредственное влияние на уголовно-правовую конструкцию состава контрабанды, устанавливая критерии таможенной границы как одного из ключевых признаков состава данного преступления.

Основания уголовной ответственности за невозвращение на территорию российской федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов российской федерации и зарубежных стран

Социокультурная ситуация российского общества на протяжении последних 1510 лет отличается бурными переменами, составившими содержание как экономических общественных отношений, так и ценностно-нравственных ориентиров жизни социума. Идеологический монизм сменился идейным плюрализмом, а централизованное руководство культурой  децентрализацией культурной жизни, что объективно изменило акценты духовной жизни общества в целом. Мы никоим образом не склонны оценивать данное явление как негативное, это объективная реальность. Однако, мы разделяем мнение о том, что лавинообразно растет преступность, связанная с незаконным оборотом культурных ценностей и иными посягательствами на них (прежде всего, хищения). При таких темпах мы можем догнать и перегнать Запад, где культуру считают «преступной зоной номер три» после наркобизнеса и торговли оружием.1 Культурные ценности являются не только материальным благом, но и выражают духовное состояние народа. В современном мире культурные ценности стали предметом капитализации денежных средств, эквивалентом, превращаются в товар, охотно приобретаемый не только истинными коллекционерами, но и лицами, желающими материализовать излишки денежных средств  представителями преступного мира. Это во многом обусловило усиливающийся на них спрос, а совершаемые на этой почве различного рода преступные посягательства и вывоз похищенных ценностей за границу приобрели особую остроту.2 Преступные посягательства на культурные ценности характеризуются повышенной общественной опасностью, поскольку причиненный ущерб имеет невосполнимый характер, влечет угрозу утраты соответствующих ценностей для общества. Одной из важных задач государства является обеспечение возможности сохранить культурные ценности, приобщения к ним граждан. Смысл сохранения культурных реликвий не в бережливости как таковой, а в создании условий для функционирования ценностей в жизнедеятельности народа,  формировании национального самосознания, культурной идентификации. Осознание государством этой социокультурной ситуации способствовало формированию нормативно-правовой базы, обеспечивающей защиту культурного достояния. По большому счету, целью настоящего регулирования является сохранение и развитие культуры.

Статья 56 Основ законодательства Российской Федерации о культуре регламентирует правовой режим российских культурных ценностей за пределами Российской Федерации: «Российская Федерация осуществляет целенаправленную политику по возвращению незаконно вывезенных с ее территории культурных ценностей. Все незаконно вывезенные за пределы Российской Федерации культурные ценности подлежат возвращению в Российскую Федерацию, независимо от их нынешнего местонахождения, времени и обстоятельств вывоза. Российская Федерация обеспечивает сохранение объектов культурного наследия народов Российской Федерации, являющихся собственностью Российской Федерации и находящихся на территории иностранных государств. Российская Федерация содействует сохранению культурного наследия народов Российской Федерации, находящихся в иностранных государствах». Более детальная регламентация правового режима ввоза и вывоза культурных ценностей содержится в положениях Федерального закона № 48041 «О ввозе и вывозе культурных ценностей». Данный Закон имеет целью сохранение культурного наследия народов Российской Федерации.  Наряду с законодательством Российской Федерации о государственной границе и таможенным законодательством Российской Федерации настоящий Закон направлен на защиту культурных ценностей от незаконного вывоза, ввоза и передачи права собственности на них. Закон призван также способствовать развитию международного культурного сотрудничества, взаимному ознакомлению народов Российской Федерации и других государств с культурными ценностями друг друга. Кроме того, данный Закон основывается на принципе единого таможенного пространства и устанавливает единый порядок вывоза и ввоза культурных ценностей на всей территории Российской Федерации. Несомненно, понятийный аппарат Закона «О ввозе и вывозе культурных ценностей», касающийся предмета специального регулирования, в полной мере задействован уголовным законодателем при конструировании формулировок предмета преступления, предусмотренного ст.190 УК РФ. Толкование уголовного закона в данной части должно, соответственно, опираться на положения бланкетного источника.

Закон отчетливо оговаривает цели временного вывоза (ст.29): «Временный вывоз культурных ценностей осуществляется музеями, архивами, библиотеками, другими юридическими, а также физическими лицами: для организации выставок; для осуществления реставрационных работ и научных исследований; в связи с театральной, концертной и иной артистической деятельностью; в иных необходимых случаях». Решение о возможности временного вывоза культурных ценностей принимается государственными органами, определенными настоящим Законом. При этом решение о возможности временного вывоза культурных ценностей, находящихся на постоянном хранении в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах культурных ценностей, может быть принято только с согласия Министерства культуры Российской Федерации, Государственной архивной службы России или соответствующего органа исполнительной власти, в ведении которого находится учреждение, ходатайствующее о временном вывозе культурных ценностей. Ходатайство о временном вывозе культурных ценностей подается собственником культурных ценностей или уполномоченным им лицом в федеральную службу по сохранению культурных ценностей. О принятом решении заявителю должно быть сообщено не позднее чем через три месяца после официального приема ходатайства. Решение федеральной службы по сохранению культурных ценностей может быть оспорено собственником заявленных к временному вывозу культурных ценностей в судебном порядке в соответствии с действующим законодательством. Временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или служить предметом залога (ст.28). При принятии решения о возможности временного вывоза культурных ценностей федеральной службой по сохранению культурных ценностей выдается свидетельство на право временного вывоза культурных ценностей. Свидетельство на право временного вывоза культурных ценностей является основанием для пропуска указанных ценностей через таможенную и государственную границы Российской Федерации. Временный вывоз культурных ценностей без указанного свидетельства запрещается (сг.29).

Без проведения государственной экспертизы и получения свидетельства на вывоз культурных ценностей все операции, направленные на их перемещение через таможенную границу Российской Федерации будут считаться незаконными, а соответствующие действия образуют состав контрабанды (ст.188 УК РФ). Основания для квалификации деяния именно по ст.190 УК РФ возникают лишь тогда, когда та или иная культурная ценность вывезена за пределы Российской Федерации на законных основаниях, в том числе с соблюдением всех необходимых процедур. Действие, подпадающее под юрисдикцию ст.190 УК РФ заключается в том, что законно вывезенный предмет не возвращен в установленный срок в пределы Российской Федерации, если такой возврат был одним из условий вывоза. В этом смысле применение ст.190 УК РФ основывается на положениях раздела IV Закона («Регулирование временного вывоза и временного ввоза культурных ценностей»). Основные приемы, обеспечивающие возврат законно вывезенных культурных ценностей, Закон связывает с обязательствами, взятыми на себя субъектом вывоза. Такие обязательства возникают в результате заключения специального договора. В соответствии со ст.30 Закона при временном вывозе культурных ценностей государственными и муниципальными музеями, архивами, библиотеками, иными государственными хранилищами культурных ценностей к заявлению о временном вывозе культурных ценностей прилагаются: договор с принимающей стороной о целях и условиях временного вывоза культурных ценностей; документ, подтверждающий коммерческое страхование временно вывозимых культурных ценностей с обеспечением всех случаев страховых рисков, либо документ о государственной гарантии финансового покрытия всех рисков, предоставленный страной, принимающей культурные ценности; документально подтвержденные гарантии принимающей стороны и гарантии государственных органов страны назначения в отношении сохранности и возврата временно вывозимых культурных ценностей. При временном вывозе культурных ценностей иными юридическими, а также физическими лицами, органами власти и управления, должностными лицами к заявлению о временном вывозе культурных ценностей прилагаются: свидетельство о внесении временно вывозимых культурных ценностей в установленные законом Российской Федерации охранные списки или реестры; подтверждение об извещении соответствующего государственного органа, взявшего культурные ценности на государственную охрану, об их временном вывозе; договор с принимающей стороной о целях и условиях временного вывоза культурных ценностей; документально подтвержденные гарантии принимающей стороны и гарантии государственных органов страны назначения в отношении сохранности и возврата культурных ценностей. Содержащееся в указанном договоре требование возврата культурных ценностей обеспечивается залогом временно вывозимых культурных ценностей с оставлением предмета залога у залогодателя, осуществляемом в соответствии с Законом Российской Федерации «О залоге». Российское законодательство предусматривает еще один прием обеспечения возврата легально вывезенных за рубеж культурных ценностей. Статья 32 Закона содержит специальное требование о неизменности условий договора: «Условия договора о целях и условиях временного вывоза культурных ценностей с принимающей культурные ценности стороной не подлежат изменению после выдачи свидетельства на право временного вывоза культурных ценностей. После выдачи свидетельства на право временного вывоза культурных ценностей эти ценности не могут служить предметом договора о залоге как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами». Соответственно, в проекции к ст.190 УК РФ невозвращение на территорию Российской Федерации культурных ценностей, возвращение которых обязательно, связано именно с истечением того срока, который указан в договоре, сопровождающем операцию вывоза. Разумеется, срок договора зависит от целей вывоза, транспортного средства, используемого при перевозке, маршрута перевозки и иных обстоятельств, он не может быть определен ни в одном законе в силу общего универсального характера такого рода актов. Срок возвращения может быть оговорен непосредственно в договоре как индивидуальном правовом акте.

Анализ специальных источников позволяет говорить о том, что субъект преступления, предусмотренного ст.190 УК РФ,  специальный. Таким субъектом является должностное или иное лицо, на которое законом и заключенным договором возложена обязанность возвратить в установленный срок на территорию Российской Федерации ранее вывезенные за ее пределы культурные ценности. К таким лицам относятся должностные лица органов власти и управления, а также должностные лица и иные служащие государственных и муниципальных музеев, архивов, библиотек и иных хранилищ культурных ценностей. Субъектом преступления могут быть и физические лица, в частности, владельцы предметов и коллекций, имеющих особое культурное значение, если до временного законного вывоза их за границу, физические лица заключили об этом договор с Министерством культуры Российской Федерации.

Субъективная сторона преступления, исходя из содержания диспозиции статьи 190 УК РФ, характеризуется как прямым, так и косвенным умыслом. Мотивы и цель невозвращения для квалификации деяния значения не имеют. Применение статьи 190 УК РФ может быть сопряжено с проблемой, на существование которой указывает Ю.И. Сучков. Речь идет о причинах невозвращения культурных ценностей в установленный срок. Ю.И. Сучков пишет: «Необходимо учитывать, что уголовная ответственность за невозвращение культурных ценностей изза границы может наступить лишь в случаях, когда такое невозвращение стало результатом неуважительных причин. Под уважительными причинами, исключающими уголовную ответственность, следует понимать объективные обстоятельства, лишившие лицо, вопреки его воле, возвратить из за границы в Российскую Федерацию временно вывезенные с ее территории культурные ценности с обязательством их обратного ввоза в срок, установленный договором или иным международным соглашением.

Такими причинами могут быть:

1) стихийные бедствия, военные действия, межнациональные конфликты и т.п., в результате которых культурные ценности, временно вывезенные за границу, были уничтожены либо создались условия, сделавшие невозможным их возвращение в установленный срок;

2) похищение за границей культурных ценностей, лишившее лицо, принявшее на себя письменное обязательство об их возвращении на территорию Российской Федерации, выполнить эту обязанность;

3) болезнь или иные помехи, принудившие лицо нарушить установленный срок возвращения в Российскую Федерацию культурных ценностей, временно вывезенных с территории России за границу, с обязательством их обратного ввоза».  Данная позиция представляется нам правильной. Хотя законодательство устанавливает лишь уголовную ответственность за невозвращение культурных ценностей в установленный срок, сами обязательства о возвращении носят гражданско-правовой характер и по содержанию, и по форме. В данном случае уместно применение гражданско-правового института форс-мажорных обстоятельств. Именно такие обстоятельства исключают умысел лица на невозвращение предметов в заранее оговоренный срок, а умысел в данном составе имеет значение одного их ключевых признаков.

Весьма актуальным нам представляется вопрос о правильном определении объекта преступления, предусмотренного ст.190 УК РФ, поскольку от этого зависит решение другого, не менее важного вопроса,  об отнесении данного деяния к той или иной главе Уголовного кодекса. Представляется, что законодательное решение о включении изучаемого преступления в главу 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» ошибочно. И вот почему. Как следует из проведенного нами анализа целых ряда нормативных актов, общественная опасность невозвращения на территорию Российской Федерации культурных ценностей связана с угрозой их утраты, невозможностью дальнейшего культурно-просветительского использования, разрыва исторической преемственности в формировании культуры, мировоззрения, нравственности. Экономические интересы Российской Федерации, как и целеполагание экономической деятельности в целом оказываются вторичными. Более того, в ряде случаев они вообще могут не затрагиваться. Культурные ценности изначально имеют принципиально иную социальную и правовую характеристику по сравнению с обычными материальными ценностями, в частности с теми предметами, которые в таможенном деле именуются «товарами». Близким по социально-правовой природе к рассматриваемому преступлению является деяние, предусмотренное ст.243 УК РФ «Уничтожение или повреждение памятников истории и культуры». И последнее преступление законодатель отнес к главе 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности». Комментируя представленные в уголовно-правовой науке суждения по поводу объекта данного преступления, В.С. Комиссаров пишет: «В юридической литературе встречается вывод о том, что объектом рассматриваемого преступления является установленный порядок обращения с памятниками истории, культуры, природными комплексами, объектами, взятыми под охрану государства, а также с предметами и документами, имеющими историческую ценность. Такая точка зрения ошибочна. Правила  не самоцель. Они направлены на охрану перечисленных в законе объектов, а ими являются историческая память народов и государства, их культура  это то, что имеет непреходящее значение в настоящем и будущем (выделено нами  М.К.)».  Мы полностью разделяем данное суждение и полагаем, что аналогия между социально-правовой обусловленностью уголовно-правовых запретов на уничтожение или повреждение памятников истории и культуры и невозвращения на территорию Российской Федерации культурных ценностей, подлежащих возвращению, несомненна. Последнее преступление фактически связывает с группой преступлений, совершаемых в сфере таможенной деятельности, лишь формально юридический признак  перемещение культурных ценностей через таможенную границу и обеспечение соответствующих таможенных правил. Однако, правила и в данном случае  не самоцель. Подлинным объектом уголовно-правовой охраны и здесь является историческая память народов и государства как элемент культуры и нравственности. Изложенное позволяет внести нам предложение о перенесении уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран, в главу 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», расположении соответствующей статьи непосредственно следом за статьей 243 «Уничтожение или повреждение памятников истории и культуры».

Кроме того, термин «культурные ценности» в силу его заимствования из других источников законодательства в Уголовном кодексе Российской Федерации в любой норме Особенной части (ст.190, ч.2 ст.188, ст.164, 243 УК РФ) имеет совпадающие содержательные характеристики. Представляется, что в данном случае уместно применить такой прием законодательной техники как унификация понятийного аппарата. Такая постановка тем более уместна, что в преступлениях, предусмотренных ч.2 ст.188 и ст.190 УК РФ, речь идет об одних и тех же предметах  «культурных ценностях». На наш взгляд, терминологическая унификация в рамках регламентации ответственности за преступления, связанные с таможенной деятельностью, уместна и необходима, поскольку позволит право-применителю при разграничении данных преступлений акцентировать внимание не на совпадающих признаках, а на отличительных (в качестве которых выступают, прежде всего, признаки объективной стороны). Кроме того, мы считаем необходимым включить в диспозицию анализируемой нормы указание на законный характер самого вывоза культурных ценностей за пределы Российской Федерации. Такая формулировка позволит на законодательном уровне отчетливо разграничить состав невозвращения (ст.190 УК РФ) и состав контрабанды (ч.2 ст.188 УК РФ).

К вопросу определения предмета кражи в уголовном праве России

Отечественное уголовно-правовая наука исследование объекта преступления всегда тесно связывало с его предметом, В этой связи предмет преступления стал одним из важнейших категорий уголовного права. Поэтому при рассмотрении природы объекта хищения и механизма воздействия на него всегда следует уделять особое внимание изучению понятия и признаков предмета данного деяния. Хищения в целом и кража в частности относятся к так называемым «предметным» преступлениям, то есть их состав сконструирован таким образом, что для привлечения к уголовной ответственности за такие деяния необходимо установление признаков его предмета.

В теории уголовного права предметом преступления признается материальный (вещественный) элемент общественного отношения, прямо указанный или подразумеваемый в уголовном законе, путем противоправного воздействия на который нарушается общественное отношение’. При этом непосредственному преступному воздействию подвергаются определенные предметы материального мира. Представляется, что выделение предмета преступления как признака состава, прежде всего, имело целью установить четкие границы для квалификации конкретного преступления на практике.

Так, к имуществу ГК РФ относит вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права (ст. 128). Однако наивно было бы предполагать, что предметом кражи является всякое имущество, все виды объектов имущественных гражданских прав, перечисленные в ст. 128 ГК РФ. Конкретные виды имущества, которые могут быть предметом кражи, Уголовный кодекс не выделяет. Вместе с тем, основываясь на логическом толковании закона и сложившейся практике, совершенно ясно, какого рода имущество он имеет в виду.

Термин «имущество» употребляется в юриспруденции в разных значениях. Так, в соответствии с понятием «имущество» охватываются вещи, деньги и ценные бумаги. К имуществу примыкают и имущественные права (ст. 18, ч. 1 ст. 56 ГК РФ). Кроме того, понятие «имущество» обозначает всю совокупность наличных вещей, денег, ценных бумаг, имущественных прав, а также связанных с ними прав и обязанностей субъекта (ч. 2 ст. 63 ГК РФ).

Соответственно, имущество выступает в уголовном праве в нескольких аспектах:

- имущество, как предмет преступного посягательства:

- имущество как материальное выражение имущественных прав, т.е. составляющая предмета имущественных преступлений.

Имущество всегда имеет собственника, это его обязательный юридический признак. Собственником (субъектом права собственности), согласно ст. 212 ГК РФ, являются граждане, юридические лица (кроме унитарных предприятий и финансируемых собственником учреждений), а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования. Права всех собственников защищаются равным образом. К иным владельцам имущества, не являющимися собственниками, можно отнести лиц, владеющих имуществом, например, на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по другому основанию, предусмотренному законом или договором (например, по договору аренды, хранения, перевозки и т.д.). Причем законные (титульные) владельцы, обладающие имуществом в силу закона или договора, имеют право на защиту своего владения даже против собственника этого имущества (ст.216, 305 ГК РФ).

Предметом кражи могут быть только вещи материального мира. Прежде всего, это вытекает из правомочий собственника (п. 1 ст. 209 ГК РФ), содержание которых определяется в большей мере натуральными, вещными свойствами объекта. Имущество, лишенное материального признака, например электрическая энергия, интеллектуальная собственность не может выступать в качестве предмета кражи. Следовательно, преступное воздействие на подобные виды имущества не может образовать состав кражи.

По мнению автора, предметом кражи может быть только чужое движимое имущество, то есть имущество, которое может перемещаться в пространстве без потери его потребительских свойств и целевого назначения. По мнению С. Склярова  в уголовном законе существует пробел, связанный с установлением ответственности за незаконное завладение чужим недвижимым имуществом, что требует законодательного решения.

Предмет кражи в уголовном праве

Проблема исходит из традиционного понимания хищения как перемещения имущества в пространстве с постоянного или временного его местонахождения, в результате которого собственник или иной владелец лишается контроля над своим имуществом, перестает обладать им, а виновный становится фактическим владельцем имущества. Безусловно, если исходить из такого понимания хищения, то признание его предметом недвижимого имущества было бы абсурдным. Думается, что законодатель подразумевает под предметом кражи движимое имущество, то есть совокупность принадлежащих человеку вещей. Если брать за основу толкование движимого и недвижимого имущества, то мы видим, что в одних случаях под имуществом понимается совокупность принадлежащих лицу вещей, а также имущественных прав и обязанностей, а в других  только наличное имущество, то есть совокупность имущества в виде вещей и имущественных прав. Иногда закон, сложившиеся обычаи словоупотребления придают понятию имущества еще более узкое значение, подразумевая по ним только вещи, принадлежащие конкретному лиц. Поэтому в гражданском праве понятие имущества многозначно и каждый раз необходимо путем толковании уяснять значение термина в конкретной гражданско-правовой норме.

Вещи как определенные объекты материального мира более всего соответствуют физическим и экономическим представлениям о предмете хищения. Они обладают физическими параметрами  весом, объемом, количеством другими свойствами. Их эксплуатация связана с физическим господством над этими объектами, обособляемыми, благодаря своей пространственной ограниченности, для использования одним собственником. Для права собственности отправным является именно правомочие владения, от которого зависит содержание и других правомочий  пользования и распоряжения. Право владения может осуществляться, прежде всего, в отношении материального предмета, ограниченного в пространстве. Поэтому такие объекты гражданских прав, как вещи, остаются распространенным, традиционным предметом кражи.

В российской уголовно-правовой доктрине дореволюционного периода решался вопрос о значимости гражданско-правового деления имущества на движимое и недвижимое, беря за основу подвижность имущества как признак предмета хищения. И.Я. Фойницкий писал: «Только движимые имущества могут быть взяты и передвинуты с места на место, т. е. похищены; эта деятельность невозможна по отношению к имуществам недвижимым», ибо безотносительно к тому, как этот вопрос решается в гражданском законодательстве, для уголовного права обязательно следующее: под имуществом движимым при похищении «понимается все то, что может быть захвачено и передвинуто с места на место, хотя бы до захвата оно составляло часть недвижимости; таковы, например, бревна, вынутые из стен дома, кирпич из фундамента и т. п.».

Особая ценность недвижимости как жизненной среды человека предопределила специальный правовой режим, обеспечивающий публичность и гласность приобретения и перехода вещных прав на ее объекты. Основным закреплением права собственности является принцип публичной регистрации прав на недвижимые вещи и сделок с ними в официальном реестре, обеспечивающем максимально возможную их достоверность (ст. 131 ГК). С момента такой регистрации возникает и право собственности у приобретателя недвижимого имущества (п. 2 ст. 223 ГК).

В отношении сделок с движимым имуществом, не требуется осуществления таких формальностей, ибо движимая вещь  это, прежде всего товар, предназначенный к отчуждению и во многих случаях становящийся предметом многочисленных перепродаж, в силу чего правовое регулирование оборота с движимыми вещами предполагает закрепление таких способов их отчуждения, которые обеспечивают мобильную циркуляцию их в гражданском обороте. По этой причине даже внешне сходные между собой вещи, например, сруб и незавершенный строительством деревянный дом, могут существенно отличаться по режиму приобретения прав на них, если один из них предназначен на вывоз, а другой  для проживания. Если приобретение права для использования его в качестве стройматериала не нуждается в государственной регистрации (так как речь идет о сделке с недвижимыми вещами, хотя на момент ее заключения объект этой сделки не лишен связи с землей), то продажа объекта незавершенного жительства может потребовать таковой . Легкость перемещения движимых вещей с места на место, простота их в обороте, не требующая регистрации прав на движимые вещи, позволяют подразумевать в каждом фактическом владении данных вещей если не собственника, то добросовестного приобретателя.

По мнению И.А. Клепицкого самовольный захват недвижимости сам по себе ничего не решает . Унести с собой то, что по определению непереносимо, «захватчик» не в состоянии. Распорядиться же захваченной недвижимостью посредством купли продажи и других сделок, связанных с изменением и прекращением вещных прав, он может не иначе как предварительно вступив в права собственника на нее. Думается, что хищение, связанное с нарушением права собственности, при котором похититель вступает в права собственности в государственных органах регистрации, может квалифицироваться по ст. 159 УК РФ  мошенничество.

А.И. Бойцов отмечает, что недвижимость напоминает известный «чемодан без ручки», ставящий перед необходимостью либо бросить его и уйти, либо «приделать ручку»  такую в случае хищения, которая юридически обеспечивает возможность хозяйственного господства псевдо собственника над вещью, вовсе не требуя, чтобы он находился с ней в непосредственном соприкосновении. Подобной А.И. Бойцову, И.А. Клепицкому позиции относительно того, что недвижимое имущество не может быть предметом кражи, придерживался В.С. Устинов .

По мнению Н. Шухрунова, предметом кражи может выступать и недвижимость, но при условии, что ее передвижение в пространстве возможно осуществлять без особых потерь потребительской стоимости и целевого назначения имущества. В качестве примера такой кражи он приводит пример с хищением многолетних насаждений (плодовых деревьев) с садового участка.

При совершении кражи из недвижимых объектов  зданий и сооружений отделимых составных частей, последние утрачивают статус недвижимости.

Особым видом недвижимости являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и иные объективно движимые, но отнесенные к недвижимости в силу закона вещи. Функциональная подвижность указанных предметов позволяет считать, что их хищение, в том числе и кража в полной мере подчинено правилам квалификации тех же действий в отношении движимых вещей, коль перемещение этих предметов возможно без всякого ущерба их назначению. В.С. Устинов отмечал по этому поводу, что «было бы совершеннейшим анахронизмом, нелепицей хищением воздушных и водных транспортных средств оценивать как завладение недвижимым имуществом». С. Скляров придерживается такой позиции: «последние разновидности недвижного имущества можно похитить путем перемещения его в пространстве с постоянного или временно местонахождения».

И.А. Клепицкий считает эти точки зрения небесспорными, предполагая, что на сегодняшний день «очевидным является лишь то, что указанные вещи могут быть предметом мошенничества и вымогательства, а также присвоение и растрата». Однако окончательный ответ на данный вопрос «ввиду отсутствия квалификации такого типа хищений сегодня дать сложно. Во всяком случае вопрос заслуживает обсуждения в правоведении, а может быть, и законодательного решения».

Если же угон или хищение воздушного или водного судна осуществлялся в целях обращения их в свой имущественный фонд, то возникает сомнение в возможности свободного пользования или распоряжения похищенным, что указанные объекты недвижимости также подчинены принципу (государственной) регистрации прав на них. А.И. Бойцов отмечает, что «если отечественная судебная практика пока не знает такого рода прецедентов, то международной практике хорошо известны случаи пиратского захвата не только грузов, но и морских судов, на время исчезающих, а затем продолжающих бороздить морские просторы под другим цветом (и корпуса, и флага)». В будущем решение проблем, связанных с квалификацией таких преступлений, как хищение воздушного или водного судна, видится во введении статьи, предусматривающей ответственность за такие действии независимо от нормы собственности.

Как видим в процессе квалификации хищений, предметами которых выступает недвижимое имущество, могут возникнуть трудности.

Выход из сложившейся ситуации видится в следующем:

1.            Предлагается внести изменения в диспозицию ст. 158 УК РФ и изложить ее следующим образом:

2.            Предусмотреть уголовную ответственность за угон или хищение воздушного или водного судна, совершеннее любым способом.

Формы проявления диспозитивности в российском уголовном праве

В своих прежних работах с общетеоретических и уголовно-правовых позиций рассматривали соотношение категорий публичность и диспозитивность в уголовном праве. И там же мы определили, что уголовному праву присущи некоторые черты диспозитивности. Приведем здесь лишь некоторые из наших выводов.

                Публичное и частное право не есть публично-правовая или частноправовая отрасль права, а есть общее начало (принцип), основу которого составляет, в первом случае  отношения «власти подчинения», во втором  автономия личности в сфере реализации своей воли. На основе этого происходит построение правового материала конкретных отраслей права. В «чистом» виде публичных или частных отраслей права не бывает  имеют место идеи, которые в большей степени характерны для каждой из них. Идеи реализует законодатель в нормативных предписаниях (правовые нормы). Если таких законодательных предписаний (правовых норм или правовых институтов) в конкретной отрасли права большинство, то есть они являются основными, эта зависимость определяет сущность самой отрасли, и обусловливает ее характеристику и определение как отрасли «публичного» или «частного» права.

                В системе каждой отрасли права, доминант принципа (публичности или диспозитивности) определяет соответствующий метод правового регулирования: императивный или диспозитивный. Для отрасли, где публично-правовых институтов основное число, основным, естественно, является императивный метод правового регулирования. Частноправовые институты здесь являют собой исключения с присущим им «автономным» диспозитивным методом.

                В общем виде, публичность и диспозитивность как общее начало построения нормативного материала определяет существо и метод регулирования именно правового института, но не отрасли в целом (даже большинство сторонников жесткого деления права на публичное и частное, в основе своей ведут речь не об отрасли права, а об отдельных правах (правомочиях): Пухта говорит о принадлежности конкретного права, Иеринг  о правовых институтах, Е.Н. Трубецкой  о конкретном правоотношении в рамках реализации конкретного права и т.п.).

                Сущность диспозитивности  это способность лица своей волей определять собственное поведение, реализовывать свой субъективный интерес. Где правовые последствия поставлены законодателем в зависимость от усмотрения частного лица, там речь идет о диспозитивности и, соответствующим ей, методе правового регулирования.

Диспозитивность может выражаться (и выражается) двояко:

а) как принцип правового регулирования  определяет существо законодательного решения, предусматривающего и гарантирующего свободу волеизъявления частного лица при решении вопросов о пользовании теми или иными правомочиями в конкретной сфере правового регулирования;

б) как метод правового регулирования  выражается в нормативно предусмотренных гарантиях возможности выбора поведения.

                С содержательной стороны диспозитивность зависит от характера (материального или процессуального) права. В зависимости от того, к какой сфере правового регулирования принадлежит конкретное право можно говорить о двух видах диспозитивности: материальной (характерной для материального права) и формальной (типичной для процессуального).

                Общетеоретические положения свидетельствуют о теоретической допустимости «присутствия» в уголовном законодательстве норм или правовых институтов, характеризующих проявление диспозитивности в этой отрасли. С практических позиций о действительном отражении диспозитивности в уголовном праве свидетельствуют нормы (институты) где правовые последствия зависят от воли частного лица. Уголовный закон их имеет, и к ним относятся нормы, связывающие уголовно-правовые последствия деяния, как правило, с пост преступным поведением виновного либо потерпевшего. Следовательно, диспозитивность в уголовном праве распространяется на все типичные случаи, когда наступление уголовно-правовых последствий находится в прямой зависимости с волеизъявлением лица (виновного или пострадавшей стороны).

Но здесь мы хотим акцентировать внимание и ограничить предмет исследования рамками интересов наименее защищенной в уголовно-правовом плане категории лиц  потерпевших от преступления. Дело в том, что, на наш взгляд, законодатель сделал огромный шаг по пути улучшения положения виновного (преступника), причем эти решения носят конкретно-прикладной (а, значит, реальный) характер. Что же касается охраны и обеспечения прав законопослушных граждан, законодательные формулировки, как правило, носят всю ту же печать декларативности.

Итак, после предварительных замечаний перейдем к исследованию диспозитивности в уголовном праве применительно к категории законопослушных граждан (в том числе, потерпевших).

Анализ нормативного материала (не только криминального цикла) и специальной литературы позволил выделить следующие основные формы проявления диспозитивности в уголовном праве России:

- согласие лица на причинение вреда собственным интересам в отдельных случаях может исключать преступность деяния в целом либо выступать одним из существенных условий его не преступности;

- частный интерес лица (точнее, реализация такового в поведенческих актах, в том числе, согласие на причинение вреда собственным интересам) может влиять на квалификацию уголовно-значимых деяний (не только преступлений) и назначение наказания;

- частный интерес является определяющим для разработки правового института возмещения вреда (наличие действующих норм явно недостаточно);

- особое место в системе материально-правовых диспозитивных норм (которые необходимо отразить в уголовном законодательстве) должен занимать правовой институт частного уголовного преследования (разработанный в настоящее время, как в уголовном, так и в уголовно-процессуальном праве бессистемно).

Кратко, в постановочном плане, остановимся на названных формах.

В части «согласия лица на причинение вреда собственным интересам», как одной из форм проявления диспозитивности в современном уголовном праве России, следует говорить о его понятии, приемлемой для него терминологии, пределах возможного отчуждения собственных прав и, соответственно, уголовно-правовом значении такого волеизъявления. Здесь мы можем отметить, что в целях унификации уголовно-правовой терминологии при определении лиц, дающих согласие на причинение вреда собственным интересам, и независимо от преступности/не преступности самого деяния, целесообразно использовать терминологию «согласие лица на причинение вреда собственным интересам» (а не «согласие потерпевшего»). В свою очередь, под «согласием лица в уголовном праве» мы понимаем  разрешение на определенные уголовно-значимые действия со стороны третьих лиц в отношении собственных благ, добровольно выраженное дееспособным лицом в установленной форме до начала совершения таких действий и влекущее уголовно-правовые последствия.

Пределы же возможного отчуждения собственных прав личности необходимо определять в зависимости:

1) от субъективно объективной значимости отчуждаемого права (с позиций обладателя права и государства в целом);

2) от общественной значимости способов нарушения права (воздействия на него).

В связи с вышеназванными особенностями (значимости права и значимости способов его нарушения) «согласие потерпевшего» может выступать как обстоятельство, исключающее преступность деяния, либо может не исключать уголовную ответственность и оказывать непосредственное влияние на квалификацию преступлений и назначение наказания. Здесь же заметим, что мы против дополнения гл. 8 УК РФ новым обстоятельством, исключающим преступность деяния,  «Согласие лица на причинение вреда собственным интересам».

Выражение (реализация) частного интереса, определяющего поведение жертвы, наряду с иными обстоятельствами совершения уголовно-значимого деяния, может влиять на квалификацию такового. И здесь следует учитывать различные формы поведения человека. Так, отрицательное поведение лица способно «вызывать» не только совершение преступления в отношении него, но и совершение правомерных уголовно-значимых действий (необходимую оборону, задержание преступника и т.п.). Непосредственное влияние на квалификацию оказывает и социально полезное поведение лица (исполнение уголовно-значимых социально полезных функций). В отдельных случаях квалифицирующее значение имеет волеизъявление пострадавшей стороны на стадии после совершения преступления (например, при оценке «значительности ущерба»). Значимость исследования названных вопросов позволит, по нашему мнению, унифицировать уголовно-правоприменительную деятельность, тем самым облегчить ее.

Частный интерес лица (как правило, пострадавшего) имеет значение для института наказания с позиций концептуальных основ учения о наказании в уголовном праве и в части решения практических вопросов назначение наказания. Так, указание в уголовном законе на «восстановление социальной справедливости» как цель наказания и проставлении ее на первое место в сравнении с иными целями (исправление осужденного и предупреждение преступлений) оправдано и является концептуальным отражением не только публичных, но и частных интересов на политико-правовом уровне. Решение же практических проблем влияния частного интереса на назначение наказания включает в себя: а) вопрос о сущности и содержании самих обстоятельств, имеющих ввиду реализацию частного интереса (как правило, пострадавшего) и б) вопрос о правовых последствиях такого рода обстоятельств.

1)            Частный интерес, характеризующий сущность и содержание обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, может проявляться в отрицательном (п. «д»  в части мотива «сострадания»; п. «ж»  в части совершения преступления «при нарушении условий правомерности необходимой обороны или задержания лица, совершившего преступление»; п. «з» ч. 1 ст. 61), социально-полезном поведении (п. «ж» ч. 1 ст. 61  в части совершения преступления «при нарушении условий правомерности обоснованного риска»; п. «е» ч. 1 ст. 63  в части «мести за правомерные действия других лиц» и «ж» ч. 1 ст. 63) либо в поведении, способствующем оценке общественной опасности как деяния, так и деятеля (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК, в части «добровольного возмещения виновным имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, либо совершения иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему»; п. «б», «и» ч. 1 ст. 63 УК).

2)            Решение проблемы правовых последствий общих смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств связано с концепцией возмездного правосудия. Возмездность здесь означает пропорциональность или кратность наказания преступлению, что является одной из основных причин ограничения судебного произвола. Для этого необходима разумная формализация законодательных положений. Это позволит, в частности, решить проблему определения степени уголовно-правовой значимости обстоятельств, смягчающих или отягчающие наказание.

Возможно два способа условного определения степени уголовно-правовой значимости обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание:

1) на основе логического анализа положений ст. 62 УК РФ;

2) на основе анализа соотношения размеров санкций статей Особенной части УК РФ.

Мы отдаем предпочтение первому из них, ибо он позволяет более обоснованно определить фиксированную степень уголовно правовой значимости смягчающего или отягчающего наказание обстоятельства  1/8 от максимальной меры наказания по санкции статьи Особенной части УК. Результаты второго способа противоречивы и абсолютно не проясняет ситуацию (колеблются в пропорциях от 1/3,3 до 1/8).

Соответственно, первое решение (1/8 от максимальной меры наказания по санкции) более предпочтительно потому, что:

1) право-применителю необходимы реальные рекомендации учета смягчающих или отягчающих обстоятельств при назначении наказания;

2) фиксированная степень уголовно-правовой значимости любого из смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств может (или будет) способствовать единообразному применению уголовного закона судами РФ;

3) качество санкций Особенной части УК (их рассогласованность с положениями общей части, а равно между собой) вызывает множество нареканий;

4) в настоящее время определение степени значимости смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств, необходимо определять на основе положений именно Общей части УК как не только наиболее разработанных, но и апробированных многолетней (национальной и зарубежной) юридической практикой. Предложение это видимо должно распространяться на все обстоятельства, в том числе и обусловленные реализацией частного интереса.

Проблема возмещения вреда является достаточно объемной и требует самостоятельного исследования. Мы попытаемся определить лишь основополагающие моменты института возмещения вреда в уголовном праве. И здесь, на уровне теории необходимо определиться, прежде всего, по концептуальному вопросу об отраслевой принадлежности института возмещения уголовно-значимого вреда. Новейшее время позволяет решить его посредством использования методологических посылок учения о правоотношении. Анализ вопроса об отраслевой принадлежности института возмещения уголовно-значимого вреда с этих позиций дает основания утверждать, что он имеет уголовно-правовую природу. Поэтому возмещение уголовно значимого вреда необходимо осуществлять исключительно в рамках отраслей криминального цикла, предусмотрев для этого материальные и процессуальные механизмы. При реализации данного института возможно использование правил, определенных в гражданском и гражданском процессуальном законах. Второй, но не менее важной, на наш взгляд, является проблема определения круга лиц, имеющих право на возмещение вреда, причиненного преступлением, который, видимо, должен определяться на основе общего понятия потерпевшего в уголовном праве. Под ним, в частности, следует понимать: «физическое лицо, которому преступлением непосредственно причинены физический, имущественный или моральный вред либо создана реальная возможность причинения указанного вреда в результате покушения (приготовления) на преступление; физическое дееспособное лицо не может считаться потерпевшим, если уголовно-значимый вред причинен с его согласия; потерпевшим может быть и юридическое лицо в случае непосредственного причинения преступлением вреда его имуществу или деловой репутации». Наиболее же эффективным способом решения проблемы возмещения вреда, причиненного преступлением, является возложение этой обязанности главным образом на государство. Вывод этот обусловлен не только уголовно-политическими аргументами, но и непосредственно юридическими началами, в частности, юридическими воззрениями на государство как на равноправный (в том числе и ответственный) субъект общественных отношений.

В рамках материально-правового исследования института частного уголовного преследования в концептуальном плане необходимо определиться с правовой природой данного института. С позиций конкретно-прикладных следует определить: принадлежность права частного уголовного преследования, перечень преступлений, уголовное преследование которых ставится в зависимость от субъективного усмотрения лица (потерпевшего, его приемника или представителя), а равно характеристику уголовно-правовых последствий разрешения конфликта. По нашему убеждению, все основные материально-правовые моменты института частного уголовного преследования (право на возбуждение преследования, отказ от него и примирение, принадлежность и преемственность этих правомочий, а равно сроки обладания ими) целесообразно отразить в статьях Общей части УК РФ. Законодательное закрепление права частного уголовного преследования в дискреционном (не обязательном для правоприменителя) виде не должно признаваться как ущемление прав потерпевшего, более того эта форма выступает гарантий обеспечения законных интересов пострадавшей стороны.

Относительно определения перечня преступлений, преследование которых должно быть поставлено в зависимость от усмотрения потерпевшего, можно указать, что он (перечень) должен быть конкретно определенным и исчерпывающим.

При этом основаниями отнесения преступлений к разряду «частных» следует признавать:

- наличие общегосударственной концепции уважения и всемерной защиты прав личности, а также необходимость создания действенного уголовно-правового механизма не только охраны прав личности, но и учета ее интересов в сфере уголовного правосудия;

- преимущественную направленность преступлений против интересов частного лица;

- небольшую степень общественной опасности как факультативное (не всегда обязательное) качество преступления;

- необходимость учета интересов пострадавшего при квалификации преступного деяния.

В качестве предложения в порядке de lege fer enda, к преступлениям, частное уголовное преследование которых возможно в зависимости от инициативы потерпевшего (физического лица), мы относим:

1)            покушение на убийство в состоянии аффекта без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 107 УК РФ); покушение на убийство при превышении пределов необходимой обороны либо превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (статья 108); доведение до покушения на самоубийство (статья 110); умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 112); причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта (статья 113); причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (статья 114); умышленное причинение легкого вреда здоровью (статья 115); побои (статья 116); истязание без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 117); причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности без квалифицирующих обстоятельств (части первая и третья статьи 118); угрозу убийством или причинения тяжкого вреда здоровью (статья 119); заражение венерическим заболеванием без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 121); заведомое поставление другого лица в опасность заражения ВИЧинфекцией (часть первая статьи 122); оставление в опасности (статья 125);

2)            незаконное лишение свободы без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 127); клевету (статья 129); оскорбление (статья 130);

3)            изнасилование без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 131); насильственные действия сексуального характера без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 132); понуждение к действиям сексуального характера (статья 133);

4)            нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 136); нарушение неприкосновенности частной жизни без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 137); нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 138); нарушение неприкосновенности жилища без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 139); необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (статья 145); нарушение авторских и смежных прав без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 146); нарушение изобретательских и патентных прав без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 147);

5)            разглашение тайны усыновления (удочерения) (статья 155);

6)            кражу без квалифицирующих обстоятельств, совершенную близким родственником (часть первая статьи 158); мошенничество без квалифицирующих обстоятельств, совершенное близким родственником (часть первая статьи 159); присвоение или растрату без квалифицирующих обстоятельств, совершенные близким родственником (часть первая статьи 160); грабеж без квалифицирующих обстоятельств, совершенный близким родственником (часть первая статьи 161); причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без квалифицирующих обстоятельств, совершенный близким родственником (часть первая статьи 165); неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения без квалифицирующих обстоятельств, совершенное близким родственником (часть первая статьи 166); умышленное уничтожение или повреждение имущества без квалифицирующих обстоятельств, совершенные близким родственником (часть первая статьи 167); уничтожение или повреждение имущества по неосторожности без квалифицирующих обстоятельств, совершенные близким родственником (часть первая статьи 168);

7)            надругательство над телами умерших без квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 244 УК);

8)            самоуправство без квалифицирующих обстоятельств, совершенное в отношении интересов гражданина (часть первая статьи 330).

Наряду с этим, с нашей точки зрения, в Общей части УК России необходимо отразить норму о преступлениях, по которым возможно частное уголовное преследование по инициативе коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием (юридического лица) следующего вида «Если преступление преследуется по инициативе коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием (юридического лица), частное уголовное преследование возможно в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса». В свою очередь, ст. 180, 183, 202, 272, 274, 330 УК РФ необходимо дополнить примечанием (в ст. 201 УК  изменить) такого рода; «При совершении преступления, предусмотренного частью первой настоящей статьи, возбуждение уголовного преследования либо отказ от него возможен по заявлению руководителя коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, или с его согласия, если деяние причинило вред исключительно данной организации».

Таковы наши общие (определенные в постановочном плане) выводы относительно форм проявления диспозитивности в уголовном праве, разработка которых представляется необходимой и своевременной.

Характеристика оценочных категорий в институтах общей части уголовного права

Институты Общей части выполняют роль своеобразной уголовно-правовой матрицы; они имеют значение фундаментальных положений, предопределяющих всю систему уголовного права, а по существу и всю структуру входящих в Особенную часть уголовно-правовых институтов с перечнем противоправных деяний. Иными словами, нормы Общей части, аккумулируя в себе уголовно-правовые положения универсального характера, делегируют их свойства (признаки) уголовно-правовым институтам Особенной части, ориентируя законодателя на оптимально допустимые объем и содержание составов преступлений, видов и размеров наказания, позволяющих правоприменителю обеспечивать законность и справедливость в следственной и судебной деятельности.

Именно поэтому нормы Общей части уголовного права носят в основном обязывающий, директивный, распорядительный характер, предписывающий структурам правосудия руководствоваться содержащимися в них положениями при применении норм Особенной части.

Нормы раздела I Общей части «Уголовный закон» распространяются на все составы преступлений, нормы и санкции, входящие в Особенную часть. Нормы раздела II «Преступление» конкретизируются в системе и составах конкретных преступлений. Раздел III «Наказание» определяет систему и виды наказаний, которые коррелируются санкциями статей Особенной части. Нормы раздела IV «Освобождение от уголовной ответственности и наказания», помимо того, что применяются ко всем указанным в нем (разделе) преступлениям, составы которых описывает Особенная часть, реализуются и в примечаниях к статьям УК РФ, предусматривающим освобождение от уголовной ответственности вследствие деятельного раскаяния.

Специфика уголовной ответственности несовершеннолетних, наказание и освобождение от нее закреплены в разделе V «Уголовная ответственность несовершеннолетних». Последний раздел VI Общей части регулирует применение принудительных мер как медицинского, так и общеуголовного характера к лицам, совершившим общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, ограниченной вменяемости, а также к алкоголикам, наркоманам и токсикоманам.

Единство норм Общей и Особенной частей УК РФ проявляется в том, что они исходят из принципов, общих для всего российского уголовного права: законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма (ст. ст. 3 7 УК РФ). Тем не менее, они несут практически совершенно различную регламентационную правоприменительную нагрузку. Положения норм Общей части УК РФ относятся не к какой-нибудь отдельной статье УК РФ, а ко многим уголовно-правовым нормам, изложенным в Особенной части. Ряд указываемых в нормах Общей части уголовно-правовых признаков, необходимых для установления основании уголовной ответственности, имеет характер общих положений, который им придает то обстоятельство, что многие аналогичные признаки содержатся в разных статьях, а иногда и главах УК, являясь неотъемлемыми элементами различных составов преступлении или их квалифицирующими признаками, требующими однозначного толкования и единообразия в правоприменении.

Как отмечалось выше, правоприменителем при отправлении правосудия по конкретному делу с определенным в Особенной части УК РФ составом преступления, используются изложенные в Общей части понятия, имеющие универсальный, фундаментальный характер, но при этом допускающие возможность разноречивого толкования ввиду своего оценочного характера. Проблема недостаточной унификации основных понятий в Общей части уголовного права отчетливо и проявляется при анализе ряда фундаментальных понятий, даже таких как «преступление» и его «общественная опасность».

Согласно ч. 1 ст. 14 УК РФ «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Из данного определения вытекает, что преступление характеризуют следующие признаки: общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость. Некоторые авторы выделяют лишь три и "даже два признака преступления  общественная опасность, уголовная противоправность и виновность либо общественная опасность и противоправность.

Однако ясно, что здесь самый основополагающий признак  общественная опасность деяния, которая «все более ... рассматривается как важнейшая уголовно-правовая категория».

По мнению одних авторов понятие общественной опасности преступного деяния остается дискуссионным, поскольку до сих пор не конкретизирована в достаточной мере. Другие же исследователи полагают, что состав преступления отражает общественную опасность деяния в целом, а каждый признак отражает свою часть общественной опасности, несет в себе «заряд» опасности.

Преступление, как и любое правонарушение, прежде всего, опасно для общества и государства, так как нарушает установленный законом правопорядок. Вопрос о понятии преступления и определении степени нарушения таким деянием правопорядка, конечно, вызывает повышенный интерес исследователей.

«Общественная опасность  свойство всякого правонарушения, а общественная опасность преступления отличается особой степенью опасности»  пишет М.И. Ковалев.

Однако он не уточняет, в чем состоит отличие «обычной» от «особой» степени общественной опасности, а лишь называет основные элементы ее определения, к которым относит:

1) важность охраняемых общественных отношений;

2) значимость и характер причиненного вреда;

3) характер вины причинителя вреда;

4) особенности самого преступного деяния;

5) особенности субъекта преступления.

М.И. Ковалев утверждает, что «степень общественной опасности  это количественное выражение опасности деяний», но никаких параметров соответствующих количественных показателей не приводит.

По мнению Н.Ф. Кузнецовой, степень общественной опасности «заключает в себе количество опасности для общества». Однако методика расчета и учета «количества опасности» остается не раскрытой.

Характеризуют общественную опасность и «как объективное свойство деяний определенного вида», которое «производит негативные изменения в социальной действительности, нарушает упорядоченность системы общественных отношений. При этом указывается на реальную угрозу нанесения существенного ущерба господствующим общественным отношениям, образу жизни. Отмечается, что ущерб может быть экономическим, а также нанесеннымконституционным правам граждан, порядку управления, общественному порядку и т.п.

История уголовного права свидетельствует о том, что степень общественной опасности того или иного преступления всегда определялась правящей государством властью партией по своему усмотрению при игнорировании мнения населения и без учета объективных критериев оценки ввиду отсутствия (точнее  невыработанности) таковых.

Например, в УК РСФСР 1926 г. общественно опасным признавалось «всякое действие или бездействие, направленное против советского строя или нарушающее правопорядок, установленный рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени»". При этом ст. 16 УК особо отмечала, что «в отношении сельскохозяйственного колхозного актива, в отношении кадров промышленности и т.д. судебная репрессия должна быть последним средством воздействия, применяемым после того, как исчерпаны другие меры воздействия».

По мнению некоторых авторов, общественная опасность есть способность деяния причинять вред общественным отношениям, а также объективное свойство, позволяющее оценить поведение человека с позиции определенной социальной группы.

Данное определение вызывает, по меньшей мере, сильное недоумение. Во-первых, не очень ясно, каким образом позиция одной социальной группы может отражать мнение всего общества, во-вторых, почему идентификация общественно опасного деяния в качестве преступления стала прерогативой «социальной группы», а не закона и правоприменителя?

Ю.А. Демидов полагает, что степень общественной опасности преступления зависит «прежде всего, от ценности объекта, на который осуществляется посягательство». При этом он утверждает, что есть охраняемые уголовным правом объекты абсолютной ценности. К ним, например, относятся государственный и общественный строй, государственная безопасность, общественный порядок, воинская дисциплина, а также честь и достоинство человека, половая свобода женщины. Другие же объекты уголовно-правовой охраны

(жизнь, здоровье, имущество) являются объектами относительной ценности. Таким образом, по суждению Ю.А. Демидова, причинение смерти женщине, жизнь которой, якобы, представляет собой «относительную ценность», является менее общественно опасным преступлением, нежели покушение на «абсолютную ценность»  половую свободу этой женщины (например, путем понуждения к вступлению в половую связь, для сокрытия факта которого может быть совершено гораздо «менее опасное» деяние  ее убийство).

По мнению Ю.А. Демидова, «общественная опасность  это не фактическое обстоятельство преступления, а отношение деяния к основным ценностям общества». Отсюда следует, само преступное деяние каким-то (совершенно мистическим) образом может проявлять и выражать свое «отношение к основным ценностям общества», совсем не считаясь с целями, намерениями, мотивами и эмоциями совершившего это деяние индивида. Обращаясь же здесь к понятию «вина», автор приходит к выводу: «общественная опасность личности есть способность совершить преступление». Поэтому виновным, следуя логике Ю.А. Демидова, можно считать в принципе всех без исключения вменяемых и дееспособных лиц.

Далее, полагает Ю.А. Демидов, «общественная опасность преступления выражается в уголовном праве через законодательную оценку», в которой «характер и степень общественной опасности деяния ... находят более или менее правильное и полное отражение». Тем самым автором предпринимается попытка формализации (конкретизации) этого оценочного понятия с помощью субъективного мнения создателей УК. Следовательно, и санкции за тот или иной ряд или вид преступлений, назначаемые судом наказания будут «более или менее правильными». Такая трактовка явно противоречит принципам законности (ст. 3 УК РФ), справедливости (ст. 6 УК РФ) и гуманизма (ст. 7 УК РФ) уголовного права.

Тем не менее, по мнению Ю.А. Демидова, «общественная опасность является не оценочным критерием, а предметом оценки», определяемой непосредственно политикой, моралью и вообще идеологией того класса, в соответствии, с интересами которого строится система уголовного права»9. При этом даже не конкретизированный на количественном или (хотя бы) качественном уровне «ценностный аспект», якобы, дает возможность автору обосновать объективный характер общественной опасности, поскольку «санкции в уголовном праве служат универсальной формой ее оценки».

А.А. Магомедов понимает термин «общественная опасность» как объективное свойство преступления, которое означает, что деяние опасно (вредоносно) для правоохраняемых личных, общественных и государственных интересов и причиняет или создает угрозу причинения определенного вреда общественным отношениям». Конкретный перечень такого рода общественных отношений содержится в ч. 1 ст. 2 УК РФ, включая в себя: права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок, общественную безопасность, окружающую среду, конституционный строй РФ.

Часть 2 ст. 2 УК РФ «определяет, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями». Тем самим утверждается, что не все опасные деяния являются преступлениями, хотя все преступления, бесспорно, представляют собой общественно опасные деяния. Трудно объяснить и формулировку авторов комментариев ч. 2 ст.14 УК РФ, предлагающих в качестве малозначительного деяния, не представляющего общественной опасности, рассматривать деяние, «не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда» . Отсюда следует, что такое деяние не является преступлением и за его совершение не должно назначаться уголовное наказание.

В действительности же, конечно, и малозначительное деяние причиняет вред или создает угрозу его причинения личности, обществу, государству, т. е. является общественно опасным деянием. Однако его общественная опасность невелика, так как причиненный вред является несущественным, а степень и характер его причинения не дают оснований считать совершенное деяние серьезной угрозой общественной безопасности.

Таким образом, очевидно, следует согласиться с выводом о том, что общественная опасность  это критерий, с помощью которого законодатель дифференцирует деликты на преступления, административные и гражданско-правовые правонарушения и на дисциплинарные проступки . Однако, казалось бы, очевидная бесспорность такого рода предположений вызывает весьма обоснованное сомнение. Например, они полностью противоречат мнению Н.Ф. Кузнецовой о том, что общественная опасность становится свойством преступления только после ее оценки и определения в качестве таковой Уголовным кодексом . Из иного толкования следует, что различные отклоняющиеся от общепринятых норм поведения деяния были дифференцированы по критерию «общественная опасность» еще до их включения в указанные законодателем категории.

На самом же деле, как хорошо известно, то или иное деяние рассматривается законодателем как преступление, административное правонарушение, гражданско-правовой деликт в конкретных исторических условиях. При этом учитываются содержание объекта посягательства, способ его совершения, вина, мотивы, цель, существенность последствий, место, время и другие обстоятельства. Следовательно, градация деяний осуществляется по элементам состава преступления, среди которых признак «общественная опасность» не значится, хотя и подразумевается. В действительности же, дифференциация по степени общественной опасности преступлений, а не всех деликтов, осуществляется в УК РФ, прежде всего в соответствии с перечнем и значимостью перечисленных в ч. 1 ст. 2 УК РФ подлежащих охране законом личностных и государственных ценностей. Они рассматриваются и утверждаются законодателем как родовые объекты групп преступных посягательств, создающих обстановку общественной опасности. Это нашло свое отражение в соответствующих разделах УК РФ. Конкретизация же степени общественной опасности состава того или иного преступления, зависит от того обстоятельства, «какие деяния законодатель считает вредными и опасными для личности, общества и государства» . Таким образом, дифференциация преступлений по видам (разновидностям) состава носит не формально-определенный, а ясно выраженный оценочный характер.

Фактически именно это обстоятельство признает В.В. Мальцев, который вначале пишет о том, что «общественная опасность  внутренняя, объективно существующая характеристика преступления» . Затем он утверждает прямо противоположное: «в процессе правоприменительной деятельности оценки общественной опасности инкриминируемых поступков избежать невозможно, поскольку даже при самом совершенном законодательстве единичное общественно опасное деяние неповторимо, а, следовательно, и до конца неуловимо для уголовно-правовых норм, отражающих общие свойства вида или ряда преступлений» . Таким образом, по его мнению, якобы, объективно существующая характеристика преступления «общественная опасность» может быть определена на количественном уровне лишь оценочными методами, т. е. «назначена» субъективным путем по судебному усмотрению правоприменителя.

Субъективный характер понятия «общественная опасность» фактически признают и другие исследователи. Некоторые из них полагают, что «законодатель допустил просчет, сформулировав значительную часть общественно опасных последствий с помощью оценочной лексики, именуемой по другому в доктрине уголовного права оценочными признаками, оценочными понятиями, оценочными терминами, в логике и информатике  переменными признаками и открытыми понятиями .

Ими же приводится гораздо более реалистичная и взвешенная формулировка понятия «общественная опасность» в трактовке узбекских законодателей. Так, согласно ч. 2 ст. 14 УК Республики Узбекистан «общественно опасным признается деяние, которое причиняет или создает реальную угрозу причинения ущерба объектам, охраняемым настоящим Кодексом». Здесь не совсем ясно, каким образом преступное деяние может «причинить угрозу ущерба», тем более, что, судя по тексту узбекского УК, кроме «реальной угрозы» должна существовать и «нереальная» (мнимая). Однако фактически ясно, что под понятием «общественная опасность» имеется в виду нанесенный преступлением вред, ущерб, урон, количественное содержание которого вполне поддается учету и имеет реальное, объективное, материально-финансовое выражение.

В этой связи нам представляется совершенно очевидным применение простейшего способа объективизации последствий противоправных деяний, т. е. так называемой «общественной опасности»  определение ее степени не через абстрактную «угрозу», а через конкретный вред (ущерб), который всегда можно подсчитать и учесть при квалификации преступления и назначения наказания за это деяние.

Неоднозначен подход законодателей, теоретиков науки уголовного права и практиков правоприменительной деятельности и к определению содержания понятия общественной опасности: является ли она объективно опасной (вредоносной) или же включает в себя субъективные признаки  вины, мотива, цели. Прежний Уголовный кодекс  УК РСФСР не включал признак вины в определение преступления, исходя из предположения, что субъективная опасность входит в систему общественной опасности наряду с объективной вредностью (вредоносностью) деяний. Однако в ст. 3 УК РСФСР этот признак упоминался следующим образом: «уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, то есть, умышлено или по неосторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние».

По мнению Н.Ф. Кузнецовой, данная ситуация  диалектическое противоречие в системе общественной безопасности, сохранившееся и в УК РФ . В понятии преступления (ст. 14 УК РФ) вина и общественная опасность рассматривается как самостоятельные, соответственно субъективное и объективное свойства преступления. В УК РФ законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действия (бездействия), в зависимости от степени и характера которой осуществляется дифференциация (категорирование, классификация, ранжирование) преступлений (ст. 15 УК РФ).

Надо отметить, что система санкций норм Особенной части УК РФ в отдельных случаях противоречит интересам охраны личности и общественной безопасности. Сомнительным, например, является положение, когда такое особо тяжкое преступление, как убийство (ч.1 ст. 105) наказывается с учетом верхнего предела санкции наравне с особо квалифицированными видами разбоя (ч.3 ст. 162), вымогательства (ч.3 ст. 163), изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ч.3 ст. 186) , квалифицированным видам хищения предметов, имеющих особую ценность (ч.2 ст. 164). При этом минимальный предел санкции за убийство без отягчающих обстоятельств ниже, чем за указанные корыстно  насильственные и корыстные преступления.

Представляются также недостаточными размеры санкций за особо квалифицированные виды похищения человека (ч.3 ст. 126), организацию массовых беспорядков и участие в них (ч. 1 и 2 ст. 212), дезорганизацию нормальной деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества (ч. 3 ст. 321) и некоторые другие преступления. Недостаточно используются в Особенной части УК РФ и возможности применения такого вида наказания, как ограничение свободы. Для УК РФ характерно также и ослабленное внимание к обеспечению охраны национальной безопасности России. Так, в нем без достаточных оснований снижены в сравнении с УК РСФСР санкции многих статей, предусматривающих ответственность за преступления против военной службы. Не обладают должным профилактическим потенциалом нормы статей 198, 199 УК РФ, направленные на противодействие налоговой преступности.

В соответствии с декларированными в ч.2 ст. 2 УК РФ задачами уголовное право определяет общественную опасность преступного деяния «для личности, общества или государства». Однако законодатель не разъясняет, является ли степень и характер общественной опасности некоей константой для всех трех объектов правонарушения, либо возможен дифференцированный подход к оценке ее степени со стороны личности (потерпевшего), общества и государства. Если и «да» то возникает вопрос: на основании, каких критериев и, каким образом могут быть определены характер и степень общественной опасности каждым из этих субъектов права (особенно в случае убийства потерпевшего) и кому из них должен быть отдан приоритет при определении ее параметров?

Как уже отмечалось выше, характер и степень общественной опасности того или иного деяния и граничные условия ответственности в общем виде определяет законодатель, т. е. государство. Конкретизирует их в пределах установленных законом санкций правоприменитель, т. е. государство. Таким образом, один субъект права (государство) выступает и действует от имени других субъектов (личности и общества) без учета их мнения о характере и степени угрожающей им опасности. При этом произвольно решается вопрос о том, каким образом, методом и способом осуществить учет и расчет параметров общественной опасности преступного деяния, на основании которых преступление должно быть квалифицировано, а лицо, совершившее противоправное деяние, должно подвергнуться наказанию. Отметим здесь, что мнение потерпевшего лица, общества и государства относительно степени и характера общественной опасности многих преступных деяний зачастую не совпадают.

Такая ситуация особенно была характерна для периода действия УК  1926 г., когда государство считало преступлениями  т. е. «общественно опасными деяниями», сбор голодными колхозниками колосков на полях. Ответственности по УК  1961 г. подлежали: частнопредпринимательская деятельность в сфере обеспечения населения традиционно «дефицитными» продуктами питания и промышленными товарами (так называемая «спекуляция»); приобретение иностранной валюты; невозвращение из-за границы; попадание в плен к противнику; высказывание мнения о реальной ситуации в стране («антисоветская агитация и пропаганда»). Между тем большинство населения придерживалось совершенно иного на этот счет мнения.

В ч. 1 ст.15 «Категории преступлений» УК РФ декларируется дифференциация преступных деяний в зависимости от их общественной опасности. Однако реально в качестве оснований ответственности выступает не материальный (по степени вредоносности) признак преступления, а вид и размер наказания. При этом степень общественной опасности деяния определяется не составом преступления, а максимальным размером наказания, произвольно установленным для преступного деяния законодателем. Таким образом, общественная опасность как основание ответственности реального состава преступления игнорируется, а само ее понятие имеет отчетливо выраженный оценочный характер. Вследствие этого в одной и той же категории преступлений оказываются совершенно несопоставимые по своей реальной общественной опасности деяния.

Например, законодатель счел равными по степени общественной опасности такие разнохарактерные преступления средней тяжести, наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы (ч. 3 ст. 15 УК РФ). К их числу относятся: умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ч. 1 ст. 112 УК); развратные действия (ст.135 УК); вымогательство (ч.1 ст. 163 УК); грабеж кража (ч. 1 ст. 161 УК); незаконное получение кредита (ч. 1 ст. 176 УК) и участие в незаконном вооруженном формировании (ч. 2 ст. 208 УК).

Еще в 1969 г. Н.Ф. Кузнецова вполне обоснованно утверждала, что «общественную опасность любого преступления можно оценить только путем правильного определения характера и величины преступного ущерба»30. Однако, этого так и не удалось осуществить составителями УК РФ. Издержки же, связанные с фактической необоснованностью общественной опасности того или иного деяния, с оценкой или переоценкой ее степени, находящих свое выражение в установленных санкциях, вызывают существенные затруднения, как в теории, так и в практике правоохранительной деятельности.

Вполне очевидно, например, что предварительная «привязка» общественной опасности еще не совершенного деяния к конкретным видам преступлений жестко ограничивает рамки ответственности за аналогичное преступление с разной степенью причиненного вреда (нанесения ущерба). Так, в соответствии с ч.1 ст. 158 УК РФ «Кража» даже максимальное наказание за тайное хищение чужого имущества, предусматривающее лишение свободы на срок до двух лет, вряд ли может быть адекватно соотнесено с «вредоносностью», например, кражи ста рублей из одного кошелька и похищением миллиона долларов из другого кошелька.

Подлинным бедствием для россиян стало совершение террористических актов с использованием боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств. УК РФ в качестве квалифицирующего терроризм обстоятельства рассматривает его совершение лишь с применением огнестрельного оружия (п. «в» ч. 2 ст. 205 УК). Остается загадкой, почему в этот пункт не включено также использование боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, тем более что ч. 1 ст. 63 того же Кодекса относит данное обстоятельство к числу отягчающих наказание.

Совершенно непонятно, какими мотивами руководствовался законодатель, понижая санкцию за незаконные действия, связанные с оборотом огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств с пяти лет лишения свободы (ст. 218 УК РСФСР) до четырех лет (ч. 1 ст. 222 УК РФ). О криминологической обоснованности такого решения говорить не приходится.

Вышеизложенное  наглядное свидетельство того бесспорного факта, что так называемая «общественная опасность» преступления  не объективный критерий, а лишь субъективное приблизительное понятие, используемое в системе уголовного права в качестве категории оценки противоправного деяния.

По нашему мнению, общими основаниями уголовной ответственности должны быть противоправность деяния (формальный критерий, реализуемый соотнесением обстоятельств содеянного с текстом УК РФ и причиненный вред или нанесенный ущерб, размеры которых могут быть установлены и подсчитаны. Оперирующая этими понятиями категория «общественная опасность» вообще должна быть исключена из текста уголовного закона ввиду ее неопределенности, нелогичности, а также и нецелесообразности использования.

Аргументирует такое предложение и лексикологический анализ термина «общественная опасность». Фактически он означает, по правилам русского языка, опасность, исходящую от общества (сравним: «лавинная опасность»  т.е., опасность, создаваемая возможным сходом лавины). По С.И. Ожегову, опасность  это «возможность, угроза чего-нибудь опасного» (в нашем случае  общества). Примеры использования понятия «опасность»: «предупредить опасность; отечество в опасности»  но не «предупредительная опасность» и не «отечественная опасность»; «оставление в опасности», но не «опасное оставление»; «преступное посягательство».

Таким образом, с точки зрения не только уголовно-правовой, но логики, филологии понятие «общественная опасность» представляет собой понятийно  смысловой и терминологически  семантический нонсенс, от использования которого в УК РФ следует, по нашему мнению, отказаться.

Между тем не может не обратить внимания на пресловутую «общественную опасность» преступления, как правило, строго персонифицированного и, отнюдь, не преследующего (за исключением отдельных случаев  терроризм, шпионаж и т.п.) глобальных целей покушения на безопасность общества и государства. Здесь интересно сопоставить уголовно-правовое и криминологическое определения понятия «преступление».

Так, криминологами оно в целом трактуется как противоправный способ разрешения противоречия между интересами индивида и интересами общества, который расценивается как общественно опасный потому, что его реализация противодействует функционированию общества как определенной социальной целостности. Отсюда следует, что реальную опасность для общества представляет не единичное противоправное деяние, а их совокупность, называемая преступностью.

Во всех науках криминального цикла стало традиционным рассмотрение соотношения понятий «преступление» и «преступность» в категориях общего и единичного, исходя из предположения, что конкретное преступление  это единичное (отдельное), виды преступлений  особенное, а преступность  общее. Однако в действительности именно такой подход, представляющийся самим собой разумеющимся, и затрудняет адекватное восприятие этих понятий.

На наш взгляд, представления о преступности как сумме преступлений (преступность  общее понятие, преступление  единичное) и как социальном явлении логически несовместимы. Теория уголовного права, исходит из той посылки, что реально существуют только отдельные преступления. По представлениям криминологии определенное количество преступлений образует новое социальное явление  преступность, которая, приобретая свойства (массовость, историческая изменчивость и т.п.), не присущие отдельным преступлениям, уже имеет системный характер.

Также очевидно, что преступность как социальное явление обусловлена самим фактом существования социума вне зависимости от социально экономического и политико-идеологического устройства общества и государства. Непонимание этого (вполне очевидного) обстоятельства обернулось весьма печальными и далеко идущими последствиями: наивной мечтой (точнее обманом) оказалось «предвидение» В.И. Ленина, связывающего с уничтожением частной собственности неизбежность «отмирания» преступности; после дующие утверждения авторов о том, что будто бы с победой социализма в СССР впервые в истории созданы предпосылки для полной и основательной ликвидации такого социального зла, как преступность.

По нашему мнению, асоциальность и опасность для общества и государства одного отдельно взятого преступления пренебрежительно малы, а социальное зло всей суммы совершенных преступлений, как отмечалось, структурируется и интегрируется на системном уровне негативным общественным явлением «преступность».

Кроме того, как показывает практика правоприменительной деятельности, на скамью подсудимых далеко не всегда попадают только отъявленные головорезы и последние отщепенцы. Самый сознательный рабочий может быть привлечен к уголовной ответственности за нарушение правил техники безопасности на производстве, где, как правило, состояние техники и оборудования способно внушить ужас с первого взгляда. Самый добропорядочный семьянин может не выдержать вдруг постигшей его драмы супружеской неверности и кардинально решить проблемы существования основного источника.

Этот перечень можно продолжить до бесконечности, но из приведенных примеров ясно, что «общественно опасная» направленность уголовно наказуемых деяний подобного рода близка к нулю.

Иной подход к толкованию понятия «преступность» закреплен в уголовно-правовых нормах. Так, указывая принципы и объем действия Уголовного кодекса РФ, называя признаки преступного деяния, законодатель оперирует понятиями «преступность», «наказуемость» (ст. ст. 3, 9, 10 УК РФ). При этом он использует понятие именно преступности, а не противоправности деяния, чтобы подчеркнуть криминальную направленность такового. В данном терминологическом подходе проявляются оценочный смысл и характер рассматриваемой категории.

Очевидно, заслуживает внимания и зарубежный опыт законодательного и правоприменительного подхода к определению понятия «преступление». Это понятие является основным в любой правовой системе, но оно не всегда формулируется в тексте уголовного закона или иного нормативного акта многих зарубежных стран. Так, в уголовном праве Великобритании и Франции законодательное определение преступления вообще отсутствует и дается только в судебных решениях либо в доктринальных трудах.

Назад | | Вверх