Исполнение контракта - комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и обеспечивающих достижение результатов, предусмотренных контрактом, включая:
1) взаимодействие с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по вопросам исполнения контракта;
2) экспертизу представленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов исполнения контракта (его отдельных этапов) в соответствии с частью 3 настоящей статьи;
3) приемку результатов исполнения контракта (его отдельных этапов) в соответствии с частями 7 - 9 настоящей статьи;
4) исполнение заказчиком обязательства по оплате поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг;
5) представление заказчику предложений по изменению, расторжению контракта в соответствии со статьей 87 настоящего Федерального закона, применению мер ответственности, предусмотренных контрактом;
6) подготовку отчетов по результатам исполнения контракта в соответствии с частью 9 настоящей статьи.
Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом (этапом контракта) сроку представить заказчику результаты исполнения контракта (его отдельного этапа), при этом заказчик обязан обеспечить их приемку в соответствии с настоящей статьей.
Для проверки представленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов исполнения контракта (его отдельных этапов) на предмет их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. К проведению экспертизы результатов исполнения контрактов могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании договоров (контрактов), заключаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы в случае, если закупка осуществляется из единственного источника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 5 - 8, 10, 17, 19, 21, 29 и 30 части 1 статьи 85 настоящего Федерального закона. Правительство Российской Федерации вправе определить иные случаи обязательного проведения экспертизы результатов исполнения контракта экспертами, экспертными организациями.
Для проведения экспертизы эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и исполнителя контракта дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и его результатам. Результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации. Заключение должно быть объективным и аргументированным.
В случае, если по результатам экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке результатов исполнения контракта, в заключении могут содержаться предложения об устранении таких нарушений, в том числе с указанием срока устранения нарушений.
Лица, подписавшие заключение по результатам экспертизы, несут за данное ими заключение ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.
По решению заказчика для приемки результатов исполнения контракта (его отдельных этапов) может создаваться приемочная комиссия. Приемочная комиссия должна состоять не менее чем из пяти человек.
Приемка результатов исполнения контракта (его отдельных этапов) осуществляется в порядке и сроки, установленные контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается всеми членами приемочной комиссии, или иным документом, определенным бюджетным законодательством Российской Федерации, либо поставщику (исполнителю, подрядчику) в те же сроки заказчиком направляется письменный мотивированный отказ от подписания такого документа.
В случае привлечения для проведения экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке результатов исполнения контракта (отказе в приемке результатов исполнения контракта) заказчиком приемочной комиссией должны учитываться отраженные в заключении по результатам экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для проведения экспертизы.
Заказчик, приемочная комиссия отказывают в приемке результатов исполнения контракта в случае несоответствия представленных результатов (поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг) условиям контракта, за исключением случая, когда выявленные нарушения не препятствуют приемке результатов исполнения контракта и были устранены исполнителем контракта.
Результаты исполнения контракта отражаются в отчете, размещаемом в единой информационной системе и содержащем следующие сведения:
• об исполнении контракта (о достигнутых результатах, в том числе об их соответствии плану-графику, о соблюдении промежуточных и окончательных сроков исполнения контракта);
• о ненадлежащем исполнении контракта (с указанием допущенных нарушений) или о неисполнении контракта и о санкциях, которые были применены в связи с нарушением условий контракта или его неисполнением;
• об изменении (расторжении) контракта в ходе его исполнения.
К отчету прилагаются заключение по результатам экспертизы экспертов, экспертных организаций (если проводилась экспертиза), а также документ о приемке результатов исполнения контракта или иной документ, определенный бюджетным законодательством Российской Федерации.
Изменение условий контракта в ходе его исполнения не допускается, за исключением следующих случаев изменения контракта по соглашению сторон:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
1) если возможность изменения контракта была предусмотрена в документации об осуществлении закупки и проекте контракта:
• при снижении цены контракта без изменения предусмотренного контрактом количества (объема) товаров (работ, услуг), качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и иных условий исполнения контракта;
• при изменении в ходе исполнения контракта по предложению заказчика количества (объема) всех предусмотренных контрактом товаров (работ, услуг) не более чем на десять процентов такого количества (объема) в случае выявления потребности в дополнительных товарах (работах, услугах), не предусмотренных контрактом, но связанных с работами (услугами), предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренных контрактом товарах (работах, услугах). При этом по соглашению сторон допускается изменение цены контракта пропорционально количеству (объему) указанных дополнительных товаров (работ, услуг) или количеству (объему) указанных товаров (работ, услуг), но не более чем на десять процентов такой цены;
2) в случае внесения изменений в закон (решение) о бюджете:
• по решению Правительства Российской Федерации о внесении изменений в государственные контракты, заключенные на срок не менее трех лет в целях осуществления бюджетных инвестиций, реализации государственного оборонного заказа, срок исполнения которых превышает три года, а в случае, если цена такого контракта составляет не менее десяти миллиардов рублей, - при условии внесения изменений в такие контракты не ранее чем через три года со дня их заключения;
• по решению высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации о внесении изменений в государственные контракты, заключенные на срок не менее трех лет в целях осуществления бюджетных инвестиций, срок исполнения которых превышает три года, а в случае, если цена такого контракта составляет не менее пяти миллиардов рублей, - при условии внесения изменений в такие контракты не ранее чем через три года со дня их заключения;
• по решению местной администрации муниципального образования о внесении изменений в муниципальные контракты, заключенные на срок не менее одного года в целях осуществления бюджетных инвестиций, при условии, что цена такого контракта составляет не менее одного миллиарда рублей и внесение изменений в такие контракты осуществляется не ранее чем через один год со дня их заключения;
3) при невозможности по не зависящим от заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) причинам (в том числе при введении новых технических требований к продукции и (или) процессам ее производства) исполнить контракт в соответствии с указанными в нем условиями и без изменения его цены в случае, если срок действия контракта составляет не менее двух лет и его цена превышает один миллиард рублей. Порядок изменения условий контракта по данному основанию устанавливается Правительством Российской Федерации;
4) при изменении в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых государством цен (тарифов) на товары (работы, услуги);
5) в случае уменьшения ранее доведенных в установленном порядке заказчику как получателю бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. В таком случае заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий, в том числе по цене, и (или) срокам исполнения контракта, и (или) количеству (объему) товаров (работ, услуг), предусмотренных контрактом.
Принятие заказчиком решения об изменении условий исполнения контракта, в том числе срока исполнения контракта, в связи с уменьшением лимитов бюджетных обязательств осуществляется исходя из соразмерности изменения цены контракта и количества (объема) товаров (работ, услуг).
В случае наступления предусмотренных настоящим пунктом обстоятельств, обусловливающих невозможность исполнения заказчиком бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им контрактов, заказчик исходит из необходимости исполнения в первоочередном порядке обязательств, вытекающих из тех заключенных контрактов, предметом которых является поставка продовольствия, средств для оказания скорой или неотложной медицинской помощи, лекарственных средств, топлива, необходимых для нормального жизнеобеспечения, и (или) по которым поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства исполнены.
При исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
В случае перемены заказчика по контракту права и обязанности заказчика по такому контракту переходят к новому заказчику в том же объеме и на тех же условиях.
При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работ, оказание услуг, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть отражены в единой информационной системе.
Расторжение контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, а также в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения обязательств по основаниям, предусмотренным настоящей статьей.
Заказчик в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения контракта при условии, если это было предусмотрено документацией об осуществлении закупки, извещением о проведении запроса котировок, в следующих случаях:
1) по контракту на поставки товаров:
• осуществление поставок товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в установленный заказчиком разумный срок;
• осуществление поставок некомплектных товаров в случае, если поставщик, получивший уведомление заказчика, в установленный заказчиком разумный срок не выполнил требования о доукомплектовании товаров или не заменил их комплектными товарами;
• однократное нарушение сроков поставки товаров в случае, если сроки поставки товаров являлись существенным условием контракта и были указаны в проекте контракта;
2) по контракту на выполнение работ:
• если подрядчик не приступает в установленный контрактом срок к исполнению контракта или выполняет работу таким образом, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным;
• если во время выполнения работы нарушены условия исполнения контракта и в назначенный заказчиком для устранения нарушений разумный срок такие нарушения подрядчиком не устранены либо если нарушения являются существенными и неустранимыми;
• однократное нарушение сроков выполнения работ в случае, если сроки выполнения работ являлись существенным условием контракта и были указаны в проекте контракта;
3) по контракту на оказание услуг:
• если исполнитель не приступает в установленный контрактом срок к исполнению контракта или оказывает услугу таким образом, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным, либо в ходе оказания услуги стало очевидно, что она не будет оказана надлежащим образом в срок, установленный контрактом;
• если во время оказания услуги нарушены условия исполнения контракта и в назначенный заказчиком для устранения нарушений разумный срок такие нарушения исполнителем не устранены либо если нарушения являются существенными и неустранимыми;
• однократное нарушение сроков оказания услуг в случае, если сроки оказания услуг являлись существенным условием контракта и были указаны в проекте контракта.
Заказчик не вправе применять предусмотренные настоящей статьей меры в случае, если обстоятельства, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта, возникли по его вине.
Решение заказчика об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Заказчик в срок не позднее одного рабочего дня со дня направления решения об отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) обязан направить уведомление о принятом решении в контрольный орган. Указанное решение вступает в силу через десять дней после даты его опубликования, за исключением случаев приостановления (отложения) сроков вступления в силу указанного решения в соответствии с настоящей частью.
При поступлении в течение указанного десятидневного срока в контрольный орган жалобы на такое решение заказчика контрольный орган по результатам всестороннего рассмотрения доводов жалобы и отзыва заказчика, обосновывающего принятое им решение, вправе:
• приостановить расторжение контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив в письменной форме заказчику требование о приостановлении расторжения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для него обязательным;
• признать жалобу необоснованной и одобрить решение заказчика;
• признать жалобу обоснованной и отменить решение заказчика;
• при необходимости исследования документов отложить срок вступления в силу решения, но не более чем на сорок пять дней.
Заказчик обязан в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств по контракту в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным в документации об осуществлении закупки требованиям к участникам процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) либо представил недостоверные сведения в части требований к участникам процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя), которые позволили ему стать победителем соответствующей процедуры.
При расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения обязательств заказчик вправе потребовать от поставщика (подрядчика, исполнителя) возмещения причиненных убытков.
Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения обязательств, направляется в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков.
При этом в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения обязательств заказчик вправе заключить контракт с участником процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), который сделал предпоследнее предложение по условиям исполнения контракта, следующее после предложения, сделанного победителем указанной процедуры. Такой участник вправе отказаться от заключения контракта.
Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, если в документации об осуществлении закупки, извещении о проведении запроса котировок было предусмотрено в соответствии с частью 6 настоящей статьи право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, в следующих случаях:
1) неоднократное нарушение заказчиком сроков оплаты товаров (работ, услуг), в том числе уплаты авансовых платежей;
2) непредоставление заказчиком исходных материалов, сведений и (или) невыполнение иных обязательств, предусмотренных контрактом, в связи с чем поставщик (подрядчик, исполнитель) не приступает в установленный контрактом срок к исполнению контракта или поставщик (подрядчик, исполнитель) не может выполнить обязательства к сроку, предусмотренному контрактом;
3) нарушение заказчиком своих обязанностей по контракту, в частности непредоставление исходных материалов или сведений, оборудования, технической документации и т.д., если такие нарушения препятствуют исполнению контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязательств не будет произведено в установленный срок.
При расторжении контракта в связи с односторонним отказом поставщика от исполнения обязательств поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать от заказчика возмещения причиненных убытков.
Контракт считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения контракта не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.
Сведения об изменении и расторжении контрактов размещаются в единой информационной системе.
Заказчиком в документации об осуществлении закупки должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.
Исполнение контракта может обеспечиваться безотзывной банковской гарантией, выданной банком или иной кредитной организацией, включенной в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, или внесенными денежными средствами. Способ обеспечения исполнения контракта указанными в настоящей части способами определяется таким участником самостоятельно. Форма банковской гарантии и порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере бюджетной, налоговой, страховой, валютной и банковской деятельности.
Контракт заключается после представления участником процедур осуществления закупок, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии или заключения договора залога прав по договору банковского счета (банковского вклада) в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об осуществлении закупки.
Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) цена занижена на двадцать пять или более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, указанной заказчиком в извещении об осуществлении закупки или в приглашении принять участие в процедурах осуществления закупки, такой участник процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) обязан представить обеспечение исполнения контракта в размере тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представить заказчику взамен ранее представленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств по контракту, при этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.
В случае если участником, с которым заключается контракт, является государственное или муниципальное казенное учреждение и заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта, положения настоящего Федерального закона об обеспечении исполнения контракта не применяются.
Обеспечение исполнения контракта
Требование об обязательном предоставлении обеспечения исполнения государственного контракта предусмотрено Федеральным законом №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – закон №44-ФЗ, закон о государственных закупках).
Необходимость предоставления обеспечения всегда зафиксировано в проекте контракта, закупочной документации, в извещении о закупке или приглашении принять участие в выборе определенного поставщика.
Существуют случаи, когда предоставление обеспечения не требуется. Таких случаев немного и все они регламентированы законом о государственных закупках. Так, требование о предоставлении обеспечения не действует в случае, если контракт подписывается между государственными или муниципальными организациями. Даже если в документации о закупке указана необходимость обеспечения, участник, являющийся государственной организацией вправе такое требование не исполнять и обеспечение не предоставлять. Не применимо также требование о предоставлении обеспечения в случае, если предметом контракта является оформление кредита, займа или выдача банковской гарантии. Требование о необходимости оформления обеспечения в таком контракте всегда отсутствует.
Кроме того, законом предусмотрен перечень случаев, в которых заказчик может самостоятельно определять, необходимо ли предоставление обеспечения или есть возможность предоставить исполнителю возможность осуществлять работу без предоставления какого-либо обеспечения. К таким исключительным случаям относятся некоторые контракты с единственным поставщиком, например на закупку товаров или услуг на незначительные суммы в размере менее 100 тысяч рублей или покупка учреждениями культуры различных ценностей культурного, исторического или художественного значения. Нет необходимости в обеспечении также при закупке у естественных монополий или производителей военного оборудования и техники, не имеющих аналогов, у российских поставщиков. Закупка услуг по защите интересов Российской Федерации в различных международных организациях и судах, а также контракты, обеспечивающие проведение переговоров на уровне официальных лиц иностранных государств и деятельности организаций государственной охраны при проведении мероприятий с участием высших должностных лиц Российской Федерации, тоже не требуют предоставления обеспечения.
Стоит отметить, что перечень подобных исключений, в которых установление требования о предоставлении обеспечения остается на усмотрение заказчика, достаточно обширен и полностью содержится в законе №44-ФЗ.
Кроме того, исключения из правила об обязательном предоставлении обеспечения могут устанавливаться Правительством РФ.
Постановлением № 199 государственным заказчикам разрешено самостоятельно определять необходимость обеспечения в следующих случаях:
• если участник закупки – субъект малого предпринимательства или некоммерческая социально ориентированная организация;
• в проекте контракта указаны условия, регламентирующие банковское сопровождение контракта;
• авансовые платежи по контракту перечисляются на счет, который открыт территориальному органу Федерального казначейства или финансовому органу субъекта РФ, муниципального образования в учреждениях Банка России;
• размер аванса в соответствии с контрактом не более 15% в случае, если закупка осуществляется для обеспечения федеральных нужд. Субъекты федерации и муниципальные образования вправе самостоятельно установить предельный размер авансового платежа, при выплате которого предоставление обеспечения не является обязательным при закупке с целью удовлетворения нужд субъекта федерации или муниципального образования соответственно;
• в контракте предусмотрена оплата не более 70% стоимости поставки при закупке для федеральных нужд, а остаток оплаты предусмотрен только после полного выполнения услуг или поставки товаров. В данном случае субъект и муниципальное образование также вправе самостоятельно определять размер первоначальной оплаты при закупке для нужд обеспечения органов власти субъекта или муниципального образования;
• участник закупки является бюджетным учреждением, предложившим низкую стоимость товаров или услуг, но не более 25% от первоначальной стоимости контракта.
Проект государственного контракта, заключение которого требует обязательного предоставления обеспечения, должен в обязательном порядке содержать все существенные условия обеспечения, а именно: размер, срок предоставления и порядок его возврата.
Существует только два способа обеспечения исполнения государственного контракта:
1. Предоставление банковской гарантии, удовлетворяющей всем необходимым требованиям, которые будут охарактеризованы ниже.
2. Перечисление денежных средств на счет заказчика.
Заказчик не вправе регламентировать в конкурсной документации, какой способ обеспечения должен использовать участник закупки. Исполнитель вправе самостоятельно определить наиболее приемлемый и удобный для него способ. Вместе с тем, можно использовать только один вид обеспечения – либо банковскую гарантию, либо депозит. Возможность частично использовать в качестве обеспечения банковскую гарантию, а на оставшуюся часть предоставить денежные средства в виде депозита законом не предусмотрена. Если участник закупки выбирает в качестве обеспечения банковскую гарантию, то должна быть выпущена банком и предоставлена заказчику только одна банковская гарантия на всю сумму. Предоставление нескольких гарантий в общей сумме, покрывающей необходимый размер обеспечения, не разрешается.
Размер обеспечения, которое должен предоставить участник закупки, варьируется от 5% до 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Эта цена всегда указана в извещении о закупке. При высокой стоимости контракта, превышающей 50 млн. рублей, заказчик вправе повысить минимальный размер обеспечения и установить его диапазон в размере от 10% до 30% от НМЦ. Но в любом случае размер обеспечения не должен быть ниже, чем размер аванса, перечисляемого исполнителю, если выплата такого аванса предусмотрена государственным контрактом. Это требование действует также в случае, если размер аванса более 30% всей стоимости контракта. Таким образом заказчик страхует риски невозврата аванса в случаях, если исполнитель после его получения прекратит исполнять свои обязательства по государственному контракту.
Очень распространена ситуация, при которой с целью заключить контракт исполнитель предлагает минимальную цену, значительно снижая НМЦ. В таких случаях устанавливаются особые правила предоставления обеспечения (антидемпинговые меры). Так, если участник закупки снизил первоначальную стоимость на 25% и более, он обязан предоставить обеспечение в 1,5 раза выше, чем это предусмотрено закупочной документацией. Данное правило действует в обязательном порядке, если стоимость контракта более 15 млн. рублей. Если цена контракта менее 15 млн. рублей, то участник либо предоставляет обеспечение в 1,5 раза выше первоначального, либо должен предоставить информацию, которая характеризует его как добросовестного участника системы государственных закупок. Как правило, такой информацией являются контракты, обязательства по которым участник закупки выполнял добросовестно и в положенный срок. Подробно об этом – в наших материалах об антидемпинговых мерах в госзакупках.
Банком, гарантию которого можно предъявить в качестве обеспечения по государственному контракту, может быть не любой банк по выбору участника закупки, а лишь тот, что включен в перечень банков, гарантии которых принимаются для целей налогообложения. Такой перечень ведется Министерством финансов совместно с Центральным банком РФ. Ознакомиться с ним можно в интернете на сайте Министерства финансов. В этом перечне фигурируют только банки с устойчивым финансовым положением, не требующие процедуры финансового оздоровления, соблюдающие все необходимые банковские нормативы, имеющие соответствующую лицензию на осуществление банковских операций, а также собственный капитал в размере не менее 1 млрд. рублей.
Основные требования к банковской гарантии, которая может быть предоставлена в качестве обеспечения:
• Банковская гарантия обязательно должна быть безотзывной. Это означает, что гарантия не может быть отозвана банком-гарантом ни при каких обстоятельствах и не должна содержать условий, позволяющих отозвать гарантию до истечения ее срока действия. Срок действия такой гарантии должен превышать срок заключаемого государственного контракта минимум на один месяц.
• Гарантия должна содержать точное определение обязательств, в обеспечение которых она выдается, а также сумму, которую банк-гарант выплатит заказчику в случае, если исполнитель не выполнит свои обязательства по контракту, обеспечиваемые данной гарантией. Кроме того, в гарантии необходимо указать, что банк-гарант в случае задержки выплаты, обязуется выплатить заказчику неустойку. Размер такой неустойки составляет 0,1% в день. Исполнением обязательств по банковской гарантии считается дата фактического зачисления денежных средств на счет заказчика. Именно с этой даты обязательства гаранта могут считаться исполненными. Соответствующий пункт также должен обязательно содержаться в тексте гарантии. Кроме того, закон 44-ФЗ позволяет заказчику в случаях, если гарант не осуществляет выплату в течение 5 рабочих дней, осуществить бесспорное списание средств со счета гаранта. Однако действующее законодательство пока не содержит юридических механизмов, предоставляющих заказчику право реализовать такую возможность.
• Банковская гарантия должна содержать полный необходимый и достаточный перечень документов, которые заказчик должен будет предоставить в банк при обращении за выплатой в случае, если участник закупки нарушит обязательства по контракту. Стоит отметить, что такой перечень не может противоречить требованиям Постановления Правительства, определяющим, какие документы должны быть предоставлены и являются достаточными для осуществления выплаты (Постановление Правительства №1005). Заказчик не имеет обязанности доказывать нарушение исполнителем требований контракта в судебном порядке, поэтому предоставления для выплаты каких-либо судебных актов не требуется, и банковская гарантия не должна содержать подобных обязательств.
Для рассмотрения банковской гарантии и принятия решения о ее соответствии всем требованиям заказчику предоставляется не более 3 рабочих дней. Если заказчик принял решение, что банковская гарантия не может быть принята, он должен в обязательном порядке уведомить о данном факте исполнителя – в письменной форме и с указанием причины, по которой гарантия не может быть принята. Перечень таких причин регламентирован 44-ФЗ.
Отказаться использовать предоставленную банковскую гарантию в качестве обеспечения заказчик может лишь в нескольких случаях:
1. После проверки гарантии выясняется, что она отсутствует в реестре банковских гарантий, который ведется Федеральным Казначейством на основании информации, предоставляемой банками-гарантами. Такой реестр размещен в интернете в свободном доступе и участник закупки сам может проверить, есть ли выданная гарантия в данном реестре. Мера по формированию реестра была принята в связи с возрастающим числом поддельных банковских гарантий, которые были предоставлены в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов, но не стояли на балансе выдавших их банков.
2. Гарантия выдана банком, который отсутствует в перечне Минфина РФ.
3. Предоставленная банковская гарантия не соответствует хотя бы одному требованию, предъявляемому к гарантиям законом №44-ФЗ.
4. Гарантия не соответствует документации о закупке. Стоит внимательно ознакомиться со всеми требованиями, предъявляемыми к обеспечению всеми конкурсными документами, чтобы избежать возврата банковской гарантии по данному основанию.
Предоставление обеспечения в форме перечисления денежных средств является более простым в реализации способом, чем получение в банке банковской гарантии. При таком способе нет необходимости внимательного изучения всех требований и нормативов к банковским гарантиям, отсутствует риск, что гарантия не будет принята заказчиком по каким-либо основаниям и контракт не будет заключен. Для перечисления денежных средств в качестве обеспечения исполнительно может либо использовать собственные средства, либо воспользоваться кредитными.
Обеспечение должно быть перечислено в срок, оговоренный в проекте контракта. Поступившие денежные средства до момента исполнения всех обязательств по контракту остаются в распоряжении заказчика. Следует зафиксировать срок возврата обеспечения при заключении контракта. Так как основной целью предоставления денежных средств является обеспечения исполнения всех обязательств по контракту, то возврат обеспечения должен быть осуществлен после подписания Акта выполненных работ между исполнителем и заказчиком.
Стоит обратить особое внимание, что если участник закупки не сможет предоставить обеспечение в срок, регламентируемый проектом контракта, то контракт с ним не будет заключен. Кроме того, такой участник рискует быть добавленным в реестр недобросовестных поставщиков и, таким образом, потерять возможность участвовать в каких-либо еще государственных закупках.
Исполнение контракта по 44-ФЗ
Действуют изменения к ФЗ №44. Они коснулись, в числе прочего, особенностей реализации условий договора, заключенного по результатам закупок для муниципальных и госнужд. Рассмотрим далее, как осуществляется исполнение контракта по 44-ФЗ.
Исполнение контракта по 44-ФЗ включает в себя совокупность мер, осуществляемых посредством взаимодействия заказчика и поставщика/подрядчика. Перечень действий определяет 94 статья нормативного акта.
В него входит:
1. Прием поставленной продукции, произведенной работы (или ее результата), предоставленной услуги, отдельных стадий указанных действий. В рамках данных мероприятий также проводится экспертиза.
2. Оплата заказчиком продукции, услуг/работ или отдельных этапов.
3. Взаимодействие сторон сделки при расторжении, изменении соглашения на основании 95 статьи ФЗ №44. В рамках отношений могут быть применены меры ответственности и совершены иные действия при нарушении кем-либо из участников сделки ее условий.
Исполнение контракта по 44-ФЗ должно соответствовать определенным требованиям. В противном случае оно будет признано ненадлежащим.
Законодательство в этой связи устанавливает ряд обязательств для поставщика/подрядчика:
1. Своевременно предоставить достоверные сведения о процессе исполнения условий контракта. Субъект должен, в том числе, сообщить о сложностях, возникших у него в ходе осуществления оговоренных действий.
2. Предоставить результаты производства работ, поставки продукции, оказания услуг в установленный соглашением период.
На заказчика возлагается обязанность выполнить экспертизу результатов, принятых от подрядчика/поставщика. Данная процедура выполняется субъектом за счет собственных средств. Для проведения экспертизы могут привлекаться компетентные граждане и организации на основании договора.
Необходимо отметить, что исполнение контракта по 44-ФЗ предусматривает обязательное проведение экспертизы, если закупка производится у одного поставщика/подрядчика. Кроме того, Правительство может установить и иные случаи, в которых должна проводиться данная процедура. Соответствующие правила введены Законом №140, внесшим изменения в 44-ФЗ.
Данному участнику в отдельных случаях предоставляется право не привлекать экспертов.
К ним относятся ситуации, когда осуществляется закупка:
1. Товаров, работы, услуг центрального депозитария или не относящихся к сфере деятельности участников естественных монополий.
2. Для госнужд у единственного поставщика/подрядчика, установленного по Указу или Распоряжению Президента, или в случаях, предусмотренных поручениями Главы страны либо Постановлениями Правительства.
3. Работ по мобилизационной подготовке.
4. На сумму не более 100 тыс. р.
5. Услуг/работ, которые осуществляются исполнительным органом в рамках его полномочий или подведомственным ему учреждениям, унитарным предприятиям. Компетенция последних определяется федеральным законодательством, нормативными актами Правительства или Президента, а также правовыми региональными постановлениями.
6. Российской военной техники и вооружения, не имеющих аналогов и выпуск которых осуществляет единственный производитель, у поставщика, включенного в реестр. Порядок его ведения и формирования стоимости поставки определяются Правительством.
7. Услуг по водоотведению, водо-, газо-, теплоснабжению, подключению к инженерно-техническим сетям по регулируемым тарифам, хранению/вывозу психотропных и наркотических соединений. Исключение составляет реализация сжиженного газа.
8. Определенных услуг/работ/продукции вследствие чрезвычайных ситуаций, аварий техногенного/природного характера, действия непреодолимой силы, при возникновении необходимости оказания медпомощи в экстренных случаях или в неотложной форме. К ним, в том числе, относятся закупки по контрактам, заключенным исполнительным федеральным органом с иностранной структурой на лечение гражданина РФ за рубежом.
В последнем случае соответствующие работы/услуги/продукция не должны присутствовать в перечне объектов, необходимых для предоставления гуманитарной помощи, ликвидации последствий ЧС техногенного/природного характера, а использование других методов определения поставщика/подрядчика, требующих временных затрат, признано нецелесообразным.
В рамках исполнения контракта по 44-ФЗ заказчик может освобождаться от обязанности привлекать экспертов также в случаях, когда производится закупка:
1. Печатных/электронных изданий конкретных авторов у издателей, если последние обладают исключительными правами или лицензиями на использование этих объектов, а также предоставление доступа к ним для поддержания нормальной деятельности муниципальных и государственных учебных заведений, библиотек, научных организаций.
2. Услуг, связанных с организацией и обеспечением визитов глав зарубежных стран, их правительств, парламентских делегаций, руководства международных структур. В частности, речь об обслуживании оргтехники, компьютерного и звукотехнического оборудования, транспортном и гостиничном обслуживании, питании.
3. Продукции, работ, услуг для обеспечения функционирования объектов госохраны. К ним, в числе прочего, относят деятельность по организации выездных мероприятий, осуществляемых Президентом, Правительством, палатами ФС.
4. В рамках договоров на предоставление услуг по ремонту и содержанию нежилых помещений (одного либо нескольких), предоставленных в оперативное управление либо безвозмездную эксплуатацию заказчику, если они оказываются другим субъектам, использующим объекты, расположенные в том же здании.
5. По контрактам энергоснабжения или купли-продажи электроэнергии с гарантирующим поставщиком.
6. Услуг экспертов или экспертных служб.
7. В рамках договоров на предоставление услуг, связанных с отправкой сотрудника в служебную командировку. К ним, в частности, относят обеспечение проезда до места, наем помещения для временного проживания, питание, транспортное обслуживание.
Освобождение от обязанности также предусмотрено:
1. При аренде нежилого сооружения/помещения для обеспечения региональных, федеральных или муниципальных нужд, а также заказчиком, ведущим деятельность за рубежом.
2. Если в качестве результата выполненной работы, предусмотренной договором, выступает проектная документация на объект капстроительства либо итоги инженерных изысканий, подвергнутые или не подвергнутые госэкспертизе, если она является обязательной, согласно законодательству.
Законодательство предусматривает возможность:
1. Предоставления гарантии банка, соответствующей требованиям 45 статьи Закона.
2. Внесение денег на счет, указанный заказчиком. На этом р/с должны учитываться операции со всеми средствами, которые ему поступают.
Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ является обязательным. Без предоставления гарантии или внесения средств договор будет считаться незаключенным. Соответствующие положения закрепляет 96 статья нормативного акта.
Предусмотрено несколько случаев, при которых не требуется, согласно ст. 96 44-ФЗ, обеспечение исполнения контракта. Электронный аукцион является одним из таких исключений. При его проведении, несмотря на обязанность установить требование, заказчик вправе его не предусматривать. Если же оно было закреплено, то не победившим или отозвавшим в установленном порядке свои заявки участникам осуществляется возврат обеспечения исполнения контракта. 44-ФЗ в 34 статье предусматривает, что период, в который производится данная операция, определяется заказчиком.
Если процедура проводится силами заказчика, он может сформировать специальную приемочную комиссию. В нее должно входить не меньше 5 чел. Срок исполнения контракта по 44-ФЗ устанавливается в договоре, оформляемом победителем и заказчиком. В указанный в соглашении период производится приемка всего результата работы либо отдельных ее этапов. После проверки соответствия поставки/услуги оформляется акт. Его подписывают все члены комиссии.
Если результаты не были приняты, подрядчику/поставщику направляется мотивированный односторонний отказ от исполнения контракта. По 44-ФЗрасторжение договора допускается по основаниям, предусмотренным в ГК. Стоит сказать, что заказчик может принять результат работы, если выявленные комиссией нарушения он посчитает несущественными.
Итоги выполненной работы или отдельных ее этапов документируются по правилам 94 статьи Закона (ч. 9). Размещение исполнения контракта по 44-ФЗ производится в информационной системе в виде отчета. Законодательство предъявляет ряд требований к этому документу. Если проанализировать любой пример заполнения исполнения контракта по 44-ФЗ, можно отметить, что в отчете присутствуют сведения о:
1. Результатах отдельного этапа работы, осуществленной поставки продукции, предоставленной услуги, их соответствии плану-графику. Указывается также информация о соблюдении сроков исполнения. Речь не только об окончательном, но и о промежуточных периодах.
2. Ненадлежащем исполнении либо невыполнении договора. При этом указываются конкретные нарушения, допущенные подрядчиком/поставщиком, а также санкции, примененные к нему в связи с этим.
3. Расторжении/изменении контракта в процессе его исполнения.
Кроме данной информации, к отчетам прилагаются заключения экспертиз исполнения контрактов. Сроки размещения, по 44-ФЗ, форма документа, порядок его подготовки и опубликования в единой информационной базе по закупкам могут устанавливать органы муниципальной или регионально власти.
Срок исполнения контракта
Заключение контрактов происходит с целью обеспечения нужд государственных и муниципальных органов. Все контрактные закупки, услуги и работы регламентируются 44-ФЗ и 223-ФЗ. Для выполнения нужд государства либо муниципалитетов заказчики производят ряд действий, которые заключаются в выборе поставщиков (подрядчиков, исполнителей), подписании контракта и осуществлении закупки товара (принятие работ, услуг). Рассмотрим понятие срок исполнения контракта и срок исполнения контракта по 44 ФЗ.
Для исключения просрочек в исполнении сторонами взятых на себя обязательств, гражданским кодексом установлен срок, в течение которого стороны выполняют обязательные условия, при которых контракт будет считаться исполненным.
Срок исполнения контракта по 44 ФЗ – это временной интервал исполнения обязанностей сторон, входящий в срок действия контракта по 44 ФЗ.
Срок действия контракта по 44 ФЗ понятие более широкое и включает в себя срок исполнения контракта по 44 ФЗ, то есть если предусмотрен срок действия контракта по 44 ФЗ, тогда все взятые сторонами обязанности должны быть исполнены в этот срок либо совпадать с ним.
Существует также понятие срок поставки товара по 44 ФЗ. Данный срок не отличается от понятия срок исполнения контракта по 44 ФЗ, он только уточняет вид деятельности. Поставка относится к институту купли-продажи. Срок поставки товара по 44 ФЗ можно сопоставить со срокам оказания услуг либо выполнения работ. Как правило, поставка осуществляется партиями или частями за какой-то определенный промежуток времени поэтому возникает необходимость в составлении определенного графика поставки, в котором обозначаются сроки и количество поставляемого товара. Не поставка партии товара в срок, установленный графиком, также является просрочкой и предпосылкой к наложению санкций на виновную сторону.
Срок исполнения контракта по 44 ФЗ является существенным условием. Тогда как, изменение существенных условий недопустимо стороной самостоятельно. При изменении стороной существенных условий в одностороннем порядке и совершение действий по новым правилам, влечет их недействительность и, как следствие, нарушение обязательств.
Срок исполнения контракта по 44 ФЗ изменить возможно по соглашению сторон, когда стороны добровольным изъявлением подписывают новый документ (дополнительное соглашение), в котором подписывают новый срок исполнения контракта по 44 ФЗ. Аналогично соглашением сторон можно изменить и срок действия контракта по 44 ФЗ. Другие возможные действия, при которых срок исполнения контракта по 44 ФЗ меняется в одностороннем порядке будут признаны судом недействительны.
Срок действия контракта 44 ФЗ напрямую завязан со сроком обеспечения исполнения контракта. Срок действия контракта 44 ФЗ должен превышать срок обеспечения контракта. Таким образом, при составлении грамотного контракта необходимо различать срок исполнения контракта по 44 ФЗ и срок действия контракта по 44 ФЗ. Неправильная трактовка понятий может спровоцировать негативные последствия.
Например, сторона не исполнила свои обязательства в срок, а в контракте срок действия договора не определен, тогда действие договора будет до момента исполнения, а если указан срок действия контракта по 44 ФЗ, тогда с момента окончания действия договора контрагент лишается права предъявлять требования к исполнению.
Отчет об исполнении контракта
Одно из требований закона № 44-ФЗ – составление отчета об исполнении контракта (или о результатах отдельного этапа исполнения) (ч. 9 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). Эти сведения направляются в ЕИС в определенный законом срок. Однако это требование распространяется не на все контракты.
Заказчик обязан размещать отчет об исполнении контракта в ЕИС (ч. 9 ст. 94 Закона N 44-ФЗ). В этой же норме определены случаи, когда отчет составлять не требуется. Например, к ним отнесено проведение закупок у единственного поставщика на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. То есть, заказчику не нужно составлять отчет об исполнении контракта с единственным поставщиком на сумму до 100 тыс. руб., если такой контракт заключен на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.
Отчет необходимо подготовить в следующих случаях:
1. Заказчик оплатил поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги (обязательства по контракту) и подписал документ о приемке (утвердил подписанный приемочной комиссией документ). Отчет составляется также при оплате обязательств и приемке результатов по отдельному этапу исполнения контракта (этап — период времени, который завершается приемкой, проведением экспертизы и оплатой товара (работы, услуги) соразмерно объему исполненных обязательств).
2. Контракт был расторгнут.
Отчет об исполнении государственного (муниципального) контракта готовится согласно Положению, утвержденному постановлением Правительства РФ № 1093 (далее — Положение). Готовит отчет об исполнении контракта, включая в него сведения из контракта и документов о приемке, работник контрактной службы или контрактный управляющий (п.4. Положения).
Отчет составляется в форме электронного документа, подписывается электронной подписью уполномоченного должностного лица заказчика и размещается в ЕИС (п. 6 Положения). На практике для размещения отчета заказчику необходимо заполнить форму, предусмотренную интерфейсом ЕИС, и прикрепить необходимые файлы.
Срок размещения отчета в ЕИС составляет семь рабочих дней со дня наступления одного из случаев (п. 3 Положения):
• оплаты заказчиком обязательств и подписания заказчиком документа о приемке результатов исполнения контракта и (или) о результатах отдельного этапа исполнения;
• оплаты заказчиком обязательств по контракту и подписания заказчиком документа о приемке;
• расторжения контракта, установленного соглашением сторон о расторжении;
• вступления в законную силу решения суда о расторжении контракта;
• вступления в силу решения исполнителя или заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Дата составления отчета — дата его размещения в ЕИС (п. 6 Положения).
Разместить отчет (и приложений к нему) можно следующими способами в ЕИС (п. 10 Положения):
1. Электронный вид (файлы, обеспечивающие возможность их сохранения, а также поиска и копирования произвольного фрагмента текста);
2. Графический вид (файлы с графическим образом оригинала документа).
Если отчет содержит сведения, составляющие государственную тайну, он подписывается руководителем контрактной службы либо контрактным управляющим заказчика и не размещается в ЕИС (п. п. 6, 11 Положения). Датой составления таких отчетов является дата подписания отчета руководителем контрактной службы или контрактным управляющим заказчика (абз. 2 п. 6 Положения).
С отчетом размещаются следующие документы: (ч. 10 ст. 94 Закона № 44-ФЗ):
• заключение по результатам экспертизы отдельного этапа исполнения контракта, по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги (если заказчик для проведения экспертизы привлекал экспертов, экспертные организации);
• документы о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги;
• иные документы, определенные законодательством РФ.
Вопрос: необходимо ли крепить к отчету об исполнении контракта платежные поручения?
Ответ: Нет. Прикреплять к отчету платежные поручения не требуется. В ч. 10 ст. 94 Закона № 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень приложений к отчету об исполнении контракта. К ним относятся заключение по результатам экспертизы отдельного этапа исполнения контракта, поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, если для этого заказчик привлек экспертов, экспертные организации, и документ о приемке таких результатов. Следовательно, документы, подтверждающие исполнение заказчиком обязательств по оплате товаров (работ, услуг), не являются обязательными приложениями к данному отчету. Следует учесть, что в отчете заказчик указывает реквизиты этих документов (пп. «в» п. 26 Положения). Данная позиция изложена в Письме Минфина России N 02-02-06/32616.
Порядок заполнения отчета установлен в разделе II Положения и в Письме Минэкономразвития России № Д28-1008.
Отчет содержит информацию (ч. 9 ст. 94 Закона № 44-ФЗ):
• об исполнении контракта (результаты отдельного этапа исполнения контракта, проведенная поставка товара, выполненная работа или оказанная услуга, в том числе их соответствие плану-графику);
• о соблюдении промежуточных и окончательных сроков исполнения контракта;
• о ненадлежащем исполнении контракта (с указанием допущенных нарушений) или о неисполнении контракта;
• о санкциях, которые применены по причине нарушения условий контракта или неисполнения;
• об изменении или о расторжении контракта в ходе исполнения.
В отчет включается информация об исполнении контракта в части его соответствия плану-графику.
Если контрактом предусмотрены отдельные этапы исполнения, то отчет необходимо формировать нарастающим итогом с начала года, в котором исполняется отдельный этап, на дату его исполнения (п. 7 Положения).
Односторонний отказ от исполнения контракта
Практика по одностороннему отказу весьма разнообразна. Существует статистика: каждый 7 контракт расторгается в одностороннем порядке. Хорошо это или плохо? Плохо. Это показывает, что российская контрактная система не работает. Закон, подзаконные акты: сотни статей не дают никакой эффективности закупок.
Государственный и муниципальный контракт, несмотря на все особенности, императивные нормы, которые его регулируют, формально — гражданско-правовой договор. То есть они подчиняются Гражданскому кодексу.
Как и у любого договора, у контракта существует 3 способа, которыми он может быть прекращен:
• Соглашение сторон. Таким способом контракты расторгаются довольно часто. Причина расторжения — это соглашение сторон. Злоупотреблять таким методом не стоит, так как у проверяющих органов могут появиться вопросы. Это уместно, если необходимо высвободить лимиты. Для этой цели существует только один способ. Например, договор был заключен на поставку товара. Товара было выбрано меньше, чем указано в контракте. Переплачивать не нужно, товара тоже не нужно больше. Как высвободить неизрасходованные деньги? Расторгнуть контракт по соглашению сторон.
• Решение суда. Это редкий случай. Мало заказчиков и поставщиков обращаются в суд. Причиной расторжения контракта таким способом является нарушение существенных условий, которые участники если и могли бы предположить, то не заключили бы контракт. Это напоминает экономический кризис, скачок курса иностранной валюты, когда стороны не могли предположить столь большую разницу цен. Но избавиться от контракта так крайне сложно: судья обычно спрашивает, почему стороны не просчитали риски.
• Односторонний отказ от исполнения. Бывают мотивированные и немотивированные отказы. Односторонний отказ не является новеллой: он появился еще в 94-ФЗ. Он нужен для оперативной защиты прав заказчиков.
Все эти 3 способа ненормальны, так как нормальный способ выхода из контракта — его фактическое исполнение. Заказчику необходимо удовлетворить потребность, а поставщику — получить деньги. Когда происходит прекращение контрактных или договорных отношений — это ненормально. Это может быть вызвано разными обстоятельствами: реакцией на поведение контрагента, а также обстоятельствами, в которых стороны просто вынуждены выйти из договорных отношений.
Три способа расторжения предусмотрены Гражданским кодексом РФ.
Но при всех условиях односторонний отказ не является прекращением конфликта, а, наоборот, является его эскалацией. Заказчик думает, что он может сказать «стоп» и прекратить действие контракта. Это не полноценная мера защиты прав заказчика. За этим, скорее всего, пойдет судебный конфликт.
Как муниципальный заказчик может реализовать свое право на односторонний отказ? Это право само по себе законом не предусмотрено. Не стоит думать, что по любому контракту возможно заявление об одностороннем отказе. Чтобы заказчик имел право на такой отказ, это должно быть предусмотрено в самом контракте.
95 статья 44-ФЗ говорит о том, что односторонний отказ возможен по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ. Если руководствоваться этой нормой, то довольно сложно заявлять односторонний отказ. Какие обязательства регулирует закон о контрактной системе? Товары, работы, услуги. Купля-продажа, возмездное оказание услуг, аренда. Есть много оснований для одностороннего отказа в сфере купли-продажи. Например, это несвоевременная поставка товара, просрочка поставки, поставка разносортного комплекта, нарушение периодичности оплаты. Также заказчик может отказаться от договора без причины.
В 95 статье говорится, что односторонний отказ — это мера реагирования на нарушение обязательств со стороны поставщика. Но ссылка на Гражданский кодекс ставит заказчика в неловкое положение, так как ГК предусматривает разные виды отказов. В Гражданском кодексе появилась еще одна норма: возможное установление платы за отказ от договора.
Заказчику рекомендуется определить, по каким из оснований, предусмотренных ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, допускается отказ от контракта (см. Письмо Минэкономразвития России № 324-ЕЕ/Д28и, ФАС России № АЦ/9777/16).
Выбор оснований, которые следует указать, зависит от вида обязательств по контракту (поставка товара, выполнение работ, оказание услуг). Однако в судебной практике позиция иная: подробно указывать основания для отказа в контракте не нужно.
Купля-продажа подразумевает мотивированный отказ от договора: привезли не тот ассортимент, не устранили недостатки и так далее. Рекомендации органов можно взять на заметку, но важно знать, что никакой юридической силы они не имеют.
Более того, в судебной практике есть пример. Какая может быть проблема с формулированием одностороннего отказа? Проект контракта — значительная часть документации о закупке. Сегодня все заказчики находятся под ударом ФАС России: заказчики сами составляют проект контракта. Если в проекте что-то не так, то можно взимать штраф с заказчика. Отсюда и рождается административная и судебная практика: заказчик может и не прописать основания для одностороннего расторжения контракта. Выйти из-под удара можно только с введением в России типового контракта. Пока ни один такой контракт не размещен в ЕИС, поэтому в системе госзакупок ими не пользуются. Когда по всем вопросам появятся типовые контракты, заказчиков не за что будет штрафовать.
Односторонний отказ по Гражданскому кодексу также недопустим. Обязательства должны исполняться надлежащим образом, одностороннее расторжение недопустимо за исключением если:
• Поставка связана с существенными нарушениями;
• Подряд допускает немотивированный отказ;
• В услугах право одностороннего отказа имеют обе стороны;
• Односторонний отказ – новый конфликт, но не разрешение прежнего.
Путем одностороннего отказа невозможно спасти ситуацию: убытки неизбежны, есть судебная перспектива расторжения спора.
Поставщик, которому заявлен односторонний отказ, подлежит включению в Реестр недобросовестных поставщиков: Включение поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков в ходе исполнения контракта не влияет на права и обязанности по уже заключенным и исполненным контрактам и не является основанием для одностороннего отказа заказчика (Письмо ФАС России № АЦ/40483/15, письмо Минэкономразвития России № Д28и-387).
Есть 3 основания для включения информации в РНП:
а) уклонение от заключения контракта,
б) существенное нарушение контракта, которое подтверждено судебным решением,
в) поставщику заявлен односторонний отказ в связи с существенным нарушением контракта.
Отказ по ГК — это одна история, а отказ по закону о контрактной системе — совершенно другая. В этом одностороннем отказе все замыкается на нарушении со стороны поставщика. Это реакция заказчика на нарушение. Но прямо в законе не сказано, что нельзя немотивированно отказываться от исполнения обязательств.
Включение в Реестр недобросовестных поставщиков идет за решением заказчика о расторжении контракта в одностороннем порядке. Направление сведений в РНП — это обязанность заказчика, в противном случае на заказчика накладывается штраф. Сама по себе квалификация действий исполнителя контракта остается на усмотрение заказчика: он квалифицирует уклонение и он заявляет односторонний отказ. Здесь складывается интересная практика: заказчик направляет сведения в управление ФАСа по месту нахождения, далее собирается комиссия, на которую приглашаются представители заказчика и поставщика. На заседании этой комиссии решается, включать ли поставщика в Реестр недобросовестных поставщиков или нет. В половине случаев УФАС соглашается с односторонним отказом и включает поставщика в РНП. При этом процедура строго регламентирована.
А что делать с самим контрактом, если поставщик не включается в РНП? Если правом для одностороннего отказа является нарушение закона, то расторгнуть такой контракт нельзя.
Бывает такое, что антимонопольный орган не включает поставщика в Реестр, а заказчик потом судится с антимонопольным органом, оспаривая его решение. А оспорить его невозможно: это бесполезные судебные процессы. Чиновники принимают решение на заседании комиссии. Суд должен пересмотреть решение комиссии? Такое никогда не ставится под сомнение.
Нахождение в РНП для поставщика — это урон деловой репутации, но если говорить о формальных моментах, то, что делать, если поставщик включен в РНП? Ничего. Информация о нахождении поставщика в РНП проверяется только 1 раз. Ее проверяет закупочная комиссия, когда она вскрывает заявки. Больше заказчик этой информации не касается. Для последующих закупок вход в систему поставщику воспрещен.
Заказчик в течение трех рабочих дней размещает решение об отказе в ЕИС и направляет поставщику (исполнителю, подрядчику) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, а также одним из следующих способов:
• телеграммой,
• по факсу,
• по электронной почте,
• с помощью другого средства связи и доставки, обеспечивающего фиксирование уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении контрагенту.
Датой уведомления является не дата получения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) соответствующего документа, а дата получения заказчиком подтверждения о вручении этого документа контрагенту или дата получения информации о его отсутствии по адресу, указанному в контракте. Если использованный для доставки уведомления способ не позволяет получить такое подтверждение или информацию, то датой уведомления считается дата по истечении 30 дней с момента размещения в ЕИС решения об отказе.
Размещение уведомления в ЕИС — это также способ оповещения поставщика о намерении заказчика расторгнуть контракт.
Срок вступления отказа в силу: 10 дней, в течение которых поставщик может устранить нарушения и компенсировать заказчику расходы на проведение экспертизы. Данное правило (10 дней) не применяется при повторном нарушении условий контракта. Из этого следует, что отказ должен быть только мотивированным.
Административная ответственность за нарушение порядка отказа: штраф 50 тыс. руб. для должностных лиц; 200 тыс. руб. для юридических лиц. (ч. 6 ст. 7.32 КоАП РФ).
Направление сведений в РНП. Информация направляется в УФАС в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта. Представитель заказчика должен принять участие в заседании комиссии контрольного органа. Если сведения не направлены в контрольный орган или направлены несвоевременно, а также если переданная информация недостоверна, на должностных лиц заказчика может быть наложен штраф в размере 20 тысяч рублей.
В российской контрактной системе есть недостатки: нет вертикали контроля. То есть контролирующих органов много и они могут не соглашаться друг с другом. Также существует давность привлечения к административной ответственности: 1 год. Если один контролирующий орган принял одно решение, то другой по истечении года не может его поддержать.
Заказчик обязан отказаться от исполнения контракта, если:
• Поставщик предоставил недостоверную информацию о своем соответствии требованиям (но обманщики по закону не включаются в РНП).
• Поставщик не соответствует требованиям, установленным в извещении, документации.
Включение в контракт условия о возможности отказа заказчика от исполнения контракта в одностороннем порядке автоматически предоставляет такое же право контрагенту. Порядок расторжения контракта поставщиком аналогичен порядку, установленному для заказчика. «Дозакупка» после расторжения контракта. Она осуществляется путем запроса предложений и проводится за вычетом ранее исполненного.
Пример:
региональный заказчик (Хабаровск) объявил аукцион на ремонт здания. Аукцион состоялся, контракт заключен. На следующий день после заключения контракта победитель начинает писать заказчику письма о том, что смета составлена неправильно: необходимо увеличить цену работ.
В Гражданском кодексе РФ такая норма есть: поставщик уведомляет заказчика и ждет от него инструкций. Но как можно пересмотреть смету в закупках, если поставщик снижал цену, когда сейчас ее надо было увеличить? Со ссылкой на 44-ФЗ заказчик отвечает отказом. В итоге подрядчик не приступил к выполнению работ и уведомил об отказе от контракта. Затем заказчик объявил новый электронный аукцион, на котором был выбран новый победитель и заключен контракт. Работы были полностью выполнены и оплачены. Потребности заказчика удовлетворены. Поставщик обращается в суд с иском о признании решения недействительным, а контракта — действующим. Он выигрывает этот суд. Суд рассмотрел позиции со стороны Гражданского кодекса и решил, что смета соответствует рыночным ценам. Накладывается штраф на заказчика в размере 10% от суммы контракта. Такие сложные судебные процессы имеют место быть.
Размер исполнения контракта
Рассмотрим вопрос размера обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ: когда нужно обеспечение, нюансы обеспечения заявки с СМП и СОНО, об уменьшенном размере обеспечения.
Для участников закупочного процесса по 44-ФЗ, внесение обеспечения, вначале для заявки, а затем для исполнения контракта, является важнейшей обязанностью. Тем самым участник процедуры определения поставщика подтверждает серьезность своих намерений и готовность компенсировать время и ресурсы госзаказчика в случае, если что-то со сделкой пойдет не так. Рассмотрим подробно, как рассчитывается обеспечение в обоих случаях.
Как корректно рассчитать объем необходимого ко внесению обеспечения, с учетом всех факторов? Согласно ч. 1 ст. 44 Закона № 44-ФЗ, госзаказчик обязан установить требование в аукционной и конкурсной документации об обеспечении заявок с конкретным прописанным его размером, соответствующим ФЗ о закупках (а также условия банковской гарантии, если она в данном случае допустима).
В случае, если специфика закупочной процедуры позволяет выбирать способ обеспечения заявки, этот выбор осуществляет сам участник закупки. Требование обеспечения (согласно ч. 4 ст. 44 Закона № 44-ФЗ) в равной степени относится ко всем участникам процедуры определения поставщика и (согласно ч. 14 той же статьи ФЗ) должно составлять от 1/2 до 5 % НМЦК.
Наряду с вышеописанным, п.1 ч.1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ также вменяет госзаказчику в обязанность осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем таковых закупок, по закону, должен составлять не менее 15% от совокупного годового объема (в том числе с привлечением субъектов СМП и СОНО в качестве субподрядчиков победителями в закупочных процедурах, которые сами таковыми субъектами не являются). НМЦК при этом ограничена 20 миллионами рублей.
Следует обратить внимание, что если в закупочной документации установлены ограничения для участников в соответствии со ст. 30 Закона № 44-ФЗ (то есть, в конкретной закупке могут принимать участие только СМП и СОНО), то размер обеспечения заявки не может превышать 2% НМЦК. Таким образом, устоявшаяся практика определять размер обеспечения заявки в 5% будет в данном случае неправомерной со стороны заказчика, не обратившего внимание на специфику момента с ограничением участия.
Победивший в процедуре определения поставщика участник должен, по Закону № 44-ФЗ, доказать госзаказчику свою состоятельность и благонадежность, подтвердив финансовой гарантией, что контракт будет исполнен.
Как правило, обеспечивается исполнение госконтракта денежной суммой в размере 5-30% начальной цены контракта, которая переводится на счет заказчика. Альтернативой этому способу является банковская гарантия о том, что тот покроет риски госзаказчика в случае срыва по каким-либо причинам исполнения контракта.
Если НМЦК контракта выше, чем 50 миллионов рублей, размер его обеспечения должен составлять от 10 до 30%, но не меньше размера аванса (если таковой предусмотрен контрактом), если же размер аванса больше, чем 30%, то обеспечение устанавливается соответствующим авансу.
Меж тем, обеспечение госконтракта требуется не всегда. Так, в ст. 96 Закона № 44-ФЗ описаны случаи, когда заказчик может обойтись без обеспечения исполнения контракта, или когда он может требовать его на свое усмотрение. Например, обеспечивать исполнение контракта не требуется, если подрядчик это государственная или муниципальная организация (даже если требование обеспечения прописано в самой документации).
Размер обеспечения контракта по 44-ФЗ заказчик может вообще не устанавливать в случае запроса котировок (при НМЦК не выше 500 тысяч рублей), и при закупке товара или услуги у единственного поставщика. Полный перечень исключений перечислен в Законе №44-ФЗ, к ним также относятся отсутствие необходимости в запросе обеспечения при закупке у естественных монополий, закупки услуг по защите интересов РФ в международных судах и т.д.
Согласно Закону №44-ФЗ, в том случае, если признанный победителем процедуры определения поставщика участник не предоставил в срок обеспечение исполнения контракта, он считается уклонившимся от его заключения. Даже просрочка на один день отправки договора и обеспечения может быть поводом для совершенного законного разрыва контракта и включения участника в РНП.
Размер обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ можно изменить. Если участник все сделал в срок и приступил к работе, то в дальнейшем, уже в ходе исполнения контракта, он наделен правом предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер уже выполненных обязательств. Также при этом можно и изменить сам способ обеспечения, например, на банковскую гарантию, и высвободить собственные средства поставщика.
Гарантии исполнения контракта
Банковская гарантия исполнения контракта (договора) предоставляется для того, чтобы обеспечить своевременное выполнение поставки или оказания услуги в соответствии с договором (контрактом). Банк-гарант возлагает на себя обязательство по поручению продавца перевести на счет бенефициара гарантированную сумму в том случае, если поставщик по какой-либо причине не сможет выполнить взятые на себя обязательства. При этом банк-гарант не обязан контролировать надлежащее осуществление поставки или оказания услуги.
Банковская гарантия исполнения обязательств оформляется с учетом следующих принципов:
- Конкретная дата завершения срока гарантии. В противном случае в договоре подряда по выполнению работ (оказанию услуг) или в договоре купли-продажи должна быть указана дата, до которой будет действительна гарантия исполнения.
- Если услуги, работы или поставки товара не завершены до истечения срока гарантии в полном объеме, принципалу необходимо обратиться с просьбой о продлении срока ее действия. В ином случае Бенефициар может требовать пролонгации от организации, выступающей гарантом. Такое требование зачастую сопровождается ссылкой на то, что при отказе гарантийная сумма должна быть уплачена.
Для заключения договора заказчика с компанией-победителем, последняя должна предоставить гарантию о том, что при неисполнении взятых на себя обязательств согласно договору, банк будет выплачивать вместо нее гарантийную сумму заказчику для покрытия неустоек, пеней и штрафов. Размер такой гарантии может составлять до 10% от стоимости контракта.
Как правило, в данном случае используют безотзывной вид гарантии. Для того чтобы гарантировать обеспечение исполнения контракта банковская гарантия должна содержать ссылку на контракт, который она обеспечивает.
Все этапы аукционов, проводимых государственными/муниципальными организациями, предусматривают денежное обеспечение. Для некоторых оно является обязательным, например, участие в конкурсе (ст. 5 ФЗ № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»). Для других стадий открытых аукционов закон не требует обеспечения, а предоставляет заказчикам возможность установить его. На практике это условие конкурсантам предъявляется в большинстве случаев.
Выбрав победителя тендера, покупатель предлагает ему заключить договор, обычно содержащий пункт о предоставлении обеспечения (п.2 ст.96 № 44-ФЗ). Поставщик может только выбрать его вид – перечисление денег на счёт заказчика или банковская гарантия исполнения контракта. Документы о выполнении условия необходимо представить до момента подписания договора в течение определённого срока. Иначе считается, что поставщик отказался от заключения договора. Следствием этого будет потеря денег – внесённого залога на участие в аукционе, одно из назначений которого – обеспечить подписание соглашения победителем конкурса.
Минусом обращения в банк можно считать то, что при заключении контракта с государственным/муниципальным учреждением принимаются поручительства строго определённых кредитных учреждений.
Второй недостаток заключается в объеме пакета документов, который требует кредитное учреждение для анализа хозяйственной деятельности предприятия и финансовой устойчивости на рынке.
Стандартный набор – это следующие документы:
• бухгалтерская отчётность за 4 последних квартала, которая состоит из баланса, отчёта о прибылях и убытках, расшифровки показателей, пояснительной записки;
• реестры учёта – по дебиторам и кредиторам, основным средствам.
Индивидуальными предпринимателями представляется, соответственно, книга доходов и расходов, на основании которой составлялись декларации 3-НДФЛ, а также данные управленческого учёта и документы по приобретению оборудования, недвижимости, транспорта.
Банк может запросить дополнительные документы, недостающие для полноценного анализа компании и принятия решения о выдаче поручительства. Это могут быть сведения о движении товаров, составе основных средств и прочие. Представление всех запрошенных данных не гарантирует согласия финансового учреждения на поручительство.
Одним из достоинств обращения в банк является простота повторных запросов. Проанализировав полностью деятельность компании первый раз, сделав вывод о степени её надёжности, в дальнейшем кредитная организация намного быстрее соглашается на поручительство. При этом требуется представить ей минимальный пакет документов. При постоянном участии в торгах, устраиваемых государственными/муниципальными организациями, это очень удобно и выгодно.
Главным достоинством банковской гарантии исполнения контракта является сохранение собственных денежных средств, используемых в процессе текущей деятельности. Вывод из оборота даже небольшой суммы для «замораживания» её на счёте заказчика может существенно повлиять на финансовое положение компании. А если договор на выполнение госзаказа заключается не один?
Даже если исполнителю соглашением полагается аванс, то воспользоваться им он не сможет, если выбрать обеспечение собственными средствами. Согласно п. 6 ст. 96 закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта составляет от 5 до 30 % (10–30 % при сумме свыше 50 млн. рублей). Конечно, практически всегда используется максимальная ставка. Аванс по государственным закупкам обычно не превышает 30 % (часто бывает, что его вообще нет). В лучшем случае предприятию просто вернутся собственные деньги, перечисленные в счёт обеспечения. А при отсутствии предварительной оплаты оно на срок, отведённый для выполнения обязательств и оплаты договора покупателем, остаётся без некоторой доли оборотных средств.
Банковская гарантия исполнения контракта позволяет компании сохранить собственные финансы для использования в процессе деятельности. Кредитные организации могут в качестве залога по поручительству обязать предприятие приобрести ценные бумаги на сумму обеспечения. Но даже тогда компания останется в выигрыше, так как получит проценты от вложений, то есть каждый рубль будет «работать». Это позволит сохранить стоимость денег, избежать инфляции.
Исполнение государственного контракта
Понятие контракта как формулировка используется исключительно по отношению к государственным и муниципальным заказчикам.
Государственный контракт, муниципальный контракт, договор, заключенный от имени РФ, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственно-муниципальным заказчиком для обеспечения государственных нужд (п.8 ст.344-ФЗ).
Гражданско-правовой договор (контракт) (БУ, ЮЛ пост.1544-ФЗ) – заключенный бюджетным учреждением, либо иным юридическим лицом (п.3ч.1ст.144-ФЗ).
Любой контракт на этапе заключения должен быть согласован с Гражданским Кодексом РФ. Это распространяется на государственно-муниципальные контракты. В рамках 44-ФЗ контракты и договоры заказчики подписывают вторыми, то есть изначально необходимо получить согласие поставщика, и только потом подписывается самостоятельно заказчиком.
Причем это относится как к конкурентным закупкам, так и к закупкам у единственного поставщика.
Каким образом заключается договор. Кто готовит проект контракта?
При проведении конкурентной закупки заказчик в процессе составления контракта обязан внести в проект контракта информацию об участнике закупки, актуальную на момент опубликования извещения, и направить его на подписание поставщику.
В рамках электронного аукциона в контракт вноситься такая информация как: цена контракта, цена единицы контракта, информация о товаре.
Формированием приложения к проекту контракта занимаются заказчики, потому что именно заказчик должен самостоятельно уменьшить цену контракта. Поставщик при этом может высказать какие-либо свои пожелания. Цены на единицы товара или расценки по работам на момент подписания контракта не должны превышать расценки и цены товаров, которые были получены при расчете начальной цены контракта. Отдавая на откуп поставщикам формирование приложений к контракту, заказчики сильно рискуют, так как могут получить не совсем адекватные цены и в конечном итоге могут получить санкции от контрольных органов.
Конкурс - это более сложная процедура, и проект контракта может включать не только цены, которые были указаны в заявке участников, но и технологические решения, определенные документы, которые описывают выполнение работы, либо характеристику результатов работы.
Запрос котировок. В соответствие с ч.8 ст. 78, 44-ФЗ, проект контракта, в том числе спецификации, должен быть готов на этапе публикации извещения о запросе котировок, и по правилам данной ч.8 ст.78 в контракт включается только цена контракта, никакие условия не меняются за исключением реквизитов участников, которые обязательно включаются в любой проект контракта вне зависимости от процедуры.
Запрос о предложении. Аналогичен конкурсу, потому что включается в заявку, то есть включается и в контракт. В некоторых случаях заказчик обязан в установленные законом сроки предоставить проект контракта на подписание поставщику (победителю).
По результатам электронного аукциона заказчик обязан в течение 5 календарных дней после опубликования итогового протокола направить проект контракта победителю, в виде сообщения в личный кабинет на ЭТП. Что касается запроса котировок, то там есть всего 2 дня, чтобы направить данный протокол.
Что касается муниципальных заказчиков, бюджетных учреждений, автономных учреждений и унитарных предприятий, они имеют право не привязывать данные документы в договор.
В конкурентных процедурах проект контракта составляется заказчиком, но при этом существуют случаи, когда проект контракта готовится поставщиком.
4-5 ч. Ст. 93 гласят, что заказчик может при неконкурентных процедурах использовать проекты договоров, которые поставщик предоставляет в рамках своего типового соглашения.
Поэтапное описание процедуры заключения контракта. Сроки заключения контракта сторонами:
1. подписание контракта поставщиком, передача контракта заказчику и подписание уже самим заказчиком;
2. подписание контракта заказчиком (не позднее 5-и календарных дней с даты размещения заказчиком проекта контракта);
3. через свой личный кабинет поставщик должен прикрепить направление в течение исполнения контракта. Это может быть или скан платёжного поручения, или скан банковской гарантии, которые выдаются банком в отношении обеспечения, исполнения контракта не позднее 3-х рабочих дней с даты размещения подписанного проекта контракта по поставщикам, но не ранее 10 календарных дней с даты размещения итогового протокола. Подписывать контракт раньше запрещается законом.
В течение 10 дней после размещения в ЕИС, поставщик должен подписать и направить в адрес заказчика проект контракта, а также подтвердить обеспечение исполнения контракта, то есть представить либо копию денежной обеспеченности, либо банковскую гарантию.
Что касается иных процедур по единственному поставщику, сроки могут не быть указаны в самом контракте, но при этом в обязательном порядке устанавливается срок подписания поставщиком и срок извещение о закупке.
Часто заказчики допускают грубую ошибку, указывая в извещении о закупке срок «не ранее 7 календарных дней и не позднее 20 с даты размещения протокола в ЕИС». По п.4 ч.1 ст. 73, заказчику нужно указать положение и сроки подписания контракта по поставщикам, причём сроки могут быть подписаны как в днях (допустим в течение 2-3 дней, либо с момента подачи этого контракта от заказчика к поставщику), так и конкретные даты, определенные в извещении.
Срок подписания контракта поставщиком устанавливается в документации о закупке.
Протокол разногласий.
На данный момент в 44-ФЗ зарегламентировано, каким образом и в какие сроки подается протокол разногласий. Это касается исключительно электронного аукциона. В процессе заключения контракта, по результатам любой закупки, есть вероятность, что потребуется составить протокол разногласий, либо уточнения данных. Протокол разногласий в рамках аукциона влияет на то, что заказчик может признать или не признать победителя уклонившимся, при этом протокол разногласий вносит определённые разграничения. Для заказчика, который имеет право размещать проект контракта изменённый или неизменённый по результатам протокола разногласий, только в том случае если победитель опубликовал свой протокол разногласий не позднее 13 календарных дней с даты размещения в информационную сеть протокола аукциона.
4 основания для установления поставщика уклонившимся от процедуры или заключения контракта:
1. если он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя, либо победителем данного аукциона;
2. не вовремя направленный протокол разногласий;
3. непредоставление обеспечения исполнения контракта;
4. непредоставление информации или обеспечении исполнения контракта по ст.37.
Статья 37 регламентирует антидемпинговые мероприятия. В зависимости от того какая была указана максимальная цена контракта, поставщик может быть признан уклонившимся, если не были предоставлены документы, подтверждающие добросовестность поставщика, либо же обеспечение контракта увеличено в полтора раза от первоначальной цены.
Уклонение победителя конкурса.
Победитель конкурса может быть сочтен уклоняющимся, если:
1. не предоставил заказчику в течение 10 календарных дней подписанный контракт;
2. не предоставил обеспечение исполнения контракта.
Важным для процедуры конкурса является то, что участники не имеют права передавать контракты в электронном виде, либо использовать электронную торговую площадку.
В соответствии с ч.1 ст.78 44-ФЗ, участник считается уклонистом, если он не предоставил подписанный контракт и выписку из ЕГРЮЛ или засвидетельствованную в нотариальном порядке копию такой выписки для юридического лица, которые получены не ранее чем за шесть месяцев до даты размещения в ЕИС, извещения о проведении запроса котировок, надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица в соответствии с законодательством соответствующего государства для иностранного лица в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок.
Если в запросе котировок выиграл индивидуальный предприниматели, требований о предоставлении им выписки (см. ч.1 ст.78) нет.
Уклонение победителя запроса предложения.
Победитель запроса предложения считается уклоняющимся, если он:
1. не предоставил заказчику подписанный контракт на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса предложения;
2. не предоставил обеспечения исполнения контракта в случаях, предусмотренных законом и документацией о закупке.
Второй участник аукциона.
Если уклонился первый победитель, то заказчик имеет право заключить контракт со вторым участником. Если второй участник соглашается на заключение контракта, он признается победителем и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий 10 дней с даты признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.
Что считается датой уклонения победителя от заключения контракта?
Это следующий день за датой, когда заказчику должны поступить документы победителя. Причем решение о признании победителя уклонившимся принимает заказчик, а не федеральная антимонопольная служба, которая далее рассматривает вопрос о включении этих победителей в реестр недобросовестных поставщиков.
Если второй участник отказывается от заключения контракта, то он не признается уклонившимся.
Второй участник конкурса.
Если победитель уклонился и если есть второй победитель, то заказчик может заключить контракт направляя контракт в те же самые сроки, которые были выбраны победителем. То есть ему дается 10 календарных дней на то чтобы, подписать проект контракта и направить его в адрес заказчика.
То же самое происходит и с запросом предложений. При этом если второй участник отказывается от заключения контракта, то процедура признается не состоявшейся и данные участники не признаются уклонившимися от заключения контракта.
Второй участник запросов котировок.
Если первый участник запроса котировок уклонился от подписания контракта, и его приняли уклонившимся, то заказчик может заключить контракт, по результатам запроса котировок. Если заказчика устраивает установленная цена второго участника, то данный участник не имеет права отклониться от заключения контракта без его признания уклонившимся от заключения контракта.
Уклонение заказчика подписано конкретно только для конкурса, в рамках ч.7 ст.54, в которой говорится, что заказчик обязан в течении 10 дней с даты получения подписанного проекта контракта, подписать его вместе с приложениями и передать один лицу, с которым от заключил контракт, либо его представителю, либо направить по почте. В случае если заказчики несвоевременно подписывают контракт по результатам открытого конкурса заказчик признается уклонившимся от заключения контракта, а участники конкурса имеют права обратиться в суд о принуждении заказчика подписать контракт и соответственно возместить убытки. По аукциону не прописано уклонение заказчика, но при этом если заказчик не подписывает проект контракта, а это 3 рабочих дня, либо не ранее 10 календарных дней с момента опубликования, то заказчик может быть признан уклонившимся от контракта.
По запросу котировок требования тоже жесткие: с 7-го по 20-ый день. Если участники заключают контракт позже 20-ого дня, заказчик может быть признан уклонившимся. Обстоятельства непреодолимой силы.
При возникновении обстоятельств непреодолимой силы, период заключения контракта по результатам любой процедуры может быть продлен. Сами обстоятельства непреодолимой силы прописаны в гражданском кодексе.
Если такая ситуация возникает, то сторона должна в течение одного календарного дня проинформировать об этом другую сторону. При этом, возможно приостановление процесса на 30 дней.
Рассмотрения в суде дела относительно ч.16 ст.70 в отношении аукциона и ч. 9 ст. 54-й в отношении конкурса говорят о том, что обстоятельством непреодолимой силы не признаются: поломка компьютера победителя, который не смог подписать контракт, поломка автомобиля, болезнь сотрудника и т.д. (если поставщик по результатам аукциона на 13-й день после опубликования протокола направляет заказчику, то что у него обстоятельство непреодолимой силы, к примеру, не выдали банковскую гарантию, то можно однозначно говорить о том, что этот участник может быть признан уклонившимся от заключения контракта.
Обстоятельством непреодолимой силы признается ситуация, при которой заблокирован функционал электронной торговой площадки. Это нужно доказать поставщику. Такое бывает, когда идёт приостановление заключения контракта или рассматриваются жалобы в ФАС.
На этапе получения подписанного проекта контракта и обеспечения исполнения контракта, заказчик может столкнуться со следующей проблемой: в течении 3-х дней необходимо проверить наличие банковского гаранта. Если в проекте контракта не указано требование о замене банковской гарантии в случае отзыва лицензии, а такие случаи бывают, можно столкнуться с тем что у поставщика не будет обеспечения исполнения контракта, и заказчик имеет право обязать поставщика предоставить это обеспечение контракта.
Необходимо также проверять сумму и срок банковской гарантии. Если банковская гарантия предоставлена на срок меньше, чем необходимо, то в течение 3-х дней можно заявить о том, что банковская гарантия не соответствует установленным срокам. Если поставщик успеет быстро поменять банковскую гарантию, то данный контракт можно заключать.
На этапе исполнения контракта денежные средства помещается на специальные счета, как правило, открытые в казначействе, для обеспечения исполнения контракта. Участники не имеют права ими пользоваться. Если в проекте контракта это не указано, нельзя компенсировать этими денежными средствами денежные штрафы. Если такая пометка есть, то с согласия поставщика и подрядчика это можно сделать.
В проекте контракта можно предусмотреть возможность увеличить предусмотренные контрактом количество товаров/работ/услуг на сумму, которая не превышает разницу между ценой контракта и начальной (максимальной ценой контракта), исходя из цены единицы – в случае существенного снижения цены контракта. Это чаще относится к продуктам питания, а также к закупке книг и учебников. Это условие имеет смысл включить в контракт заранее.
Нецелесообразно включать этот пункт в контракты, например, в строительстве, хотя и в данном случае есть небольшие нюансы.
При заключении контракта, на этапе подготовки закупки, особенно, если закупка рассчитана на несколько лет, заказчики, которые не знают бюджета или элементы финансирования на следующий год, могут использовать отлагательное условие. Эти отлагательные условия для тех организаций, которые работают по 44-ФЗ, когда есть возможность использовать внебюджетные средства для покрытия бюджетных расходов. Но при этом в 223-й ФЗ использовать бюджетные средства заказчики не имеют права.
Лимиты финансирования обычно рассчитываются исходя из цены контракта, который предложил победитель, а также тех лимитов, которые существуют на данный год. Данную возможность необходимо прописать в проекте контракта на момент его опубликования заказчиком.
Ведение реестра контрактов осуществляется федеральным казначейством. Реестр ведется в электронном виде, поэтому всю информацию необходимо предоставить в электронном виде. Участникам предоставляется 3 рабочих дня, чтобы передать информацию о заключённом контракте в реестр.
Существует оговорка на случай закупок культурных ценностей и лекарственных препаратов. Они работают под 152-ФЗ. Если речь идет о физическом лице, то информация не включается в реестр. Если речь идет об индивидуальном предпринимателе, информацию отправить необходимо.
В реестр необходимо отправить следующую информацию:
1. об изменении контракта;
2. об исполнении контракта;
3. о расторжении контракта;
4. документ о приемке.
Данную информацию необходимо направлять в течение трех рабочих дней с момента данного события.
Если федеральное казначейство отмечает, что в реестр предоставлена неполная информация, то в течение одного рабочего дня участникам необходимо дополнить недостающую информацию. В таком случае казначейство может продолжить работу.
Согласно ч.26 ст.95 44-ФЗ, информация об изменениях или расторжении контракта (за исключением сведений, содержащих государственную тайну) размещается заказчиком в ЕИС в течение 1 рабочего дня, следующего за датой изменения/расторжения контракта.
Письмо Казначейства №05-07-05/11 «О размещении информации об изменении или о расторжении контракта…» предусматривает возможность размещения на официальном сайте информации об изменении или расторжении контракта. В этом случае информация включается в реестр контрактос согласно ст.103 44-ФЗ.
Организация и контроль исполнения контракта.
Именно на этой стадии начинается полноценная работа. Уместно выделить специального человека, которые могут не входить в контрактную службу, но они должны следить за исполнением контракта.
Есть две основных части: действия поставщика и действия заказчиков. Товар / работу / услуги необходимо поставить, а затем их необходимо принять и оплатить.
В графике исполнения контракта существуют следующие ключевые точки:
1. Дата заключения контракта. Это не есть дата начала исполнения контракта. Это дата достигнутых договоренностей и закрепления их в документальном виде.
2. Начало исполнения обязательств поставщиком. Эти сроки должны быть обязательно закреплены в контракте. Если это отдельно не прописано, то по умолчанию имеется в виду следующий рабочий день.
3. Окончание исполняемых обязательств.
Если поставка происходит ежедневно, а этапы исполнения контракта не прописаны в контракте, в качестве этапа принимается полностью исполненный контракт. В этом случае необходимо проводить ежемесячную экспертизу и оформлять отчетность. Акцент делается на услуги длящегося характера: такие как аренда помещения, оплата электроэнергии и отопления. Формируется отчетность: например, для коммунальных услуг ежемесячно, а для, например, продуктов питания, по факту их поставки.
В некоторых случаях заказчикам не требуется первоначально указанный объем товаров/услуг/работ. Для этого в проекте контракта необходимо указать, как именно происходит прием. При не-выборе продукта (например, бумага, канцелярия или продукты питания) можно в конце года составить дополнительный контракт, исполнить с уменьшенной суммой, или же расторгнуть по соглашению сторон. В этом случае санкций по отношению к поставщикам не следует.
Важно помнить, что допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество или характеристики которых (потребительские свойства) являются улучшенными по сравнению с указанными в контракте. В этом случае изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов. Данный момент предусмотрен ч.7 ст.95. Тем не менее, необходимо жестко отслеживать качество, поскольку несоответствие товаров/услуг/работ указанным требованиям в контракте чревато выплатой штрафа. Факт «улучшения» должен быть подтвержден документально.
Даже если данный пункт не прописан в контракте, у поставщика есть установленное законом право уменьшить размер обеспечения исполнения контракта – на размер выполненных обязательств.
Если речь идёт о банковской гарантии, как правило, обеспечение исполнения контракта не меняется. Когда контракт частично исполнен, поставщик может изменить денежные средства на банковскую гарантию.
Изменение тарифов подлежит изменению в процессе исполнения контракта, даже если тариф увеличился больше чем на 10 %. Если контракт заключён на электроэнергию, и тариф увеличивается больше чем на 10 %, существует возможность изменения контракта посредством заключения дополнительного соглашения. Если увеличение происходит более, чем на 10%, необходимо заключать новый контракт. Лучше уменьшить период исполнения контракта, если приходит понимание, что денег не хватает.
Было возможно изменение срока исполнения контракта, цены контракта, цены единицы товара / работы / услуги и количества товаров /объем работ / услуг, предусмотренных контрактом, согласно ч.1.1 ст.95. Это действовало в отношении контрактов, заключенных до дня вступления в силу 44-ФЗ. Это происходит в порядке, установленном Правительством РФ. Заказчик обеспечивает согласование с поставщиком новых условий контракта.
Также это возможно для контрактов сроком действия более 6 месяцев, если цена контракта свыше 1 млн. руб. (для федеральных нужд) и 5 млн. руб. (для нужд субъектов РФ и муниципальных нужд), или же для контрактов, связанных со строительством, реконструкцией или техническим перевооружением согласно работам по сохранению объектов культурного наследия.
Для использования этих норм по изменению контракта должен быть подготовлен перечень товаров, работ и услуг и индекс корректировки цен. Это право заказчика, а не обязанность. Используется данная опция достаточно редко.
Письмо Министерства финансов России N 02-02-04/33071 гласит, что необходимо использовать прогнозы индекса дефлятора инвестиции в основной капитал за счёт всех источников финансирования. Относительно постановлений этого года никаких комментариев не было.
Стороны освобождаются от уплаты неустойки, штрафа, если докажут свою невиновность. В рамках постановления Правительства РФ №190 можно отсрочить уплату штрафа или неустойки. Оно действует независимо от упоминания в контракте.
Существуют три варианта расторжения контракта:
1. По соглашению сторон.
2. По решению суда.
3. В случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения своих обязанностей.
Оптимальным является расторжение по соглашению сторон, поскольку в этом случае не применяются никакие санкции, поставщик не включается в список недобросовестных поставщиков.
Если говорить об одностороннем отказе, то, с точки зрения гражданского кодекса, существуют три варианта:
• Односторонний отказ при поставке товара.
• При выполнении работы.
• При оказании услуг.
Односторонний отказ от исполнения договора поставки допускается в случае существенного нарушения договора (ст.523 ГК РФ).
Заказчик может начать процедуру расторжения контракта:
• Поставка товаров ненадлежащего качества;
• Неоднократное нарушение сроков поставки.
Поставщик может начать процедуру в случае:
• Неоднократное нарушение сроков оплаты;
• Неоднократная невыборка товаров.
Исполнитель в любой момент вправе отказаться от исполнения договора при условии полного возмещения убытков заказчику. Заказчик также вправе отказаться при условии, оплаты исполнителю фактически понесённых им расходов.
Заказчик может в любое время (до сдачи результата работы) отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть ЦК пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора, в пределах разницы между ЦК и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст.717 ГК РФ).
Если подрядчик своевременно не приступает к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что не закончит к сроку, заказчик вправе отказаться от исполнения договора, требовать возмещения убытков.
Если становится очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора, либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, потребовать возмещения убытков (ст. 715 ГК РФ).
Заказчик обязан в течение 3-х рабочих дней (следующих за датой принятия решения об отказе) уведомить другую сторону (ч.12 ст.95 44-ФЗ в ред. 140-ФЗ). Решение необходимо разместить в ЕИС, а также направить поставщику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика, Указанному в контракте. Также необходимо дополнительно это сделать телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по электронной почте, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении.
Надлежащее уведомление поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта – выполнение требований заказчиком. Датой такого уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении уведомления.
При невозможности получения подтверждения информации датой надлежащего уведомление признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения в ЕИС. Поэтому не стоит затягивать и следует разместить уведомление в ЕИС как можно скорее.
Решение заказчика об одностороннем отказе вступает в силу через 10 дней с даты уведомления поставщика. Заказчик имеет 10 дней на то, чтобы устранить нарушения условия контракта, послужившие поводом для принятия решения. После этого поставщик может отменить свое решение.
Поставщик также может принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в контракте было предусмотрено данное право.
Важно: в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом другая сторона вправе требовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия такого решения.
Решение о внесении или невнесении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков, принимается федеральная антимонопольная служба. Расторжение контракта не означает автоматического внесения в реестр недобросовестных поставщиков. Победитель конкурса может попытаться доказать свою невиновность или неспособность исполнить некоторые части контракты.
Направить документы для включения победителя, уклонившегося от заключения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо:
1. В течение 3-х рабочих дней с даты заключения контракта со вторым участником (ч.4 ст.105).
2. В течение 5-и рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта единственным участником.
3. В течение 3-х рабочих дней в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика (ч.3 ст.104). В Этом случае заказчик должен направить информацию, предусмотренную ст.104, а также копию решения суда или обоснование причин расторжения контракта в письменной форме (ч.6 ст.104).
Товар может принимать отдельный сотрудник, но также процедуру может осуществлять комиссия, чтобы сразу проводить экспертизу. В этом случае необходимо приглашать представителей поставщика, иначе решение экспертизы может быть обжаловано в суде. В составе комиссии (по решению заказчика) должны быть не менее пяти человек.
Результатом может быть или приемка, или отказ от приемки. В первом случае оформляется документ о приемке (подписывается заказчиком, а в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми ее членами, а заказчик документ утверждает). Во втором случае поставщику необходимо отправить в письменной форме отказ от подписания документа о приемке.
В случае наличия экспертной комиссии, приемочная комиссия должна учитывать предложения экспертов, отраженные в заключении по результатам процедуры.
Если выявлено несоответствие, которое не препятствует приемке, и которое устраняется поставщиком, заказчик может принять товар / услуги / работы.
В отчете должна обязательно содержаться информация о:
1. …исполнении контракта (в том числе, соблюдение сроков);
2. …ненадлежащем исполнении контракта (и санкциях за неисполнение);
3. …изменении или расторжении контракта в ходе исполнения.
Отчеты содержат открытую информацию, поэтому к их ведению необходимо отнестись с максимальным вниманием.
К отчету прилагаются документы о приемке и сроки размещения отчетности. Это необходимо сделать в течение 7 рабочих дней со дня оплаты заказчиком обязательств и подписания документа о приемке (в т.ч. отдельных этапов исполнения), или же со дня расторжения контракта.
Необходимо зафиксировать конечную точку, от которой и будут отсчитаны эти семь дней.
Отчеты публикуются (ПП РФ 1093) в текстовом формате. Не допускается размещение в графическом виде. По файлам, загруженным в электронном виде должен быть возможен поиск.
Подходящий формат – Word, Excel, PDF.
Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта
Одностороннее расторжение контракта – почти всегда конфликт. У заказчика есть право расторгнуть контракт в одностороннем порядке. Возможно ли злоупотребление со стороны заказчика?
Согласно ч. 8 ст. 95 № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, при условии, что это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 № 44-ФЗ).
В законе № 44-ФЗ установлены обязательные этапы одностороннего расторжения (чч.12-22, ст.95 № 44-ФЗ):
1. обязательное уведомление второй стороны,
2. отмена решения об одностороннем расторжении в случае, если в течение десяти дней от даты уведомления вторая сторона устранила нарушение условий контракта.
Заказчик имеет право на одностороннее расторжение контракта. А как же участник?
Если заказчик предусмотрел возможность одностороннего расторжения контракта, поставщик также имеет право на односторонний отказ от исполнения контракта 44-ФЗ.
При расторжении контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта другая сторона вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба (ч.23, ст.95 № 44-ФЗ).
Возникает вопрос: Если подрядчик выполнил работы в срок и качественно, а заказчик уклоняется от подписания форм КС и оплаты, то заказчик сможет расторгнуть контракт и не платить за выполненные работы?
Нет, по закону такая ситуация невозможна. Заказчик не может расторгнуть контракт, не имея на это существенной причины, и не может не оплатить выполненные работы, даже если контракт расторгается.
Односторонний отказ от исполнения контракта 44-ФЗ: причины и условия:
1. Причиной одностороннего расторжения может быть только «существенное нарушение договора другой стороной», причем существенным является «нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора» (ч.2, ст.450, ГК РФ), а также конкретные причины, указанные в тексте контракта.
2. В контракте должны быть обязательно указаны условия ответственности заказчика и поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта (ч.4, ст.34 № 44-ФЗ). Пени и штрафы за нарушение сроков оплаты также должны быть указаны в контракте (ч.5, ст.34 № 44-ФЗ).
В соответствии с этими пунктами поставщик сможет потребовать возмещения ущерба.
И все-таки, при исполнении и расторжении контракта следует руководствоваться законом № 44-ФЗ «О контрактной системе», а не Гражданским кодексом?
№ 44-ФЗ говорит, что расторжение контракта возможно по соглашению сторон, по решению суда и в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством. Значит, если какие-то условия и обязанности при расторжении контракта не описаны в законе о закупках, действует Гражданский кодекс и остальные Федеральные законы, в той части, в какой они не противоречат №44-ФЗ. «Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону» (ч.1, ст.2, № 44-ФЗ).
Расторжение госконтракта по 44-ФЗ. Что говорит закон о госзакупках?
Заказчик может провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги. Если выявлены нарушения со стороны поставщика, то заказчик вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке (ч. 10, 11 ст. 95).
В течение трех рабочих дней с даты принятия решения об одностороннем расторжении контракта заказчик размещает его в ЕИС и направляет поставщику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. Возможны и другие способы уведомления поставщика, например, через электронную почту. Главное, чтобы такие способы обеспечивали фиксирование уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (ч. 12 ст. 95).
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст. 95).
Информация о поставщике, с которым контракт был расторгнут, включается в РНП (ч. 16 ст. 95). Если в течение этих десяти дней поставщик, подрядчик или исполнитель успеет исправить нарушения, то заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 14 ст. 95). Будьте внимательны! У поставщика есть право на одну единственную ошибку. Заказчик не отменит свое решение в случае повторного нарушения.
Поставщик, подрядчик или исполнитель со своей стороны также вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в контракте было предусмотрено подобное право заказчика (ч. 19 ст. 95). Процедура направления заказчику уведомления о решении расторгнуть контракт — аналогична процедуре направления такого решения от заказчика к поставщику, описанной выше. Стороны вправе потребовать возмещения ущерба по условиям, приведенным в ч. 23 ст. 95.
Не устроило качество услуг — заказчик расторгает контракт? Не всегда.
По условиям контракта поставщик принял на себя обязательство по оказанию охранных услуг на охраняемых объектах, перечень которых утвержден в приложении к контракту (наличие одного поста, осуществление охраны одним охранником в смену, круглосуточное несение службы).
Заказчик провел проверку оказания услуг, по результатам которой пришел к выводу, что качество оказания услуг не соответствует требованиям государственного контракта.
На основании результатов проверки заказчик издал приказ об одностороннем отказе от исполнения контракта, решение было направлено поставщику и получено им.
Поставщик направил заказчику письмо, в котором сообщил об устранении выявленных нарушений, а также указал, что заказчик нарушил процедуру — односторонний отказ от исполнения контракта условиями контракта не предусмотрен, в связи с чем расторжение контракта возможно только в судебном порядке. Согласно пункту 10.3 контракт может быть расторгнут досрочно по соглашению сторон. Поставщик считает, что заказчик неправомерно отказался от исполнения государственного контракта.
Суд установил, что условия контракта не предусматривают право ответчика на расторжение контракта в одностороннем порядке без обращения в суд, поэтому отказ ответчика от исполнения контракта в одностороннем порядке является незаконным (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа № Ф06-16631 по делу № А49-2126).
Поставщик отказался от исполнения контракта. Что делать заказчику?
Поставщик направил заказчику письмо о приостановлении им исполнения контракта, но не указал основания такого приостановления.
При рассмотрении дела суд установил, что поставщик фактически не приступил к выполнению своих обязательств по контракту. В силу ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
В связи с тем, что поставщик фактически не приступил к исполнению своих обязательств, заказчик правомерно рассмотрел данное письмо в качестве одностороннего отказа от исполнения контракта, которое было предусмотрено контрактом, и направил в ответ свое решение о том, что он также в одностороннем порядке готов расторгнуть контракт.
В соответствии с частью 14 статьи 95 № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение, послужившее основанием для принятия указанного решения. Но в течение указанного в законе срока поставщик к оказанию услуг не приступил и не устранил нарушения, послужившие основанием для принятия данного решения.
Поэтому суд признал расторжение контракта правомерным (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу № А56-6651).
Контрактом предусмотрено выполнение подрядчиком проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ и их последовательность в соответствии с техническим заданием. Срок начала работ установлен с 18.06, окончание — не позднее 19 месяцев со дня заключения контракта, в том числе, подготовка рабочей и сметной документации, строительство и сдача в эксплуатацию жилых домов.
Согласно п. 4.2.2 контракта подрядчик обязался выполнить рабочую документацию в объеме, необходимом для получения разрешения на строительство; согласовать ее с заказчиком и компетентными органами, и передать заказчику.
В связи с неисполнением ответчиком обязательств в определенные контрактом сроки, истец обратился в арбитражный суд с требованием о расторжении контракта на основании п. 1 ч. 2 ст. 450 ГК РФ.
Применительно к муниципальному контракту на выполнение подрядных работ существенным нарушением его условий является нарушение сроков выполнения работ. Как установлено судом, исходя из дат оформления документов на передачу части рабочей документации, данные работы по подготовке рабочей и сметной документации выполнены подрядчиком с нарушением срока, установленного контрактом.
При этом в полном объеме рабочая документация подрядчиком на момент рассмотрения спора в суде не изготовлена.
Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о нарушении ответчиком сроков изготовления указанной документации, то есть существенном нарушении условий контракта (Постановление Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-9280 по делу № А60-10485).
Также было установлено, что заказчиком был соблюден досудебный порядок — ответчику было предложено расторгнуть вышеуказанный контракт. Требование о расторжении контракта удовлетворено.
Согласно контракту поставщик обязался поставить заказчику расходные материалы для копировально-множительной техники в соответствии со спецификацией, с необходимой документацией (счет, счет-фактура, товарная накладная ТОРГ-12, акт приема-передачи товара).
Согласно п. 3.3 товар поставляется в упаковке, обеспечивающей сохранность при транспортировке и перегрузке и с маркировкой: индекс, количество, вес, страна и название фирмы-производителя, модель аппарата, на который поставляется товар.
Согласно п. 9.1 договора поставка товара осуществляется в течение пяти рабочих дней после подписания договора.
Как следует из представленных доказательств, первоначально товар предлагался к приемке 10.04.2014, в которой поставщику было отказано по мотиву недопоставки товара, неверного указания в товаросопроводительных документах количества товара, неверного указания наименования поставляемого товара, отсутствием в передаточных актах серийных номеров товара и информации о дате изготовления товара.
В дальнейшем поставщик поставил недостающее количество товара, но не привел товаросопроводительные документы в соответствие с условиями контракта.
Заказчик потребовал уплаты неустойки за просрочку поставки в полном объеме и в одностороннем порядке расторг контракт, указав как причину неверное оформление документов. Ч. 1 ст. 520 ГК РФ устанавливает: если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров в установленный срок, покупатель вправе потребовать допоставить необходимое количество товара.
Нормы ГК РФ и положения контракта в случае недопоставки не предоставляют покупателю право на отказ от принятия товара.
Суд правомерно указал на то, что в рамках приемки товара заказчиком не установлено каких-либо нарушений поставщиком требований к качеству товара, что дополнительно свидетельствует о неправомерном отказе заказчика от приемки.
Неверное указание в товаросопроводительных документах информации о товаре также не является обстоятельством, препятствующим принятию товара по условиям контракта и тем более, основанием для одностороннего расторжения контракта.
Требования о взыскании неустойки частично удовлетворены, поскольку поставщиком были нарушены сроки поставки заказчику товара, однако взыскиваемая неустойка уменьшена на основании ст. 333 ГК РФ, так как частично поставка была выполнена в срок. Требования поставщика о признании недействительным одностороннего расторжения контракта удовлетворены (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-51223 по делу № А40-94139). Они были признаны правомерными, поскольку заказчик расторг контракт по основанию, которое не предусмотрено ни в законе, ни в контракте.
Государственный контракт можно расторгнуть в одностороннем порядке. Главное — придерживаться законодательных норм и правил. Попытки уклониться от исполнения контракта через неправомерное расторжение в одностороннем порядке легко выявляются в ходе арбитражного процесса. Поэтому и поставщикам, и заказчикам лучше изначально добросовестно подходить к исполнению своих обязательств.
Ненадлежащее исполнение контракта
В соответствии с частью 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Положениями пункта 4 Правил № 1063 не регламентируются условия применения штрафа в зависимости от объема неисполненных обязательств и не устанавливаются ограничения по применению ответственности, учитывающие принципы соразмерности при применении неустойки, так как Правила № 1063 разработаны в целях реализации частей 5, 6 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, не устанавливающих вышеназванных положений.
Вместе с тем необходимо отметить, что неустойка рассматривается как одна из мер гражданско-правовой ответственности, что обусловливает ее компенсационный характер.
По мнению Департамента бюджетной методологии Министерства финансов Российской Федерации, в отличие от иных видов ответственности, особенностью мер гражданско-правовой ответственности является то, что размер таких мер должен соответствовать понесенным потерпевшим (кредитором) убыткам и не допускать неосновательное обогащение лица, понесшего убытки. В этой связи наступившие убытки (вред) не только являются условием применения ответственности, но и определяют размер ответственности (в отличие от публичных отраслей права, где размер ответственности определяется степенью вины правонарушителя).
Для применения ответственности в виде неустойки достаточно факта нарушения обязательств (в соответствии с частью 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) отсутствие вины, влекущее освобождение нарушителя от ответственности, доказывается лицом, нарушившим обязательство).
Таким образом, по мнению Департамента, размер установленной в соответствии с Правилами № 1063 неустойки должен соотноситься с обязательством, неисполнение (ненадлежащее исполнение) которого должником влечет взыскание неустойки.
Кроме того, рассматривая вопрос о размере неисполненного обязательства, Департамент бюджетной методологии Министерства финансов Российской Федерации исходит из того, что договор не является единым обязательством и в рамках договора может возникать несколько обязательств из единого юридического факта (пункт 2 статьи 307 Гражданского кодекса). Содержание каждого составляющего договор обязательства определяют право требования кредитора и противостоящая ему обязанность должника (пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса), а также характер обязательства: является ли оно делимым (предмет которого может быть разделен на однородные части так, чтобы каждая часть сохраняла все существенные свойства целого) или неделимым (предмет которого не допускает разделения на части).
Таким образом, условия контракта об ответственности контрагента за ненадлежащее исполнение (неисполнение) установленных обязательств могут быть разграничены по видам составляющих договор обязательственных правоотношений.
Согласно части 1 статьи 94 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Федеральным законом № 44-ФЗ, в том числе:
1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;
2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;
3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.
Приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком) (часть 7 статьи 94 Федерального закона № 44-ФЗ).
Относительно начисления штрафов необходимо отметить, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
При этом, по мнению Департамента, штрафы за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту могут быть взысканы любым способом, на усмотрение заказчика:
• за каждый случай неисполненного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, по факту его наступления;
• однократно за все случаи ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.
Результаты исполнения контрактов
В соответствии с 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, заказчик обязан провести экспертизу. Проводить такую экспертизу заказчик может как своими силами, так и с привлечением экспертов или экспертных организаций на основании контрактов, заключенных в рамках того же 44-ФЗ.
При этом закон определяет случаи, в которых заказчик обязан привлекать для проведения экспертизы именно внешние экспертные ресурсы.
К таким случаям относятся следующие закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. Поставка культурных ценностей (в том числе музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение), предназначенных для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино-, фотофонда и аналогичных фондов.
2. Производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством РФ.
3. Заключение учреждением, исполняющим наказания, контракта на поставку товара для государственных нужд при приобретении указанным учреждением сырья, материалов, комплектующих изделий для производства товара, выполнения работы, оказания услуги в целях трудоустройства осужденных на основании договоров, заключенных с юридическими лицами, при условии, что приобретение указанным учреждением таких сырья, материалов, комплектующих изделий осуществляется за счет средств, предусмотренных этими договорами.
4. Заключение контракта на оказание услуг по участию в мероприятии, проводимом для нужд нескольких заказчиков, с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), который определен заказчиком, являющимся организатором такого мероприятия.
5. Признание определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом несостоявшимся и принятие заказчиком решения о заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по согласованию с ФАС (только при закупке для нужд субъекта РФ и муниципальных нужд).
6. Заключение контракта, предметом которого является приобретение для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, определенных в соответствии с решением о подготовке и реализации бюджетных инвестиций или о предоставлении субсидий на осуществление капитальных вложений в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную или муниципальную собственность.
7. Заключение федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ за пределами территории РФ.
8. Заключение организациями, осуществляющими образовательную деятельность и признанными в соответствии с законодательством об образовании федеральными или региональными инновационными площадками, контрактов на поставки оборудования (в том числе его техническую эксплуатацию), программного обеспечения, необходимых для внедрения научно-технических результатов и результатов интеллектуальной деятельности, с обладателем исключительных прав на такие оборудование и программное обеспечение за счет средств, выделенных на развитие инновационной инфраструктуры в системе образования.
9. Осуществление закупок изделий народных художественных промыслов признанного художественного достоинства, образцы которых зарегистрированы в порядке, установленном Минпромторгом РФ.
10. Заключение органами исполнительной власти, органами местного самоуправления контрактов на приобретение жилых помещений, соответствующих условиям отнесения к жилью экономического класса, установленным Минстроем РФ, с юридическим лицом, заключившим в соответствии с ГК РФ договор об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договор о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса, по цене и в сроки, которые определены договором об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договором о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса, при условии, что договором об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договором о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса предусмотрено заключение государственных и (или) муниципальных контрактов.
11. Заключение органами исполнительной власти, органами местного самоуправления контрактов на приобретение жилых помещений, соответствующих условиям отнесения к жилью экономического класса, установленным Минстроем РФ5, с лицом, заключившим в порядке и на условиях, которые предусмотрены Федеральным законом № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», договор безвозмездного пользования земельным участком для строительства жилья экономического класса, для комплексного освоения территории, в рамках которого предусматривается в том числе строительство жилья экономического класса, договор аренды земельного участка для строительства жилья экономического класса, для комплексного освоения территории, в рамках которого предусматривается в том числе строительство жилья экономического класса, или договор аренды земельного участка для строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса, для комплексного освоения территории, в рамках которого предусматриваются в том числе строительство в минимально требуемом объеме жилья экономического класса и иное жилищное строительство, по цене и в сроки, которые определены любым из этих договоров, при условии, что им предусмотрено заключение государственных и (или) муниципальных контрактов.
12. Осуществление субъектами РФ за счет субсидий, предоставленных из федерального бюджета в соответствии с Федеральным законом № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», закупки работ или услуг по выполнению инженерных изысканий, подготовке проектной документации для строительства объектов, используемых для обработки, утилизации отходов, объектов обезвреживания отходов, строительству и оснащению таких объектов у организаций, включенных в перечень, утвержденный Правительством РФ.
Отметим, что закон дает право Правительству РФ определить иные случаи обязательной внешней экспертизы результатов контракта, но на момент подготовки данной статьи таких случаев установлено не было.
Таким образом, заказчик по своему усмотрению может проводить экспертизу результатов исполнения контракта самостоятельно или с привлечением внешних экспертных ресурсов, но внешняя экспертиза обязательна только в некоторых случаях закупки у единственного поставщика.
Следует учитывать, что дополнительно закон освобождает заказчика от проведения обязательной внешней экспертизы, если через закупку у единственного исполнителя была проведена закупка услуг самих внешних экспертов (экспертных организаций), а также в случае, если при закупке у единственного подрядчика результатом предусмотренной контрактом выполненной работы являются проектная документация объекта капитального строительства и (или) результаты инженерных изысканий, прошедшие государственную или негосударственную экспертизу, проведение которой обязательно в соответствии с положениями законодательства РФ.
Обратим внимание, что, хотя отсутствие экспертизы результатов исполнения контракта не является административным правонарушением, оно может быть основанием для предъявления заказчикам претензий со стороны контрольных органов.
Также следует указать, что если при закупках малого объема у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)7заказчик не заключает контракт в письменном виде (например, товар приобретается за наличный расчет по кассовому и товарному чеку), то экспертиза поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги не проводится.
Наконец, важным моментом является то, что экспертиза проводится не только в конце исполнения всего контракта, но и по каждому его отдельному этапу, предусматривающего осуществление заказчиком соответствующей оплаты. Так, например, если поставка товара и оплата осуществляются ежемесячно, то заказчик должен осуществлять экспертизу тоже ежемесячно.
Согласно мнению Минэкономразвития РФ если заказчик не привлекает экспертов, экспертные организации для приемки ТРУ, то документом, подтверждающим проведение экспертизы силами сотрудников заказчика, является оформленный и подписанный заказчиком документ о приемке ТРУ. Таким образом, документальное подтверждение проведения требуемой законом экспертизы осуществляется очень просто: если заказчик, например, подписывает акт сдачи-приемки ТРУ, то этим самым он одновременно подтверждает и проведение экспертизы результатов исполнения контракта собственными силами, отдельный документ о проведенной экспертизе не составляется.
Но, конечно же, такая ситуация имеет место только в случае, если заказчик удовлетворен результатами исполнения контракта. В противном случае итоги экспертизы должны быть включены заказчиком в письмо поставщику (подрядчику, исполнителю) об отказе от приемки ТРУ по контракту – здесь эти итоги выступают в качестве мотивировочной составляющей такого отказа. Кроме того, экспертизу своими силами заказчик вправе произвести и для одностороннего расторжения контракта.
Для проведения экспертизы заказчик должен осуществить закупку соответствующих услуг у экспертов или экспертных организаций в рамках 44-ФЗ. Например, в сентябре-октябре Администрация Становлянского муниципального района Липецкой области провела электронный аукцион для закупки услуг по экспертизе результата выполненной работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения с НМЦК в размере 133 тыс. руб. В аукционе приняли участие две экспертные организации – МУП «Горэлектросеть» г. Липецка и ООО «АТИ Липецка», которое и стало победителем аукциона, предложив цену контракта в размере 130 тыс. руб.
В соответствии с 44-ФЗ к экспертам и экспертным организациям должны предъявляться определенные требования. Например, эксперты (физические лица) не должны иметь имущественных интересов в заключении контракта, в отношении которого проводится экспертиза; экспертные организации не должны быть юридическими лицами, в которых заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право распоряжаться более чем 20 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо более чем 20 % вкладов, долей, составляющих уставный или складочный капитал юридических лиц; и т.д. При этом от эксперта или экспертной организации требуется письменное уведомление как заказчика, так и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы. В свою очередь в случае выявления в составе экспертов или экспертных организаций лиц, выполнение которыми экспертизы является недопустимым, заказчик должен принять незамедлительные меры, направленные на привлечение для проведения экспертизы иного эксперта или иной экспертной организации.
Обратим внимание, что на практике привлечение заказчиком к проведению экспертизы тех экспертных организаций, которые не соответствуют установленным в законе требованиям, а также отсутствие со стороны этой организации соответствующего уведомления поставщика о допустимости проведения этой организацией экспертизы, может быть основанием для критичного отношения контрольных органов и судов к достоверности такой экспертизы.
Для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта, а результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству РФ. В случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.
Экспертное заключение должно учитываться приемочной комиссией при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов исполнения контракта.
Заключение экспертов (экспертных организаций) является приложением к отчету об исполнении контракта и размещается заказчиком вместе с этим отчетом в ЕИС.
Следует отметить, что экспертиза результатов исполнения контракта с привлечением внешних экспертных ресурсов может проводиться заказчиком не только при приемке предусмотренных контрактом ТРУ, но и в ходе исполнения контракта, если заказчик не удовлетворен ходом его исполнения и намерен в одностороннем порядке расторгнуть контракт, при этом если такая экспертиза проведена, то решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы в экспертном заключении будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
Информация об исполнении контракта
Под «исполнением контракта» необходимо понимать исполнение установленных им обязательств. Как следует из п. 1 ст. 408, п. 3 ст. 420 ГК РФ контракт является исполненным, когда и поставщик (исполнитель, подрядчик), и заказчик исполнили надлежащим образом свои обязательства, возникшие из этого контракта.
То есть для того, чтобы контракт считался исполненным, поставщик (исполнитель, подрядчик) обязан поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), а заказчик обязан оплатить такой товар (работы, услуги). Этот вывод следует и из ч. 1 ст. 94 закон №44-ФЗ, согласно которой исполнение контракта представляет собой комплекс мер, включающих, помимо прочего, оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.
Поэтому в рассматриваемой ситуации срок исполнения контракта определяется с учетом не только срока поставки товара, но и срока его оплаты заказчиком. Информация об исполнении контракта или отдельного его этапа должна быть размещена в реестре контрактов в течение 3 рабочих дней со дня оплаты заказчиком поставленного товара (выполненных работ, оказанных услуг) в целом по контракту (если этапы не предусмотрены), либо отдельного этапа исполнения контракта (если контрактом установлены этапы).
Кроме того, согласно п. 10 ч. 2 ст. 103 Закона №44-ФЗ в реестр контрактов включается информация об исполнении контракта, в том числе информация об оплате контракта, о начислении неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, стороной контракта. Ч. 3 ст. 103 Закона №44-ФЗ гласит что «…Информация, указанная в п. 8, 10, 11 и 13 ч. 2 настоящей статьи, направляется заказчиками в указанный орган в течение трех рабочих дней с даты соответственно изменения контракта, исполнения контракта, расторжения контракта, приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.
Отдельный этап исполнения контракта
Контрактная система принципиально отличается от системы размещения заказов, существовавшей в России до принятия Закона о КС, прежде всего сущностью понятия закупки, которая начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а заканчивается исполнением сторонами обязательств по контракту. Ранее процесс размещения заказа оканчивался заключением контракта, исполнение которого выходило за рамки регулирования законодательства указанной сферы.
На сегодняшний день исполнение контракта включает в себя не только выполнение контрагентом обязательства по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг), но и приемку, экспертизу результатов осуществления такого обязательства, оплату, а также иные действия сторон, направленные на изменение, расторжение контракта, применение мер ответственности и т. д.
Учитывая, что Законом о контрактной системе впервые введена обязанность заказчика по составлению отчетности по результатам исполнения (ненадлежащего исполнения, изменения, расторжения) контракта, наибольший интерес для заказчиков представляет понимание этапа исполнения контракта. Этап исполнения обязательства по контракту играет важную роль в аспекте применения мер ответственности за просрочку такого исполнения, уменьшения обеспечительных мер, расчетов при изменении или расторжении контракта. Кроме того, наличие этапа в контракте позволяет осуществлять контроль его исполнения как со стороны заказчика, так и со стороны компетентных государственных органов, включая независимый контроль со стороны иных общественных организаций.
Этапы могут быть выделены в самом контракте или отображены в графике поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг). Нередко контракты, например на оказание коммунальных и эксплуатационных услуг и др., заключаются на определенный период (например, на несколько месяцев или на год) без выделения этапов, а приемка и оплата оказанных услуг производится ежемесячно или ежеквартально. Также возможна поставка товаров в течение определенного периода отдельными партиями (частями) по заявке заказчика. Указанные примеры свидетельствуют о том, что приемка товаров, работ, услуг может осуществляться чаще, чем оплата за определенный контрактом период. Следует отметить, что именно периодом назван срок поставки отдельной партии товара в ст. 508 ГК РФ. Между тем в Законе о контрактной системе процедура исполнения контракта непосредственно связана с понятием отдельного этапа его исполнения.
С одной стороны, выделение в Законе о контрактной системе отдельной от приемки процедуры экспертизы результатов, предусмотренных контрактом, не случайно. Эксперты независимо от того, привлекаются ли они заказчиком или являются его работниками, обязаны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в определенной сфере, с которой связан предмет контракта. За некоторым исключением проведение экспертизы осуществляется силами заказчика, который обязан назначить экспертами именно специалистов в соответствующей сфере. При этом основная задача состоит даже не в том, чтобы получить независимую оценку результатов исполнения контракта или противопоставить ее мнению приемочной комиссии (лица, осуществляющего приемку), — напротив, смысл прежде всего в том, чтобы приобщить к результатам приемки экспертное заключение как результат профессиональной оценки со стороны специалиста в конкретной области науки, техники и т. п. Приемка, по сути, является принятием товаров (ст. 513 ГК РФ) с проверкой их количества и качества, результатов работ (услуг). Лицо, осуществляющее ее, не всегда обладает глубокими познаниями о конкретном виде товаров (работ, услуг) и может лишь поверхностно оценить их качество. Закон не предъявляет специальных требований к членам приемочной комиссии (лицам, осуществляющим приемку), в отличие от экспертов, которые как особые субъекты правоотношений по смыслу Закона о контрактной системе и законодательства Российской Федерации несут ответственность за объективность, обоснованность и законность выводов, отраженных в экспертном заключении. Поэтому, с нашей точки зрения, отождествление экспертизы результатов исполнения контракта, проводимой силами заказчика, с приемкой противоречит смыслу Закона о контрактной системе в части необходимости проверки результатов исполнения контракта квалифицированными специалистами. Иная позиция отражена в письме Минэкономразвития России № Д28и-1889 (п. 78), согласно которому для оформления результатов экспертизы своими силами отдельного документа не требуется, достаточно подписания ответственным должностным лицом товаросопроводительных документов, которые и будут являться результатом экспертизы. Более того, Законом № 498-ФЗ внесены изменения в ч. 10 ст. 94 Закона о контрактной системе в части обязательности приложения к отчету об исполнении контракта экспертного заключения только в случае проведения экспертизы с привлечением экспертов, экспертных организаций. Представляется, что данный подход, нивелирующий внутреннюю экспертизу как таковую, хотя и существенно облегчает работу заказчиков, все же идет в разрез с положениями Закона о контрактной системе, в частности о внешней экспертизе, при которой проведение всех необходимых процедур и оформление документов сохраняется.
Судебная практика (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А12-22068) показывает, что при ежемесячном оказании услуг оплата не обязательно должна производиться ежемесячно, срок оплаты может быть установлен в виде точной календарной даты. Формально такой вывод соответствует ч. 1 ст. 781 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре, т. е. оплата происходит после оказания услуг. Между тем в соответствии со ст. 783 и 711 ГК РФ стоит учитывать, что договором может быть предусмотрена оплата отдельных этапов работ (услуг). Закономерен вопрос о том, какой период все-таки является этапом исполнения контракта и связан ли он со сроком исполнения обязательств контрагентом или сроком их оплаты.
С другой стороны, необходимо понимать, что приемка и экспертиза неразрывно связаны: согласно букве закона приемка включает в себя экспертизу, поэтому они проводятся последовательно, устанавливая факт надлежащего или ненадлежащего исполнения обязательства по контракту. Именно на основании выявления недостатков по результатам проведения экспертизы заказчик вправе направить контрагенту требование об их устранении и после надлежащего исполнения им обязательства повторно провести приемку. Только на основании установления факта надлежащего исполнения обязательства по контракту стороны могут подписать документы о приемке, являющиеся основанием для оплаты. Если контракт одноэтапный, оплата производится единовременно после подписания документов о приемке. Если же контракт заключен на определенный период, обычно оплата производится ежемесячно, в определенных случаях оплата совпадает с приемкой и экспертизой.
Но как быть в ситуации, когда поставка товаров или оказание услуг производятся чаще, чем периоды оплаты (например, еженедельно, два раза в неделю, ежедневно и т. д.)? Несомненно, приемка и экспертиза в такой ситуации осуществляется при поставке или при непосредственном оказании услуг, а оплата — в определенный контрактом срок.
В письме Федерального казначейства № 42–7.4–05/6.3–354 указано, что частичное исполнение обязательств является исполнением этапа контракта. Согласно позиции, отраженной в письме Федерального казначейства № 42–5.7–09/5, этапы оплаты приравниваются к этапам исполнения контракта, несмотря на то, что на практике сроки приемки и оплаты не всегда совпадают.
Ключевым в определении понятия «этап исполнения контракта» является наличие определенного результата, свидетельствующего об исполнении сторонами части обязательства по контракту.
В случае частичного выполнения обязательства (поставщик поставил партию товара, подрядчик частично выполнил работы, исполнитель частично оказал услуги) заказчику необходимо проверить соответствие товара (работ, услуг) условиям контракта, провести экспертизу и принять товары (работы, услуги) либо сообщить контрагенту о выявленных недостатках и определить время их устранения, а после приемки оплатить часть исполненного обязательства. Оплатой завершается этап исполнения контракта, т. к. на данном моменте обязательства обеих сторон частично исполнены.
С нашей точки зрения, этап исполнения контракта можно считать завершенным, если стороны контракта произвели все предусмотренные законом и контрактом действия в определенной части исполнения обязательства (конкретное количество товара либо объем работ, услуг). Однако рассмотренная выше правовая позиция суда, определяющая возможность сторон предусмотреть в контракте конкретную дату в качестве срока оплаты, предполагает завершение этапа после исполнения заказчиком обязательства по оплате. При этом обязать заказчика оплатить частично поставленный товар (выполненные работы, оказанные услуги) сразу же после факта исполнения обязательства контрагентом согласно позиции суда не представляется возможным, несмотря на то, что надлежащим образом исполненное обязательство подлежит своевременной оплате. А это, в свою очередь, препятствует удовлетворению прав контрагента и нарушает гражданско-правовой принцип равенства сторон.
Выделение в контракте этапов его исполнения также имеет важное правовое значение применительно к определению размера неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту. В период действия Закона № 94-ФЗ Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении № 676/12 указал на необходимость расчета неустойки от не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ. Даже если в контракте прямо не оговорено, на какую сумму подлежит начислению неустойка, следует исходить из того, что сторонами согласовано поэтапное выполнение работ, и руководствоваться принципом соразмерности ответственности тяжести нарушения.
Аналогичная позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление № 5467/14): начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего выполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, поскольку создает преимущественные условия кредитору. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.
Интересен тот факт, что право на такую компенсацию (в виде неустойки) заказчик не теряет даже в случае изменения срока исполнения контрактного обязательства по взаимному согласию сторон путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к контракту (ранее по Закону № 94-ФЗ расчету и применению неустойки не уделялось должного внимания). Изменение срока исполнения обязательства по контракту не препятствует начислению заказчиком неустойки, исходя из первоначально согласованных в контракте условий, что подтверждается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-4048).
Важно отметить, что применение мер ответственности при просрочке исполнения обязательств возможно только при установлении непосредственной связи между нарушением установленных сроков поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и возникновением убытков заказчика. Например, взыскание неустойки за просрочку исполнения подэтапов (промежуточных стадий) не представляется возможным, в случае если результат данных подэтапов в отрыве от исполнения других этапов (подэтапов) не порождает результат, пригодный для самостоятельного использования. Следовательно, разделение этапа на составные части может быть сделано исключительно в целях упорядочения финансирования работ, но не приемки их результатов (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-165709).
При начислении штрафных санкций по многоэтапным контрактам заказчикам следует учитывать, что этапы исполнения контракта взаимосвязаны, и задержка приемки заказчиком результатов одного из них может повлечь просрочку исполнения контрагентом другого, и ответственности за такую просрочку он нести не будет (постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-148548).
Практика уменьшения размера обеспечения исполнения контракта среди поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на данный момент не получила широкого распространения ввиду определенных опасений заказчиков в части полного покрытия и компенсации затрат по скрытым недостаткам (дефектам), выявленным при выполнении технологически сложных работ по капитальному ремонту или строительстве зданий и сооружений. Для ее внедрения принципиально важно урегулировать механизм определения выполненного обязательства. По общему правилу объем выполненного обязательства исчисляется в процентах от общего объема, предусмотренного контрактом. При этом существенно облегчает расчет первоначальное установление в контракте количества товаров (объема работ, услуг), которые контрагент обязан поставить (выполнить, оказать) к определенному сроку. Таким образом, стороны вправе по мере исполнения этапов контракта снизить размер обеспечительных мер на соответствующую величину.
Точное определение (установление) объема исполненного по контракту обязательства важно не только для расчетов с контрагентом по результатам исполнения или расторжения контракта, но и для уменьшения обеспечения исполнения контракта в процессе его исполнения. Данная возможность прямо предусмотрена ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе, и по согласованию с заказчиком контрагент по итогам выполнения части обязательства вправе уменьшить сумму обеспечения исполнения контракта на размер выполненной части обязательства.
В законодательстве Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок нерешенным остается вопрос о сроке составления и размещения отчета об исполнении контракта или его отдельного этапа. В соответствии с разъяснениями Минэкономразвития России (письмо Минэкономразвития России № Д28И-2263 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона № 44-ФЗ») при осуществлении закупки услуг длящегося характера, оказываемых в течение года, необходимо проводить ежемесячную экспертизу и составлять ежемесячный отчет, если в контракте этапы не предусматриваются, но приемка и оплата производятся ежемесячно. В данном случае этапом выступает календарный месяц, по истечении которого, по мнению Минэкономразвития России, составляется отчет. Аналогичная позиция отражена и в письме Федерального казначейства № 42–5.7–09/5: «отчет формируется заказчиком по результатам приемки и оплаты этапа». В случае если сроки приемки и оплаты не совпадают, очевидно, необходимо ориентироваться на срок оплаты, которым завершается этап исполнения контракта.
Противоположная позиция высказана Минэкономразвития России в письме № Д28и-1889: «отчет о результатах отдельного этапа составляется только в случае, если этапы предусмотрены контрактом; факт ежедневной или иной оплаты не свидетельствует о необходимости размещения отчета». В этом же документе указано, что график оплаты не равнозначен этапности. Таким образом, заказчик вынужден воспринимать контракт с длительным сроком исполнения как одноэтапный, несмотря на то, что в течение срока его действия стороны постепенно исполняют обязательства, осуществляют их приемку и оплату.
Постановлением Правительства РФ № 1093 «О порядке подготовки и размещения в единой информационной системе в сфере закупок отчета об исполнении государственного (муниципального) контракта и (или) о результатах отдельного этапа его исполнения» (далее — Постановление № 1093) предусмотрена обязанность заказчика по размещению отчета в единой информационной системе (далее — ЕИС) в течение семи рабочих дней с даты фактического исполнения контрагентом обязательства (либо части обязательства) по контракту и даты оплаты заказчиком. Законодатель предусмотрел для формирования отчета наличие двух оснований одновременно: и даты приемки результата, и даты оплаты. Следовательно, отсчет заказчиком семи рабочих дней фактически идет с даты оплаты исполненного контрагентом и принятого заказчиком обязательства.
С одной стороны, упрощение процедуры исполнения контракта возможно путем «отказа от практики подписания актов под каждый платеж. При этом контракт превратится в одноэтапный, но с ежемесячным графиком платежей». Безусловно, данное предложение спорно, поскольку противоречит положениям гражданского законодательства, касающимся приемки товаров (работ, услуг). Более того, легальность следования данной рекомендации с целью невыполнения требований закона сомнительна. Полагаем, что во избежание нарушений закона следует своевременно проводить приемку и экспертизу с оформлением необходимых документов и осуществлять оплату частично либо полностью исполненного обязательства. Что же касается отчетности, то, поскольку она по своей природе не играет ключевой роли в установлении надлежащего или ненадлежащего исполнения контракта, а лишь призвана отразить фактические последствия заключения контракта, на наш взгляд, целесообразно формировать ее после полного исполнения контракта. Периодическое размещение отчетов при частичном исполнении обязательств по контрактам, заключенным на длительный срок, даже если в них выделены этапы, не имеет существенного правового значения, т. к. соответствующий результат надлежащего или ненадлежащего исполнения фиксируется в экспертном заключении и документах о приемке; сущность отчета — отражение определенных фактов при закрытии (исполнении) контракта.
Анализ норм, установленных Законом о контрактной системе и Постановлением № 1093 относительно приемки и экспертизы результатов выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта, свидетельствует о необходимости внесения ряда изменений, способствующих оптимизации указанных процессов исполнения контракта.
Во-первых, с целью эффективной проверки надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту в полном объеме необходимо сохранить в существующем виде требования Закона о КС о проведении экспертизы силами заказчика с оформлением и размещением в ЕИС экспертных заключений, выработав при этом единый методологический подход к процедуре проведения такой экспертизы. В данном случае экспертиза представляет собой не только независимую от должностного лица заказчика (приемочной комиссии) проверку соответствия результата выполненного контрагентом обязательства условиям контракта, но и степень вовлеченности заказчика в процесс исполнения контракта и восполнения нужд заказчика.
Во-вторых, следует закрепить понятие «этап исполнения контракта», обозначив его как период частичного исполнения сторонами обязательства, предусмотренного контрактом, который можно считать завершенным, если поставщик (подрядчик, исполнитель) поставил товары (выполнил работы, оказал услуги) в определенном согласованном сторонами количестве (объеме), а заказчик произвел оплату частично исполненного контрагентом обязательства.
В-третьих, для объективного расчета размера неустойки предлагаем заказчикам включать в срок исполнения обязательства в целом или в срок каждого отдельного этапа время на приемку обязательства силами заказчика или комиссией заказчика. Например, срок оказания услуг — до 30 мая 2015 г. Исполнитель за 5 дней до окончания срока оказания услуг по контракту письменно (по факсу) уведомляет заказчика об исполнении обязательства для начала мероприятий по приемке и экспертизе результата оказанных услуг. Указанное позволит корректно провести приемку и экспертизу результата определенного этапа контракта и своевременно приступить к выполнению очередного этапа, не нарушая общие сроки выполнения обязательства по контракту.
В-четвертых, целесообразно установить требование о подготовке и размещении в ЕИС исключительно окончательного отчета об исполнении контракта — по результатам его полного исполнения (изменения, расторжения), при этом документы, подтверждающие приемку товаров, работ, услуг по отдельному этапу остаются у заказчика. Это позволит не перегружать ЕИС информацией, оставляя при этом право общественных организаций и контролеров при необходимости запросить полный комплект документов по определенной закупке.
Штраф за ненадлежащее исполнение контракта
В статье рассмотрим как рассчитывать пени за просрочку исполнения обязательств по контракту, какие размеры штрафов за ненадлежащее исполнение контракта предусмотрены на настоящий момент. А также разберем в чем отличие пени от штрафа и за какие нарушения они назначаются.
Способы расчета штрафов и пеней за нарушение государственных контрактов оговариваются законодателем отдельно. Сейчас способы расчета установлены в Правилах определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. постановлением Правительства РФ № 1063.
Важно запомнить, что при ненадлежащем исполнении контракта предусмотрен штраф, а при просрочке исполнения — пени, и регулируются они разными документами.
Размер пени, которая взыскивается за просрочку исполнения обязательств заказчиком, четко определен в Федеральном законе № 44-ФЗ. Часть 5 ст. 34 этого закона определяет размер неустойки как 1/300 ставки рефинансирования от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (начиная со следующего дня после истечения срока исполнения обязательства по договору).
Пример: цена контракта составляет 600 тыс. руб. Последний срок перечисления оплаты поставщику по контракту — 18 апреля. Фактически деньги перечислены 29 апреля (в полном объеме, частичной оплаты в срок не было).
В этом случае расчет пени за весь период будет выглядеть следующим образом:
600 000 руб. x (1/300 x 11%) x 11 (количество дней с 19 апреля по 29 апреля) = 2420 руб.
Если вовремя было перечислено, допустим, только 200 тыс. руб., а остальная сумма (400 тыс. руб.) – с просрочкой, то расчет изменится соответствующим образом:
400 000 руб. x (1/300 x 11%) x 11 (количество дней с 19 апреля по 29 апреля) = 1613 руб. 33 коп.
Размер пени не может быть изменен по согласованию сторон — ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ не предусматривает такой возможности.
Для поставщиков, просрочивших исполнение контракта, расчет пени гораздо сложнее. Наказание будет зависеть от объема невыполненных в срок обязательств и от того, насколько сильно были нарушены сроки.
Далее рассмотрим по какой формуле рассчитываются пени (п. 6 Правил, утв. постановлением Правительства РФ № 1063).
Выглядит достаточно сложно, поэтому рассмотрим на примере как же использовать формулы расчета пени.
Пример: цена контракта составляет 600 тыс. руб., срок исполнения контракта — 30 дней. Контракт вовремя не был исполнен, период просрочки — 9 дней.
Сначала определим коэффициент К:
К = (9 / 30) x 100% = 30%
Поскольку это значение попадает в диапазон «0-50%», то в формуле расчета ставки С мы будем использовать Сцб = 0,01 значения ставки рефинансирования (сегодня ее размер — 11%):
С = (0,01 x 0,11) x 9 = 0,0099 (или 0,99%)
Переходим к расчету пени:
Цк = 600 000 руб.
В = 0, т.к. контракт не был исполнен даже частично.
С = 0,99%
Пеня = (600 000 руб. – 0 руб.) x 0,99% = 5940 руб.
Если представить, что контракт был исполнен поставщиком частично, то при расчете пени необходимо учитывать, в какую сумму было оценено исполненное. К примеру, в акте о приемке выполненных работ указано, что их стоимость составляет 200 тыс. руб.:
Пеня = (600 000 руб. – 200 тыс. руб.) x 0,99% = 3960 руб.
Штрафы для заказчика и для поставщика установлены в Правилах (утв. постановлением Правительства РФ № 1063), а также в КоАП РФ.
Штраф за все нарушения контракта должен устанавливаться непосредственно в контракте в виде фиксированной суммы. Размер штрафа определяется в зависимости от цены контракта (п. 5 Правил).
Заказчик может не исполнять требование об обязательном закреплении в контракте сумм штрафов и неустоек, если закупка осуществляется у единственного поставщика (ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ):
• на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ);
• на заключение контракта на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки или спортивного мероприятия (п. 15 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ);
• если предметом закупки являются лекарственные препараты (п. 28 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).
Для поставщика размеры штрафов за ненадлежащее исполнение контракта выглядят более внушительными по сравнению с пенями за просрочку. Поэтому, если срок исполнения контракта подходит к концу, а поставщик не успевает выполнить работу качественно, то сдавать ее в ненадлежащем виде невыгодно. Лучше исполнить контракт с просрочкой, но качественно.
Экспертиза исполнения контрактов
Экспертиза исполнения контракта предусмотрена Законом № 44-ФЗ. Иногда можно обойтись внутренней экспертизой, однако в некоторых случаях обязательна внешняя экспертиза закупки, то есть привлечение экспертов, экспертных организаций. О правилах проведения экспертизы по Закону № 44-ФЗ и требованиях к экспертам, экспертным организациям расскажет эта статья.
Экспертиза исполнения контракта предусмотрена Федеральным законом № 44-ФЗ. Есть закупки, при которых проведение экспертизы по Закону № 44-ФЗ – право учреждения. Если внешняя экспертиза не предписана законодательством о закупках, заказчик проводит в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ экспертизу своими силами, то есть прибегает к внутренней экспертизе. Однако в некоторых случаях экспертиза по Закону № 44-ФЗ обязательна для бюджетного учреждения. Когда и как нужно привлекать экспертов, экспертные организации, расскажет эта статья.
Проведение экспертизы по 44-ФЗ необходимо:
• При подготовке документации о закупке. Речь идет, в первую очередь, о привлечении экспертов к подготовке технического задания при закупке сложной продукции.
• При рассмотрении, оценке и сопоставлении информации из заявок участников закупки. В таком случае эксперты обычно привлекаются для независимого ранжирования предложений по неценовым критериям.
• При приемке продукции (товаров, работ, услуг) в ходе исполнения контракта.
Остановимся подробнее на экспертизе исполнения контракта при приемке.
Из норм частей 1 и 2 статьи 94 Закона № 44-ФЗ можно сделать вывод, что независимая экспертиза – часть приемки, но не всегда обязательная. Экспертиза при приемке проводится заказчиком для проверки отсутствия нарушений и соответствия условиям контракта представленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом. Заказчик может провести экспертизу своими силами или привлечь экспертов, экспертные организации (ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).
Поставленный товар, выполненная работа или оказанная услуга подлежат экспертизе при закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 4 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). Но здесь есть исключения.
Заказчик имеет право не привлекать экспертов:
• при закупке услуг самих экспертов, экспертных организаций;
• если результат предусмотренной контрактом выполненной работы – проектная документация объекта капстроительства и (или) результаты инженерных изысканий, прошедшие обязательную государственную или негосударственную экспертизу;
• в случаях, предусмотренных пунктами 1–9, 14, 15, 17–23, пунктом 24 (только при закупках для обеспечения федеральных нужд), пунктами 25, 26, 28–30, 32, 33, 36 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.
Требования о проведении экспертизы, предусмотренные частями 3 и 4 статьи 94 Закона № 44-ФЗ, не применяются к закупкам, извещения о которых размещены (ч. 29 ст. 112 Закона № 44-ФЗ).
В этих ситуациях заказчик проводит приемку продукции своими силами. Такую приемочную комиссию можно считать внутренней экспертизой. Внутренняя приемка не лишает заказчика права установить требование независимой внешней экспертизы по Закону № 44-ФЗ.
Согласно п. 15 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, эксперты – это физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели), а экспертные организации – юридические лица. Они обладают специальными познаниями, опытом, квалификацией в соответствующей области науки, техники, искусства или ремесла (для юрлица это требование к квалификации персонала).
Эксперты, экспертные организации действуют на основании договора или государственного (муниципального) контракта. То есть, экспертная деятельность ведется на возмездной основе и заключается в изучении и оценке предмета экспертизы, а также в подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком или участниками закупки вопросам (если условия контракта предусматривают дополнительную независимую экспертизу с составлением экспертного заключения по 44-ФЗ). Самый главный вопрос, который ставит заказчик экспертам, – подтверждение соответствия поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям технического задания (то есть условиям договора, контракта), а также требованиям технических регламентов и стандартов.
В целях внешней экспертизы не все граждане могут быть экспертами. Ограничения для них установлены статьей 41 Закона № 44-ФЗ. Причем для физлиц эти ограничения практически неустранимы.
Так, не имеет права быть внешним экспертом:
• должностное лицо или работник заказчика либо поставщика (подрядчика, исполнителя), а также тот, кто работал у заказчика или поставщика менее двух лет назад;
• человек, у которого есть имущественные интересы в заключении контракта, в отношении которого проводится экспертиза;
• супруг (супруга), близкий родственник, усыновитель или усыновленный для руководителя заказчика, члена комиссии по закупкам, руководителя контрактной службы, контрактного управляющего, должностного лица или работника поставщика (подрядчика, исполнителя). Близкими родственниками считаются родственники по прямой восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушка, бабушка и внуки), полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры.
Экспертными организациями не могут быть юридические лица, в которых заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо более чем 20 процентами вкладов, долей, составляющих уставный или складочный капитал юрлиц. Нельзя привлечь к экспертной работе гражданина или организацию, если заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой ими экспертизы.
В ходе экспертизы может понадобиться провести исследования, испытания, выполнить работы, оказать услуги, отдельно регулируемые законодательством РФ. Например, к проводящим их экспертам могут быть установлены специальные требования – обязательная аккредитация, лицензирование, членство в саморегулируемых организациях. В таких случаях эксперты, экспертные организации выбираются из числа лиц, отвечающих указанным требованиям.
Кроме того, заказчик выбирает способ определения эксперта с учетом ограничений, предусмотренных Законом № 44-ФЗ для каждого из способов закупки (открытый конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, закупка у единственного поставщика и т. д.).
Иных специальных требований к экспертам и экспертным организациям, а также к экспертным заключениям (актам экспертизы по 44-ФЗ), которые ими выдаются, законодательство не содержит.
Обязательная экспертиза по Закону № 44-ФЗ:
Случаи, когда заказчик обязан привлекать экспертов
Норма Закона № 44-ФЗ
Поставка культурных ценностей, предназначенных для пополнения государственного музейного, библиотечного, архивного фонда, кино-, фотофонда и аналогичных фондов
п. 10 ч. 1 ст. 93
Производство товара, выполнение работы, оказание услуги учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством РФ
п. 11 ч. 1 ст. 93
Заключение учреждением, исполняющим наказания, контракта на поставку товара для государственных нужд при приобретении им сырья, материалов, комплектующих изделий для производства товара, выполнения работы, оказания услуги в целях трудоустройства осужденных на основании договоров, заключенных с юрлицами (при условии приобретения их учреждением за счет средств, предусмотренных этими договорами)
п. 12 ч. 1 ст. 93
Закупка произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков, если исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы принадлежат единственному лицу
п. 13 ч. 1 ст. 93
Заключение контракта на участие в мероприятии, проводимом для нужд нескольких заказчиков, с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определенным заказчиком-организатором мероприятия по нормам Закона № 44-ФЗ
п. 16 ч. 1 ст. 93
Заключение контракта после признания несостоявшимся определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом, кроме закупок для обеспечения федеральных нужд
п. 24 ч. 1 ст. 93
Заключение контракта на приобретение для федеральных, региональных, муниципальных нужд нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения в соответствии с решением о подготовке и реализации бюджетных инвестиций или о предоставлении субсидий на капвложения в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную или муниципальную собственность
п. 31 ч. 1 ст. 93
Заключение федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ за пределами территории России, если запрос предложений признан не состоявшимся
п. 34 ч. 1 ст. 93
Заключение контрактов на поставки оборудования (включая его техническую эксплуатацию), программного обеспечения для внедрения научно-технических результатов и результатов интеллектуальной деятельности между образовательными организациями – федеральными или региональными инновационными площадками – и обладателем исключительных прав на это оборудование и программное обеспечение за счет средств, выделенных на развитие инновационной инфраструктуры в системе образования
п. 35 ч. 1 ст. 93
Закупка изделий народных художественных промыслов признанного художественного достоинства
п. 37 ч. 1 ст. 93
Заключение на определенных условиях органами исполнительной власти или местного самоуправления контрактов на приобретение жилых помещений экономического класса с юрлицом, заключившим договор об освоении территории (или о комплексном освоении территории) в целях строительства жилья экономического класса
п. 38 ч. 1 ст. 93
Ответственность за исполнение контракта
ФАС России считает, что несвоевременное размещение сведений об исполнении контракта или о результатах отдельного этапа его исполнения в ЕИС квалифицируется административным правонарушением (п. 1 письма ФАС № АЦ/75921).
За размещение должностным лицом заказчика в ЕИС с нарушением требований установлен штраф (п. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ):
• для должностных лиц — в размере 15 тысяч рублей;
• для юридических лиц — 50 тысяч рублей.
Сведения об исполнении контракта (за исключением контракта, заключенного на сумму, не превышающую ста тысяч рублей, и государственным или муниципальным учреждением на сумму не более 400 тысяч рублей) отражаются заказчиком в отчете, размещаемом в единой информационной системе.
Отчет должен содержать следующую информацию (п. 9 ст. 94 Федерального закона № 44-ФЗ, далее — Закон № 44-ФЗ):
1. об исполнении контракта (результаты отдельного этапа исполнения контракта, осуществленная поставка товара, выполненная работа или оказанная услуга, в том числе их соответствие плану-графику), о соблюдении промежуточных и окончательных сроков исполнения контракта;
2. о ненадлежащем исполнении контракта (с указанием допущенных нарушений) или о неисполнении контракта и о санкциях, которые применены в связи с нарушением условий контракта или его неисполнением;
3. об изменении или о расторжении контракта в ходе его исполнения.
Заказчики обязаны разместить информацию об исполнении государственного (муниципального) контракта или о результатах отдельного этапа его исполнения в ЕИС не позднее 7 рабочих дней (постановление Правительства РФ № 1093).
Лица, виновные в нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность (п. 1 ст. 107 Закона № 44-ФЗ).
За размещение должностным лицом заказчика в ЕИС с нарушением требований пунктом 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде штрафа.
Факт исполнения контракта
В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Сходным образом определен предмет договора строительного подряда, а также контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
Так, согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Президиум ВАС РФ в пункте 8 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо № 51) разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
Примечательно, что дело, положенное в основу данного Обзора 15-летней давности, возникло по спору об оплате работ, выполненных для нужд отдела народного образования. При разрешении данного спора было установлено, что подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ. Поэтому подрядчик не мог ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.
Обязанность подрядчика известить заказчика о готовности результата выполненных по договору строительного подряда работ (либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ) следует из пункта 1 статьи 753 ГК РФ. Выполнение подрядчиком этой обязанности влечет возникновение у заказчика, получившего соответствующее извещение, обязанности немедленно приступить к приемке результата выполненных работ.
В качестве общего правила в пункте 2 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.
Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
Впоследствии Президиум ВАС неоднократно подтверждал изложенное в пункте 8 Информационного письма № 51 толкование норм гражданского законодательства о подряде (Напр.: постановления № 13765; № 2918; № 12888; № 403), отмечая, что риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата работ по умолчанию несет заказчик, в связи с чем уклонение заказчика от приемки результата работ не должно освобождать его от их оплаты (постановление № 10147).
Письменный акт приемки результата выполненных работ, оформление которого предусмотрено пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, Президиум ВАС РФ квалифицировал в качестве одного из доказательств, подтверждающих факт выполнения работ, не являющегося при этом единственным доказательством (постановление № 5150). Подобный подход послужил поводом к тому, что судьей Ю.Ю. Горячевой по данному делу было выражено особое мнение, в котором, в частности, отмечено, что предусмотренный ГК РФ порядок сдачи-приемки работ по договорам подряда призван обеспечить надлежащий баланс интересов сторон договора, защищает и заказчика, и подрядчика, налагая на них взаимные обязанности, в том числе по урегулированию на этой стадии вопросов в отношении недостатков работ, вследствие чего подход, позволяющий подрядчику требовать оплаты работ без предъявления их к сдаче заказчику и оформления акта, свидетельствующего об этом обстоятельстве, может внести неопределенность в отношения сторон и повлечь невозможность для заказчиков по договорам подряда реализовать гарантии, предоставленные им законом в случае выполнения подрядчиками работ с ненадлежащим качеством.
В совокупности правовые позиции Президиума ВАС, сформулированные в указанных выше постановлениях, позволяют сделать вывод о том, что в силу положений статьи 753 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика по договору строительного подряда обязанности оплатить работы является факт выполнения работ подрядчиком и сдачи их результата заказчику, при этом доказывать факт сдачи результата работ подрядчик, требующий оплаты, может не только посредством предусмотренного пунктом 4 статьи 753 ГК РФ акта, но и посредством иных доказательств.
Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ рассмотрит дело № А07-15407 по кассационной жалобе муниципального заказчика на судебные акты о взыскании стоимости выполненных в соответствии с муниципальным контрактом работ.
Как следует из обстоятельств данного дела, между Администрацией сельского поселения Раевский сельсовет муниципального района Альшеевский район Республики Башкортостан (администрация, ответчик, заказчик) и ООО "СпецЭлектроМонтаж" (общество, истец, подрядчик) был заключен муниципальный контракт, по условиям которого подрядчик в установленный контрактом срок обязался выполнить капитальный ремонт сетей уличного освещения в соответствии с утвержденным техническим заданием, ведомостью объемов работ, согласно графика производства работ, а заказчик обязался оплатить выполненные работы.
Цена контракта составила 1 743 618 рублей 90 копеек, срок выполнения работ – 30 дней со дня подписания контракта.
Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском о взыскании с Администрации сельского поселения 775 910 рублей 41 копейки стоимости фактически выполненного 44,5% объема работ по муниципальному контракту по состоянию на 14.11, а также 137 135 рублей 63 копеек неустойки.
Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан иск удовлетворен в части взыскания 775 910 рублей 41 копейки долга; в удовлетворении иска в части взыскания неустойки отказано.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда и постановлением ФАС Уральского округа решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Удовлетворяя иск в части взыскания долга, суды руководствовались положениями статей 711, 720, 743, 753 ГК РФ и исходили из доказанности истцом факта выполнения работ по контракту на сумму 775 910 рублей 41 копейку и отсутствия доказательств оплаты стоимости выполненных работ, а также отсутствия доказательств некачественного выполнения заявленного объема работ.
При этом суды признали надлежащим доказательством выполнения объема работ по муниципальному контракту акт проверки исполнения муниципального контракта, который, по мнению судов, подтверждает выполнение 44,5% объема работ по монтажу основного электротехнического оборудования на сумму 775 910 рублей 41 копейку.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Администрация обратилась в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ с кассационной жалобой, ссылаясь на существенные нарушения норм материального права, в частности, статей 720 и 753 ГК РФ.
Передавая дело на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, судья Е.Н. Зарубина в определении отметила, что во всех судебных инстанциях администрация приводила доводы о том, что работы по муниципальному контракту в нарушение условий контракта и статьи 753 ГК РФ не сданы и не приняты, извещения о готовности к сдаче выполненных работ подрядчиком администрации не направлялись, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 между сторонами контракта не составлялись и не подписывались, доказательства выполнения работ по муниципальному контракту отсутствуют.
Также администрация указывала на то, что акт проверки исполнения муниципального контракта не является актом сдачи-приемки выполненных работ, а определяет объем незавершенных работ. Подрядчик в проверке участия не принимал и акт проверки не подписывал. Входивший в состав комиссии представитель администрации был уполномочен только на комиссионное выявление объема незавершенных работ, полномочиями на приемку выполненных работ не обладал. Из содержания акта невозможно определить, какие именно виды работы выполнены подрядчиком и какова их стоимость, при том, что на каждый вид работ существует сметная стоимость. Кроме того, в акте указаны замечания к качеству выполненных работ. О выявленных недостатках работ подрядчик был уведомлен, однако, недостатки не устранил. Работы не приняты, по назначению не используются, потребительской ценности для заказчика не имеют.
Удовлетворяя требование истца о взыскании долга, арбитражные суды исходили из того, что подписанный истцом и ответчиком без замечаний и возражений по объемам выполненных работ и их качеству, а также скрепленный печатями истца и ответчика акт проверки исполнения контракта свидетельствует о выполнении работ подрядчиком (истцом), принятии их результата заказчиком (ответчиком), а также о потребительской ценности результата работ для ответчика и желании последнего им воспользоваться.
В этом плане выводы судов соответствуют позиции Президиума ВАС РФ, сформулированной в постановлении № 5150.
Не нашла отражения в судебных актах лишь правовая судьба контракта. Если он был прекращен до полного выполнения подрядчиком работ (в том числе вследствие одностороннего отказа заказчика от его исполнения), а стоимость частично выполненных работ превысила размер уплаченного муниципальным заказчиком аванса, взыскание долга соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума ВАС РФ № 35 "О последствиях расторжения договора". Если же контракт на момент рассмотрения спора не был прекращен и являлся действующим, взыскание с муниципального заказчика стоимости частично выполненных подрядчиком работ вступает в противоречие с положениями статей 711, 746 ГК РФ.
Не так давно ВС РФ обратил внимание на положения статьи 311 ГК РФ, предоставляющей кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (Определение ВС РФ по делу № 305-ЭС14-3435, А40-116560). В том числе поэтому оплаты частично выполненных работ подрядчик вправе требовать лишь в случаях, когда договор прекращен либо когда договором прямо предусмотрена поэтапная оплата фактически выполненных подрядчиком работ.
Вариантов дальнейшего развития событий в данном случае, как представляется, немного:
Во-первых, ВС РФ может сделать вывод о том, что контракт прекращен (в том числе вследствие одностороннего отказа заказчика от его исполнения), результат незавершенной подрядчиком работы принят заказчиком, и задолженность с муниципального заказчика взыскана судами правомерно, оставив принятые судебные акты в силе.
Во-вторых, ВС РФ может указать на необходимость дополнительного исследования вопроса о судьбе контракта, отменив принятые судебные акты и направив дело на новое рассмотрение.
В-третьих, судебные акты могут быть отменены, а в удовлетворении иска подрядчику отказано по мотиву того, что результат работ не был им сдан заказчику в порядке, предусмотренном статьей 753 ГК РФ.
В последнем случае интерес может представлять дальнейшая судьба спора. Отсутствие доказательств сдачи подрядчиком результата выполненных работ предполагает, что работы либо вообще не выполнены, либо выполнены, но не сданы заказчику, то есть их результат находится у подрядчика. Если после отказа в иске подрядчик предъявит этот результат к приемке и впоследствии вновь обратится с требованием о взыскании долга, признает ли ВС РФ такое требование тождественным ранее заявленному, как это сделал Президиум ВАС РФ в постановлении № 5150.
Однажды один путешественник попал в плен к амазонкам. После недолгого совещания эти отважные воительницы приняли решение убить беднягу. Однако перед этим они предложили «идущему на смерть» исполнить его последнюю просьбу. Подумал-подумал путешественник и попросил амазонок кое-о-чем. Это-то, собственно говоря, его и спасло. -так, вопрос: какую просьбу высказал обреченный»?
В ресторане за один столом сидела две мамы и столько-же дочерей. Официант подал к столу три кофе, и при этом всем досталось по чашке. Как это возможно?
Статью подготовил директор по развитию предпринимательства и конкуренции ОАО "Акса" Корчагин Юлиан Андриянович. 
