Как было отмечено в предыдущих темах, основное содержание международного частного права сводится к коллизионной проблеме и её разрешению. Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложнённому иностранным элементом.
Особенности коллизионной нормы: сама по себе она не содержит ответа, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает для этого правоотношения правопорядок, определяющий эти права и обязанности сторон; как норма отсылочная, она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает.
Структура коллизионной нормы. Состоит из двух элементов: объёма и привязки. Объём – это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка – это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению. Например, п. 1 ст. 1224 ч. 3 ГК РФ: объём коллизионной нормы – отношения по наследованию; привязка коллизионной нормы – по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства.
Такое двухчленное строение коллизионной нормы соответствует структуре правовых норм вообще, которые состоят из двух частей – гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Теория права традиционно выделяет три части – гипотезу, диспозицию, санкцию. Но реальная же правовая норма, выраженная в нормативном акте, имеет две части, о которых мы сказали. Коллизионная норма имеет такую же структуру. Гипотеза – это часть нормы, указывающая на те условия (т. е. фактические обстоятельства), при наличии которых применяется норма. Диспозиция – это часть нормы, указывающая на те юридические последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Эти же два элемента имеются и в коллизионных нормах, но исторически имеют другие названия: объём (гипотеза) коллизионной нормы – указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия, при которых эта норма применяется; привязка (диспозиция) – указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении частного правоотношения и которые заключаются в выборе права, подлежащего применению.
Например: см. приведённый выше пример (п. 1 ст. 1224 ч. 3 ГК РФ: в отношениях по наследованию – учитывается последнее место жительства наследодателя). Санкция лежит в сфере частного права. Например: признание соглашения сторон о выборе права недействительным, возмещение причинённых убытков и т. д.
Часто в статье используются две коллизионные нормы, которые в свою очередь включают различные дополнительные условия их применения. Например, ст. 1219 ч. 3 ГК РФ (обязательства из причинения вреда). Таким образом, объём – это часть коллизионной нормы, указывающая на круг частноправовых отношений международного характера, подлежащих правовой регламентации. Традиционно объём соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения; договорные, деликтные обязательства, заключение брака и т. д.
Поскольку каждому объёму коллизионной нормы соответствует своя коллизионная привязка, это приводит к увеличению числа коллизионных норм и усложнению системы коллизионного права государства. Примером может быть ст. 163 Семейного кодекса РФ, устанавливающая коллизионные правила выбора права по отношениям, связанных с правами и обязанностями родителей и детей.
В этой статье общий объём «права и обязанности родителей и детей» конкретизируется дополнительными условиями, поэтому ст. 163 Семейного кодекса РФ содержит 3 коллизионные нормы с тремя уточнёнными объёмами, каждому из которых соответствует своя коллизионная привязка:
1) права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства;
2) при отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребёнок;
3) по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребёнок.
Коллизионные нормы права
Коллизионные нормы — инструмент правового регулирования отношений, предназначение которого, в отличие от материально-правовых установлений, заключается только в отсылке к применимому праву. Они традиционно используются для разрешения коллизий между национальными и международными нормами. Понятие, виды таких норм и их привязок, механизм действия рассмотрены в нашей статье.
Коллизионными нормами называют правила, установленные законодателем с целью преодоления коллизий, то есть ситуаций, когда одно общественное отношение регулируется одновременно несколькими положениями закона, но их совместное использование невозможно по причине противоречащего друг другу содержания, требующего выбора модели поведения из предложенных.
В частности, коллизионные нормы закреплены на конституционном уровне:
• ч. 3 ст. 4 закрепляет верховенство Конституции РФ и федерального законодательства на территории государства;
• ст. 15 устанавливает приоритет положений основного закона перед иными правовыми актами, а также содержит правило разрешения коллизий между нормами закона РФ и международного договора в пользу последнего и др.
Особое значение указанный механизм приобретает в ситуации с иностранным элементом, когда нормы нескольких национальных правопорядков по-разному регулируют один вопрос. Характеристика коллизионных норм как отсылочных положений подчеркивает специфику порядка их применения. Непосредственно регулирование отношений производится только при совместном использовании коллизионных норм с теми материально-правовыми положениями, к которым отсылается субъект правоотношения в связи с отсутствием правила поведения в самой коллизионной норме.
Отсылочный характер стал причиной уникальной структуры коллизионных норм.
В отличие от стандартного состава нормы права (гипотеза, диспозиция и санкция) рассматриваемые правила состоят:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
• из объема (определяет, когда применима сама норма),
• привязки (указывает, каким законом будет регулироваться ситуация).
Рассмотрим наиболее применимые типы привязок, содержащихся в коллизионных нормах:
1. Личный закон физлица, в рамках которого выделяются:
• привязка к закону страны, гражданством которой обладает субъект (п. 1 ст. 1195 ГК РФ закрепляет определение личного закона лица по его гражданству);
• привязка к закону государства, в котором лицо постоянно проживает (в п. 1 ст. 1224 ГК РФ говорится об определении отношений наследования по праву страны последнего места проживания умершего).
2. Личный закон юрлица, определяющий применимое к организации право через ее национальность, установление которой может производиться по различным критериям:
• привязка к месту учреждения компании (в п. 1 ст. 1202 ГК РФ используется именно такой критерий);
• привязка к месту нахождения управляющих органов и т. д.
3. Закон места расположения собственности используется в коллизионных нормах для установления вида и содержания вещных прав на имущество по закону государства, в котором оно расположено (например, ст. 1205, 1206, 1224 ГК РФ).
4. Закон автономии воли означает определение нормы материального права посредством волеизъявления субъектов (ст. 1210 ГК РФ).
ГК РФ указывает на обратную силу выбора сторонами права и его распространение до момента заключения контракта в случаях, когда он сделан после оформления договорных отношений:
1. Закон места совершения сделки в коллизионных нормах привязывает регулирование договорных отношений к праву, действующему на территории заключения договора.
2. Иные привязки.
Практика и доктрина не выработали единой классификации коллизионных норм. Распространены следующие критерии:
1. Форма привязки:
• односторонние коллизионные нормы, содержащие прямое указание на государство, чье материальное право применимо к отношениям (ст. 1213 ГК РФ);
• двусторонние, устанавливающие общий порядок определения применимого закона без конкретизации государства (ст. 1205 ГК РФ).
2. Источник закрепления:
• национальные коллизионные нормы;
• из международных источников.
3. Характер регулирования:
• диспозитивные (примером коллизионных норм, предоставляющих сторонам право выбора, выступает п. 2 ст. 1212 ГК РФ);
• императивные (зафиксирован единственно возможный вариант определения применимых материальных норм, ст. 1207 ГК РФ);
• альтернативные (предоставляет выбор права из предложенных вариантов, ст. 1221 ГК РФ).
Действие коллизионных норм может быть заблокировано:
• Если в национальном законе есть норма о публичном порядке, указывающая на исключительные случаи неприменения права другого государства, даже при ссылке на него в коллизионных нормах, если последствия применения противоречат основам правопорядка государства, например непризнание полигамных браков. В РФ соответствующее положение закреплено в ст. 1193 ГК РФ.
• При наличии в государстве норм непосредственного применения, то есть императивных установлений, имеющих высокую важность (оценочное понятие, определяемое судебным органом, ст. 1192 ГК РФ), нейтрализующих функционирование коллизионных норм.
Необходимость в обращении к коллизионным нормам возникает, когда требуется определить, какое из нормативных установлений применять при регулировании ситуации, подпадающей под действие сразу нескольких норм национального законодательства или различных правовых систем.
Специфика коллизионных норм состоит в их особой структуре, включающей привязки различных типов, позволяющие определить закон, применимый к конкретным отношениям.
Коллизионные нормы — особый вид правовых норм, являющийся характерной специфической особенностью международного частного права. Коллизионные нормы применяются в тех случаях, когда речь идет о регулировании отношений, возникающих в международной сфере хозяйственного (гражданского) оборота, и именно в условиях, когда на регламентацию конкретного общественного отношения претендуют два или более правопорядка различных государств.
Коллизионная норма по форме своего внешнего выражения представляет собой отсылочную норму, позволяющую определить право, которое выступает компетентным правопорядком применительно к данному конкретному отношению и содержит необходимые ответы на вопросы, касающиеся его существа. Коллизионная норма, таким образом, сама по себе с чисто внешней точки зрения не осуществляет регулирование отношения как такового, а направляет его в русло той соответствующей правовой системы — национального права определенного государства либо международного договора, — которая в силу тех или иных фактических обстоятельств является надлежащей. Например, в российском суде рассматривается вопрос об алиментах на содержание ребенка, родившегося от брака между гражданкой РФ и гражданином Алжира, заключенного во Франции. Суд, решая вопрос о действительности алиментных требований, неизбежно должен сначала определить, может ли быть признанным на территории РФ данный брак, в соответствии с правом какого государства он был заключен и какой закон должен быть применен для рассмотрения алиментного обязательства.
Коллизионные нормы традиционно выступают основой международного частного права и составляют его ядро. Исторически МЧП зародилось и существовало в течение веков как коллизионное право. Коллизионные нормы специфичны не только с точки зрения их существа (характера), но также и в том, что касается формы изложения (строения, или структуры). Именно существованием коллизионных норм обусловлено действие особого метода МЧП — коллизионно-правового регулирования. Наименование коллизионной нормы имеет латинское происхождение (collisia, collision; conflits de lois — фр., conflicts of laws — англ.) и буквально означает «конфликт, столкновение». Так называемый конфликт между законами (точнее, правом как таковым в целом) различных государств, претендующими на регулирование данного отношения, и предназначены разрешить коллизионные нормы, обеспечивающие выбор соответствующего правопорядка и конечное решение вопроса по существу, т.е. отыскание необходимой материально-правовой нормы.
В юридической литературе как зарубежной, так и отечественной, коллизионная норма в большинстве случаев традиционно рассматривалась как норма гражданского права. Так, Л.А. Лунц писал: «Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота»; «... коллизионная норма, как и всякая другая гражданско-правовая норма (курсив мой — Л.А.), может иметь либо императивный, либо диспозитивный характер...»; «... поскольку коллизионные нормы, так же как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера, то и вопросы об обратной силе тех и других разрешаются на одних и тех же основаниях». Аналогичного взгляда придерживался И.С. Перетерский, а вслед за ним и С.Б. Крылов: «Коллизионная норма регулирует разрешение определенного вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается», а также имплицитно авторы многих публикаций по международному частному праву последних лет.
Вместе с тем в правовой литературе еще царской России некоторыми учеными давалась иная квалификация применительно к коллизионным нормам. М.И. Брун пытался обосновать точку зрения, согласно которой коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота, вследствие чего нельзя говорить о ее нарушении последними, а она обращена к суду, административному органу государства. Отсюда делался вывод о публично-правовой природе коллизионных норм. Некоторые западные авторы тоже полагали, что нормы коллизионного права «не обращены как нормы гражданского права к частным лицам, а прямо к судье». В противовес этому Л. Раапе категорическим образом утверждал необходимость отвергнуть взгляд на коллизионную норму как не представляющую собой права, которым должны руководствоваться стороны. В дальнейшем представителями советской школы международного публичного и международного частного права по рассматриваемому вопросу высказывались позиции противоположного толка. А.М. Ладыженский характеризовал коллизионные нормы как публично-правовые, ввиду того что они «обязывают публичную власть различных государств применять их, т.е. создают публичные права одних держав по отношению к другим в части требования и права применять эти нормы».
В частности, Е.Т. Усенко полагает, что «нормы, направленные на разрешение коллизий законов различных государств, подлежащих применению к гражданско-правовым отношениям с «иностранным элементом» (нормы международного частного права в традиционном его значении)... несомненно, регулируют международные, именно междувластные отношения, но они создаются не путем соглашений между государствами, а внутригосударственными нормативными актами и потому составляют часть национального права каждого данного государства», а не входят, добавим от себя, в состав международного публичного права. Поставленная проблема имеет весьма серьезное не только теоретическое, но и практическое значение и посему требует обстоятельного и всестороннего подхода к ее решению, ибо в конечном итоге в зависимости от той или иной квалификации правовой природы коллизионных норм должна будет устанавливаться и сама сущность международного частного права — является ли оно регулятором частноправовых либо публично-правовых отношений.
А это, как известно, влечет за собой и соответствующий подход к определению методов регулирования, системы норм, наконец, субъектного состава и многим другим узловым вопросам, которые обычно решаются в рамках системы или отрасли права. В специальной литературе обращалось внимание на связь внутригосударственного регулирования гражданско-правовых отношений «с иностранным элементом» с международным сотрудничеством вообще, международным публичным правом, что с учетом самого объекта регулирования — общественных отношений, выходящих за рамки правопорядка одного государства и лежащих в сфере международных связей, — совершенно естественно. Однако формулируемый некоторыми авторами в результате такой констатации вывод, что коллизионные нормы лишены гражданско-правовой природы, являясь нормами, регулирующими «властные» отношения между государствами, представляется неоправданным. Публично-правовой эффект коллизионной нормы усматривается исследователями в том, что определение компетентного правопорядка и в ряде случаев возможность выбора права, заложенные в коллизионной норме, есть «одностороннее санкционирование одним государством применения властных актов (законов) других государств на своей территории или же признания юридических последствий этих актов», что не вызывает возражений.
Заметим только в этой связи, что указанное целиком лежит в сфере суверенного усмотрения этого государства — согласиться или не согласиться на применение иностранного права, опосредствованное в коллизионных и иных его нормах. Объективности ради нельзя не отметить, что коллизионные нормы в подавляющем большинстве своем генетически представляют собой обычно-правовые правила поведения, сложившиеся в торговых связях между купцами различных общностей, имеют длительную историю и в принципе носят универсальный характер, что могло бы быть расценено как форма регулирования междувластных отношений — между суверенами—носителями власти. Однако следует напомнить, что сама постановка вопроса в коллизионном аспекте возникла в глубине веков применительно к приспособлению римского права для целей регулирования так называемых международных обменов между лицами, а римское право, как известно, в том, что касается отношений между лицами, трактовалось как «частное» право — гражданское. Следовательно, трудно отказать коллизионной норме в качестве, отражающем ее суть, т.е. быть регулятором частноправовых отношений, складывающихся в международном обороте, несмотря на то, что помимо сторон — субъектов цивилистических отношений международного характера она обращена также и к государственным (публичным) органам — судебным учреждениям, органам нотариата, иным правоприменительным органам.
Что же касается публично-правовой природы коллизионной нормы, отстаиваемой указанными авторами в приведенном аспекте, то высказанная позиция на наш взгляд, должна была бы привести их к более логичному в плане существа используемых построений выводу о том, что раз коллизионные нормы регулируют «междувластные отношения», то международное частное право относится не к внутригосударственному праву, а к международной системе права. Между тем юридическая природа коллизионных норм в том именно и состоит, что в них гармоничным образом сочетаются публично-правовой и частноправовой элементы, в существенной мере обусловливающие ее специфику. Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит на самом деле вторичный, производный характер.
По существу, коллизионная норма как таковая (наряду с другими постановлениями внутригосударственного права — например, положениями о возможности свободного усмотрения сторон в отношении выбора права) санкционирует применение иностранного права в пределах конкретной национальной юрисдикции. Данное санкционирование имеет свою международно-правовую основу: «международную вежливость» в предшествующие века или принцип сотрудничества как общепризнанную норму международного публичного права в современном мире. Таким образом, указанное является предпосылкой коллизионных норм, а, следовательно, и наличия в них публично-правового элемента. Ввиду этого говорить о том, что они регулируют «междувластные отношения» было бы неправомерно, так как в действительности подобный объект регулирования у рассматриваемых норм отсутствует — каждое государство выражает только свою волю в отношении согласия применять на своей территории в соответствующих условиях иностранный правопорядок. Коллизионные нормы отражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой — взаимодействие национальных правовых систем государств.
Коллизионные нормы принято называть «отсылочными», поскольку они, как было видно из вышеприведенных примеров, не содержат конечного регулирования по существу вопроса, а отсылают отношение к материальной норме какого-либо правопорядка — либо отечественного, либо иностранного, — или международному договору. Их принято называть «нормами о нормах». В то же время, как следует из наименования этой категории предписаний, они квалифицируются «нормами», хотя в специальной литературе четко выражен и прямо противоположный взгляд на правовой характер коллизионных норм. Тем не менее очевидно, что в отличие от других норм внутреннего права, встречающихся в нормативном массиве и выполняющих иногда функцию переадресовки (отсылки) регулирования к другим национально-правовым предписаниям данного государства, коллизионные нормы обладают иными качествами принципиального порядка, которые не позволяют квалифицировать их техническими приемами, опосредствующими более удобную юридическую технику правотворчества. При этом утверждение, что коллизионные нормы международного частного права обладают непосредственным регулятивным воздействием на соответствующее общественное отношение, требует обоснования. В этой связи встает достаточно важный вопрос о функциях коллизионных норм, который также без какого-либо единодушия среди исследователей решался в науке международного частного права.
Виды коллизионных норм
Существуют различные виды коллизионных норм.
Коллизионные нормы в зависимости от того в каком источнике они зафиксированы бывают двух видов:
1. содержащиеся во внутреннем законодательстве;
2. содержащиеся в международных договорах.
По форме коллизионной привязки они бывают односторонними и двусторонними.
Односторонняя - это коллизионная норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (российское, украинское, польское, английское). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны. Например, в соответствии с п. 3 ст. 1209 ГК РФ форма сделки в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр Российской Федерации, подчиняется российскому праву. Здесь «форма сделки... в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации» - объем, а указание на то, что данная форма подчиняется российскому праву - привязка.
В гражданском законодательстве советского периода предпочтение отдавалось односторонним коллизионным привязкам. Практика показала сложность применения односторонних коллизионных норм, их необычную жесткость и неспособность обеспечить эффективное и справедливое регулирование правоотношений. В настоящее время идет процесс замены односторонних коллизионных норм на двухсторонние. Однако односторонние нормы по-прежнему применяются и, видимо, будут применяться к тем правоотношениям, которые однозначно привязаны к праву конкретной страны (например, на наш взгляд, форма и содержание сделки в отношении недвижимого имущества или имущества, занесенного в государственный реестр, должны определяться только по праву того конкретного государства, где это имущество находится или занесено в реестр).
В двусторонней коллизионной норме привязка не называет право конкретного государства. Здесь лишь формулируется общий признак (принцип, правило), используя который, можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы называют формулой npuкрепления. Всего насчитывается около 40 различных формул прикрепления.
Среди них можно назвать следующие основные формулы прикрепления:
1. Личный закон участника гражданско-правовых отношений (Lex personalis).
2. Закон местонахождения имущества (Lex rei sitae).
3. Закон места совершения акта (Lex loci actus).
4. Закон места исполнения обязательства (Lex loci solutionis).
5. Закон суда (Lex fori).
6. Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (Lex causae).
7. Закон места работы (Lex loci laboris).
8. Закон флага (Lex banderae).
9. Закон валюты платежа или долга (Lex monetae).
По способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на:
Императивные нормы имеют сугубо строгий, властно-категорический характер, не допускающий отклонений в регулируемом поведении. Коллизионные императивные нормы — это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и подлежат применению независимо от воли сторон. Нарушение требований императивной нормы влечет за собой применение санкций, предусмотренных правом страны, в котором содержится такая коллизионная норма. Так, в п. 2 ст. 1209 ГК РФ содержится императивная коллизионная норма, в силу которой «форма внешнеэкономиче-ской сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву», а п. 3 ст. 162 ГК РФ гласит, что «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки». Императивными являются все односторонние нормы и многие из двухсторонних.
Диспозитивные коллизионные нормы — это такие нормы, в привязке которых сформулировано правило по выбору права, но стороны вправе отказаться от него, заменив иным правилом. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др.
Альтернативные нормы — явление относительно недавнее в международном частном праве, и под ними понимаются такие нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т.е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Одним из немногих примеров альтернативной нормы в российском праве является ст. 1221 ГК РФ.
К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:
1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;
2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;
3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.
Приведенный пример содержат простые альтернативные нормы, в которых все альтернативы равны; обычно они соединяются союзом «или» и любая их них может быть применена, т.е. отсутствует приоритет при осуществлении выбора. Иная связь между правилами по выборам права в так называемых сложных альтернативных нормах. Применительно к ним законодатель использует метод кумуляции коллизионных норм, когда отношение подчиняется одновременно правопорядкам отечественного и иностранного государств. Например, кумуляция предусмотрена ст. 1209 ГК РФ: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права». Один правопорядок при этом выполняет роль резервного и действует в том случае, если нормы иностранного права не закрепляют те же самые ценности, что и нормы отечественного права. Объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативных привязки: во-первых, закон места ее совершения и, во-вторых, российское право. Вместе с тем ус-тановлена жесткая последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая — форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону места ее совершения. И только тогда, когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применить российское право (резервное право). Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной (с точки зрения российского суда).
Коллизионные нормы делятся также на генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные). Эта классификация вытекает из предыдущей. Генеральная норма формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. Субсидиарная норма формулирует еще одно или не-сколько правил выбора права, тесно связанных с главным правилом. Она применяется тогда, когда главное правило по каким-то причинам не было применено или оказалось недостаточным. Возьмем уже упоминаемую ч. 1 ст. 1209 ГК РФ. В ней, как уже отмечалось, содержатся альтернативные нормы. Но эти альтернативные нормы не равнозначны, а соподчинены. Первая привязка - «закон места совершения» - это одновременно и альтернативное и генеральное правило, именно оно подлежит обязательному первоначальному применению. Вторая привязка - «российское право» - альтернативное и одновременно субсидиарное правило, ибо оно применяется только тогда, когда главное оказывается недостаточным для решения вопроса о выборе права.
Иногда бывает несколько соподчиненных субсидиарных норм, то есть используются субсидиарные нормы первой, второй, третьей, четвертой степени. Таким образом, создаются последовательные цепочки, именуемые иногда ассоциациями норм, основанных на внутренних связях.
В зависимости от четкости формулировки привязки коллизионные нормы подразделяются на жесткие и гибкие. Под жесткими коллизионными нормами понимаются такие нормы, в которых принцип определения применимого права сформулирован четко и однозначно, что сводит на нет принцип автономии воли сторон. К жестким относится большинство применяемых в настоящее время коллизионных норм, но, как отмечает М.М. Богуславский и другие авторы, «современная тенденция идет по пути более широкого использования так называемых гибких коллизионных привязок».
Данная норма содержит привязку к закону, который суд найдет наиболее подходящим, наиболее применимым к закону страны, с которой отношение имеет наиболее тесную связь, где находится центр жизненных интересов сторон, к наиболее благоприятному праву. То есть, такая норма не содержит конкретного указания на правовую систему. Применение «гибкой» нормы особенно удачно при решении тупиковых коллизионных проблем, когда определить применимое право обычным (традиционным) способом невозможно.
Принцип тесной связи вызывает некоторые критические замечания в первую очередь в связи со своей неопределенностью, нечеткостью и невозможностью предсказать, какое право суд или арбитраж сочтет «наиболее тесно связанным» с конкретным правоотношением. В этой связи важным является разработка критериев, позволяющих выявить тесную связь.
В российском законодательстве (ст. 1211 ГК РФ) сформулированы такие критерии для установления права страны, с которым договор наиболее тесто связан, как:
1. условия договора;
2. совокупность договора;
3. место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора.
Несмотря на нечеткость и неопределенность принцип «тесной связи» успешно используется и сфера его применения постоянно расширяется.
Применение коллизионных норм
Данная ситуация возникает, когда субъекты международного частного права пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных соглашений между собой. Тогда применимое право определяется сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации и регулирования соответствующего правоотношения. Например, расторжение брака либо льготный порядок учреждения юридического лица либо уплата налогов в льготном порядке либо необходимость осуществления инвестиционного проекта и т.д.
Венгерский закон «о международном частном праве» гласит, что не может применяться иностранный закон, относящийся к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или притворно в целях обхода нормы права предусматривающий иное. При наличии такой искусственной привязки применяются нормы предусматривающие иное.
В принципе возможны следующие варианты реагирования государства на обход закона осуществляемый субъектами МЧП:
1. Государство может относиться к этому безразлично;
2. Государство может признавать ничтожным любой вывод из своей компетенции данных правоотношений;
3. Государство может допускать обход закона или может относиться к нему безразлично при соблюдении определенных условий. Например, допущение налогового планирования с использованием оффшоров.
Иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, в исключительных случаях может быть не применен в случае, если последствия его применения явно противоречат публичному порядку (основам правопорядка РФ). В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма иностранного права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличиях правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой политической или экономической системы в российской федерации (статья 1193 ГК РФ).
Статья 17 закона «об МЧП Швейцарии» установила, что иностранное право не применяется если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком. Статья 6 вводного закона к германскому гражданскому уложению (ГГУ) говорит, что правовая норма иностранного государства не применяется если её применение ведет к результату который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не должна применяться если её применение несовместимо с основными правами. Римская конвенция «о праве применимом к договорным обязательствам» содержит следующую оговорку: «в применении любой нормы права любой страны определяемой настоящей конвенцией может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку суда».
Оговорка о публичном порядке бывает двух видов:
1. Позитивная оговорка о публичном порядке. При позитивной оговорке о публичном порядке нормы иностранного права не применяются, так как противоречат императивной норме национального законодательства.
2. Негативная о публичном порядке. Состоит в том, что норма иностранного права не применяется в силу её порочности, которая определяется по российскому законодательству. При этом содержание понятия «публичный порядок» не совпадает с содержанием понятия «национальное законодательство РФ», то есть оговорка о публичном порядке невозможна в случаях, когда правовой результат просто противоречит законодательству РФ. Она возможно лишь в тех отдельных случаях, когда порожденный в результате применения порочной нормы результат является недопустимым с точки зрения российского правосознания.
Примеры коллизионных норм
Совокупность коллизионных норм часто именуется конфликтным или коллизионным правом применительно к международному частному праву.
Коллизионные нормы международного частного права представляют собой инструмент для определения конкретного национального правопорядка, который будет регулировать отношение по существу.
Например, при заключении договора аренды, французский арендодатель и российский арендатор не определили самостоятельно право, которое будет регулировать их отношения, вытекающие из этого договора (автономия воли). В случае возникновения спора, суд или иной правоприменительный орган, в условиях отсутствия материального международно-правового регулирования по этим вопросам, будет вынужден обратиться к коллизионным нормам, на основании которых он и определит будет применяться российское или французское право. А уже нормы российского либо французского права будут регулировать отношение по существу. Таким образом, коллизионные нормы сами по себе лишены регулятивного воздействия, их функция состоит в формировании коллизионного механизма регулирования.
Согласно устоявшимся положениям коллизионная норма состоит из объёма и привязки.
Объём указывает на круг отношений, которые подлежат воздействию со стороны коллизионной нормы, а привязка содержит указание на признаки определения применимого права.
Пример: Форма сделки определяется местом её совершения. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на форму сделки. Именно этот вопрос будет решаться по праву страны, где сделка совершена (привязка). Привязка коллизионной нормы также может именоваться формулой прикрепления.
Некоторые коллизионные привязки могут использоваться только для определённых групп отношений. Например, личный закон пригоден для определения правового статута субъектов международного частного права, а закон нахождения вещи - для вещных прав на имущество, закон места совершения акта - для правоотношений, которые возникают в силу такого акта.
В мировой практике существует сложившиеся, наиболее часто употребляемые формулы прикрепления.
По традиции их обозначают на латинском языке:
1. Личный закон физического лица (Lex personalis);
2. Личный закон юридического лица (lex societatis);
3. Закон места нахождения вещи (Lex rei sitae);
4. Принцип автономии воли (lex voluntatis);
5. Закон места заключения договора (lex loci contractus);
6. Закон места исполнения договора (lex loci solutionis);
7. Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti);
8. Закон суда рассмотрения дела (lex fori);
9. Закон флага судна (lex banderae).
Двусторонняя коллизионная норма предусматривает возможность применения права любого государства, в том случае, если оно подпадет под условия привязки. Примером двусторонней коллизионной нормы является правило ст. 1205 ГК РФ: Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Односторонняя коллизионная норма содержит указание на право конкретного государства, которое будет регулировать отношение, указанное в объёме. Естественно, что этим правом будет являться право страны, к которой принадлежит эта коллизионная норма. Пример: К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право (ст. 1213 ГК РФ).
По форме выражения воли законодателя: императивные, диспозитивные, альтернативные.
Императивные – нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п.1 ст.1224 ГК РФ).
Диспозитивные – нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Они действуют постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Например, п.3 ст.1219 ГК РФ предусматривает: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда», т. е. право государства, суд которого рассматривает дело.
Альтернативные – нормы, предусматривающие несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил).
Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил. В качестве примера можно привести абз. 1 п.1 ст.1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если выполнены требования российского права. Объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: закон места совершения сделки и российское право. Закон устанавливает жесткую последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая – форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону места ее совершения. И только тогда, когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применить российское право. Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной.
В зависимости от степени нормативной регламентации в МЧП: генеральные, субсидиарные.
Первые формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения.
Характерной особенностью вторых является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка.
В качестве Примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает, что «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба права третьих лиц». В данном случае возможность, предоставленная сторонам по выбору права, которое будет определять их права и обязанности по внешнеэкономической сделке, является главным коллизионным правилом и подлежит преимущественному применению.
Статья 1211 формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о подлежащем применению праве. Она содержит даже не одну, а несколько субсидиарных норм, которые детализируются по объему. В соответствии с этой статьей к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке подлежит применению закон страны учреждения, местожительства или основного места деятельности «активной» стороны договора – продавца, наймодателя, лицензиара, перевозчика, хранителя и т. д.
Российское законодательство предусматривает основные правила "обращения" с иностранным правилом. Основным правилом является применение иностранного права таким образом, как оно применяется в стране своего происхождения, то есть в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной (ст. 1191 ГК РФ).
Существует два основных явления, которые могут блокировать действие коллизионного механизма регулирования.
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации (ст.1193 ГК РФ). Таково традиционное определение оговорки о публичном порядке - указание на мотивы её применения (явное противоречие основам порядка), а также на мотивы, по которым её (оговорку) применять нельзя (отличие социальной системы иностранного государства от социальной системы РФ).
Правила раздела 6 ГК РФ не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (п.1 ст. 1192 ГК РФ). Существует два основных отличия сверхимперативных норм от оговорки о публичном порядке. Первое касается мотивов. Сверхимперативные нормы применяются не в случаях нарушения основ правопорядка РФ, а при необходимости защиты особого интереса (например, защита слабой стороны договорного отношения - потребителя, или защита интересов РФ при торговле продукцией военного назначения). Второе отличие состоит в том, что сверхимперативные нормы не только блокируют развитие коллизионного механизма регулирования, но и регулируют отношение по существу.
Структура коллизионной нормы
Коллизионные нормы состоят из двух структурных элементов — объема и привязки. Объем указывает на круг общественных отношений, подпадающих под регулирование, или условия, при которых действует данная норма.
Привязка «прикрепляет», «привязывает» рассматриваемое общественное отношение к конкретному правопорядку. Например, норма Французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона) гласит: «Недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже принадлежащие иностранцам, подчиняются французскому закону» (ст. 3).
В данном случае формула «недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже принадлежащие иностранцам», устанавливает те пределы, на которые распространяется данная норма, и тем самым выступает ее объемом. Констатация, выраженная в императиве «подчиняются французскому закону», образует второй ее элемент — привязку.
Привязка коллизионной нормы может быть выражена различным образом. Она может прямо, непосредственно указывать на применимое право, как это имеет место в приведенном примере. В других ситуациях отыскание компетентного правопорядка нельзя произвести без исследования конкретных фактических моментов: «Правовые отношения, возникающие из односторонних сделок, регулируются правопорядком государства местонахождения (местожительства) должника» (§ 14 Закона о международном частном праве и процессе Чехии).
В данном случае выделенный текст представляет собой привязку, т.е. прикрепление регулирования соответствующего отношения к праву того государства, в котором проживает или находится должник. Без знания того, где реально находится или проживает соответствующий субъект (должник) невозможно определить и применимое к сделке право. Таким образом, в ряде случаев привязка коллизионной нормы включает некий ориентир, помогающий «проложить путь» к отысканию применимого права, который в свою очередь, обусловливает обращение к фактическим характеристикам отношения. Указанные «ориентиры» большей частью представляют собой сложившиеся в практике международного общения правила, именуемые формулами прикрепления, или коллизионными принципами (коллизионными формулами).
Объем коллизионной нормы
Коллизионная норма - это норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела. По своему характеру коллизионные нормы в определенной степени имеют сходство с отсылочными и бланкетными нормами национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона. Отсылочные и бланкетные нормы - это технический инструментарий, приемы юридической техники. Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер - они предусматривают возможность применения и национального, и иностранного, и международного права. Коллизионная норма - это "своеобразный скачок в никуда".
В общей теории права выделены основные элементы, составляющие структуру правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция. Диспозиция - основной элемент нормы, определяющий ее отраслевую принадлежность, место в системе права. Модель поведения формирует правило, содержащееся непосредственно в диспозиции. Гипотеза и санкция реквизитами (неотъемлемыми элементами) правовой нормы не являются. Одновременно гипотеза обеспечивает корректное применение диспозиции, указывая обстоятельства такого применения. Санкция придает правилу поведения юридически обязательный характер, поскольку закрепляет неблагоприятные последствия, которые может повлечь за собой нарушение правила, установленного в диспозиции.
Специфическая природа коллизионно-правовых норм предопределяет особенность их структуры. Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы - объем и привязка. Объем указывает вид (содержание) регулируемого правоотношения; привязка - право, подлежащее применению для регулирования данного правоотношения. Например, согласно ст. 37 Кодекса МЧП Бельгии "определение имени и фамилии физического лица" (объем) "регулируется правом государства, гражданином которого является лицо" (привязка).
В теории МЧП существуют концепции, утверждающие наличие в коллизионных нормах гипотезы, диспозиции и санкции - "теории развертывания коллизионной нормы". Указание о применимом праве, содержащееся в привязке, - это диспозиция нормы в неразвернутом виде. После обращения к материальной норме, к которой отсылает привязка (после "развертывания"), коллизионная норма становится оформленным правилом поведения, обращенным и к судье, и к сторонам правоотношения. "Подлинная" диспозиция коллизионной нормы - ее собственные предписания, составляющие привязку, и положения применимой материальной нормы.
Объем коллизионной нормы составляет ее гипотезу. Привязка представляет собой диспозицию коллизионной нормы. Самая специфическая черта коллизионных норм - они лишены санкций; последствия их нарушения предусмотрены не в самой коллизионной норме, а в материальных предписаниях той правовой системы, к которой она отослала'. "Существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной... между диспозицией и привязкой этих правил поведения. У коллизионной нормы существует и третий элемент - санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государства. Как и обычная норма права, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру".
Большинство ученых придерживается "традиционной" концепции: "Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции - неотъемлемого качества иных правовых норм. Они состоят из объема и привязки, а их действие всегда предполагает наличие соответствующего материального права".
"Двухчленное" строение коллизионной нормы отражает специфику объекта и метода правового регулирования, особенности разрешения коллизий и выбора права. Необходимо признать правоту тех ученых, которые возражают против тенденций нивелировать специфику коллизионных норм, приспособить их строение к положениям общей теории права. Общетеоретические категории отражают типичные свойства правовых норм, однако специфика МЧП предопределяет особую двухчленную структуру коллизионных норм.
Объем и привязка должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки.
Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: в привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Привязка "прикрепляет" общественное отношение к конкретному правопорядку. Указание на применимое право может быть выражено прямым ("подчиняется российскому праву") или абстрактным образом ("подчиняется закону места, где ценные бумаги подлежат оплате"). Можно выделить "комплексные" коллизионные нормы, привязка которых предполагает связь отношения с "множеством" различных правопорядков: "Требования, вытекающие из дефектов или дефектного описания продуктов, подчиняются по выбору потерпевшего: а) праву страны, в которой причинитель вреда имеет свое отделение или свое обычное местопребывание; б) праву страны, в которой продукт приобретен" (ст. 135 Закона о МЧП Швейцарии).
В коллизионной привязке содержится объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка - основной элемент коллизионной нормы. Она отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, к правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка именуется "формула прикрепления", "коллизионный принцип", "коллизионная формула". Эти термины, как правило, применяются не ко всем коллизионным привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного права. Указание на возможность применения иностранного права выражается общим образом, посредством установления абстрактного коллизионного правила.
В п. 2 ст. 1205 ГК РФ установлено: "Принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится". В данной коллизионной норме слова "принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам" представляют собой объем; слова "по праву страны, где это имущество находится" - коллизионную привязку; слова "страны, где это имущество находится" - объективный критерий, который позволяет установить применимое право.
Терминологически объективный критерий может полностью совпадать с текстом коллизионной привязки, например ст. 1198 ГК РФ: "Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом". Слова "личный закон" одновременно являются и коллизионной привязкой, и объективным критерием.
Коллизионные нормы можно классифицировать с точки зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация по признаку содержания объема позволяет ответить на вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регулировании тех или иных правоотношений (права собственности, авторского права). Классификация по признаку привязки дает возможность определить, какие виды гражданских правоотношений регулируются теми или иными коллизионными принципами (личным законом, законом суда).
В доктрине разработаны различные концепции относительно юридической природы коллизионных норм:
1. Концепция частноправовой природы коллизионных норм: "Коллизионные нормы так же, как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера".
2. Концепция публично-правовой природы коллизионных норм: "Коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота", она обращена к правоприменительному органу государства.
3. Концепция смешанной, комплексной природы коллизионных норм: "В них... сочетаются публично-правовой и частноправовой элементы... Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит... вторичный, производный характер".
Коллизионные нормы имеют публично-правовую природу. Они обращены не к участникам гражданского оборота, а к правоприменительным органам государства. В определенном смысле исключением являются диспозитивные коллизионные нормы, устанавливающие автономию воли сторон, т.е. выбор применимого правопорядка осуществляется частными лицами, а суд выполняет их волю. Но даже в этом случае право частных лиц самим определить компетентное законодательство - это властное соизволение законодателя, соизволение публичной власти. Коллизионная норма представляет собой указание законодателя - право какого государства следует применять к частноправовым отношениям; она адресована судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Соблюдение или нарушение коллизионных норм может иметь место только со стороны этих органов.
Коллизионная норма не образует правило поведения для непосредственных участников гражданского оборота (кроме случаев, когда стороны сами выбирают применимое право, т.е. сами устанавливают определенную коллизионную привязку). Однако даже диспозитивные коллизионные нормы в первую очередь обращены к правоприменительным органам: стороны пользуются своим правом на выбор применимого правопорядка, а государственные органы соблюдают автономию воли сторон в пределах, установленных в законодательстве. Коллизионные нормы сами по себе не могут ни соблюдаться, ни нарушаться участниками гражданского оборота. Эта позиция отражена в современных кодификациях МЧП: "Коллизионная норма является нормой публичного порядка, когда она имеет целью вид прав, в отношении которых стороны не обладают свободным усмотрением (по выбору права). В других случаях норма является обязательной для судьи, если только стороны не выразили ясным образом свою волю отклонить ее применение" (ст. 28 Кодекса МЧП Туниса).
Коллизионная норма является нормой права, следовательно, она обязательна для применения.
Франции существует концепция "факультативного применения коллизионной нормы и иностранного права". В ходе процесса посредством заключения "процедурных соглашений" стороны вправе отказаться от применения коллизионной нормы и разрешить суду применение отечественного права. Нормативное основание такого подхода закреплено в ч. 3 ст. 12 ГПК Франции. Фактически это ведет к признанию факультативного характера норм права. Кроме того, судья становится "деспотом", который применяет те нормы, которые он сочтет нужным применить. Его выбор не контролируется, т.е. возможны злоупотребления или ошибки.
В отечественной доктрине безусловно признается обязательность применения коллизионных норм. Любые попытки исключить обязательное действие коллизионной нормы противоречат и ее природе, и природе МЧП в целом. Коллизионная норма является нормой обязательной, поскольку того требует необходимость поиска решения наиболее адекватного природе отношения. Признание факультативного характера коллизионной нормы противоречит природе норм права, которые априорно являются обязательными.
Исходя из специфики коллизионных норм, следует еще раз подчеркнуть, что правило поведения субъектов МЧП образует сумма двух норм - коллизионная норма права страны суда и материальная норма избранного к применению права. Коллизионная норма и связанная с ней норма иностранного права образуют материальную норму отечественного права.
Квалификация коллизионной нормы
Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.
Проблема квалификации входит в общий вопрос о толковании коллизионной нормы. Процесс квалификации законодательно не регулируется, но определены требования к конечному результату квалификации. Это отражается в мотивировочной части судебных решений. Неправильная квалификация может послужить основанием для отмены или изменения решения суда.
В МЧП понятие квалификации имеет в виду квалификацию отношения на основании коллизионной нормы. Квалификация представляет собой сжатую формулировку, обобщающую большое количество норм материального права или выражающую общий принцип МЧП'. Квалификации подлежат и объем, и привязка коллизионной нормы. Например, применение правила "правоспособность коммерческой компании определяется законом места ее учреждения" (ст. 16 Закона о МЧП Южной Кореи) предполагает квалификацию понятий "коммерческая компания", "правоспособность коммерческой компании", "место учреждения коммерческой компании".
Особенность квалификации в МЧП - на каждом этапе разрешения частноправового спора, связанного с иностранным правопорядком, квалификация осуществляется по разным правилам. Процесс рассмотрения спора из частноправового отношения международного характера подразумевает наличие трех стадий, связанных с определением применимого права, - квалификация, выбор применимого права, применение избранного права.
Три стадии процесса определения применимого права выводятся из концепции существования трех разновидностей коллизии коллизий:
- коллизии относительно объема коллизионной нормы;
- коллизии относительно привязки коллизионной нормы;
- коллизии, связанные с тем, что одинаково сформулированные в коллизионных нормах понятия в разных государствах понимаются по-разному.
Коллизии коллизий часто называют "скрытыми коллизиями", поскольку в данном случае имеют место такие несовпадения в праве различных государств, которые не лежат на поверхности, а являются неявными, "завуалированными". Впервые на проблему "скрытых коллизий" в XIX в. обратили внимание немецкий юрист Ф. Кан и французский юрист Э. Бартэн. Оба автора пришли к выводу, что коллизионные нормы различных стран, даже использующие одинаковую терминологию, могут содержать скрытые коллизии, которые способны породить проблемы "конфликта квалификаций".
Основная сложность заключается в том, что наличие в законодательстве разных государств одинаково сформулированных коллизионных норм не является гарантией, что в качестве компетентного будет определено одно и то же национальное право. Например, гражданская дееспособность физических лиц определяются правом их местожительства (ст. 13 ГК Мексики, ст. 35 Закона о МЧП Швейцарии). Однако по мексиканскому закону лицо может обладать двумя или большим числом мест жительства (ст. 32), а по швейцарскому - "никто не может иметь одновременно несколько мест жительства" (ст. 20). Применение одинаково сформулированных коллизионных норм разнонациональными судами приводит к разным решениям по однородным делам. Суды руководствуются своими собственными юридическими представлениями, национальной правовой ментальностью.
Кроме того, в коллизионных нормах законодатель часто использует абстрактные, обобщенные формулировки, априорно нуждающиеся в дополнительном толковании. В частности, "личным законом юридических лиц является закон, определяемый их национальностью" (ст. 9.11 ГК Испании); "существование и правоспособность юридического лица определяется законом государства, в котором оно как таковое признается" (ст. 2394 ГК Уругвая). Сразу же возникают вопросы: что представляет собой национальность юридических лиц, по каким критериям она определяется, что значит - закон государства, в котором юридическое лицо признается как таковое? На все эти вопросы можно ответить только после того, как произведена квалификация правовых понятий.
Квалификация и выбор применимого права объединяются в понятие первичная квалификация. Стадия применения избранного судом права - это вторичная квалификация (т.е. квалификация, не являющаяся предпосылкой для разрешения коллизионного вопроса). Результат первичной (коллизионно-правовой) квалификации - это решение коллизионного вопроса, отсылка к определенному национальному правопорядку. Применение материально-правовой нормы любой правовой системы предполагает материально-правовую квалификацию - квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материально-правовая (вторичная) квалификация всегда осуществляется по lex causae, т.е. на основе права, которое суд определил в качестве компетентного.
Материально-правовая квалификация осуществляется самостоятельно. "Если применимым является иностранное право, оно... принимает на себя решение этой задачи. Не имеет... значения, как материальные нормы иностранного права называются, к какому институту они относятся, являются ли они нормами материальными или процессуальными. Мы должны забыть об отечественном правопорядке и поступать так, как поступил бы иностранный судья при рассмотрении данной ситуации... т.е. не заботиться о квалификациях отечественного правопорядка".
Наиболее серьезные трудности порождает первичная квалификация. Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм. Выбор применимого права непосредственно зависит от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении коллизионного вопроса.
Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий, соотнести их с фактическими обстоятельствами дела, т.е. произвести квалификацию. Квалификация является составным элементом всякой конфликтной нормы. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме. Соответственно, решение спора зависит от того, в соответствии с правом какого государства будет осуществляться квалификация при определении применимого права.
В отечественной литературе данная проблема иллюстрируется следующим примером. Российская гражданка составила в России завещание в пользу своего сына от первого брака. Позднее она переехала на постоянное местожительство в Англию, где вышла замуж за англичанина. После ее смерти супруг-англичанин обратился в российскую нотариальную контору, претендуя на имущество умершей жены. В выдаче свидетельства о праве на наследство ему было отказано ввиду наличия завещания в пользу другого лица. Супруг обратился с иском в российский суд, обосновывая свои претензии тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание.
В данном примере действительность завещания оспаривалась вступлением в брак, т.е. фактические обстоятельства дела относятся как к семейному, так и к наследственному статуту. Какую коллизионную норму необходимо применить - определяющую применимое право к семейным отношениям или определяющую компетентный правопорядок по наследственным отношениям? Для ответа на этот вопрос нужно дать юридическую квалификацию фактических обстоятельств дела: к какому статуту (наследственному или семейному) относится возможность отмены завещания вступлением в новый брак. Однако сразу же возникает проблема - с точки зрения какого права (английского или российского) должна быть произведена юридическая квалификация.
В российском праве отсутствует институт отмены завещания фактом вступления в брак. Если при квалификации применяется российское право, то все фактические обстоятельства относятся только к наследственному статуту. Применению подлежит п. 2 ст. 1224 ГК РФ ("способность лица к составлению... завещания... определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания"); соответственно, завещание действительно, и супруг-англичанин не вправе претендовать на наследство.
Если те же фактические обстоятельства будут квалифицироваться по английскому праву, то отмена завещания посредством вступления в брак относится к последствиям брака, т.е. входит в семейный статут отношения. В таком случае для решения коллизионного вопроса российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права - применить п. 1 ст. 11 СК РФ ("взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства"). Компетентным является английское право, т.е. завещание является недействительным, и второй супруг должен получить наследство.
Аналогичные проблемы возникают при разграничении сделок (коммерческих или гражданских), вопросов контрактной и деликтной ответственности, при определении места заключения договора, гражданско-правовой и брачной дееспособности.
Согласно общему коллизионному принципу деление вещей на движимые и недвижимые (объем коллизионной нормы) регулируется законом места нахождения вещи (привязка коллизионной нормы). Если квалификация объема коллизионной нормы производится по российскому праву, необходимо учитывать предписания ст. 130 ГК РФ. В частности, деньги и ценные бумаги квалифицируются как движимое имущество. Если квалификация производится по испанскому праву, деньги и ценные бумаги исключаются из разряда движимых вещей. Кроме того, в Испании недвижимыми вещами признаются машины, минеральные удобрения, инструменты и приспособления, предназначенные для обработки земли. По российскому праву такие вещи являются движимыми. Сервитуты в Испании считаются недвижимыми вещами, а в России относятся к категории имущественных прав.
В МГП возникают проблемы "процессуальной" квалификации - квалификация какого-либо института гражданского процесса в качестве материально-правовой или процессуально-правовой категории. Процессуальная квалификация может предопределять решение коллизионного вопроса. Например, по английскому праву исковая давность - это процессуальная категория, по российскому - материально-правовая. Если суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом и квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом, этот вопрос подчиняется английскому праву (закону страны продавца). Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом (как институт процессуального права), он обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что в соответствии со ст. 398.3 ГПК РФ и ст. 253.1 АПК РФ по общему правилу российский суд применяет свое процессуальное право.
На практике квалификация зачастую используется как способ обхода принципов и основ МЧП, чтобы избежать применения "неудобного" правопорядка.
Подобная цель достигается:
- применением "избавительных средств" (escape devices) или манипуляционных прикрытий" (manipulative cover-ups), широко известных англо-американской судебной практике. Обращение к таким средствам объясняется соображениями справедливости, удобства, целесообразности. Суд, установив, что в результате квалификации компетентным будет признано право государства, применение которого приведет к "нежелательному результату", осуществляет переквалификацию (квалификация обязательственного статута в качестве деликтного). Применение "избавительных средств" позволяет изменить решение о выборе компетентного права;
- выбором удобного суда (forum shopping). Практически всегда суд применяет коллизионные нормы своего национального права. Коллизионные нормы с большой долей вероятности указывают правопорядок, применимый в конкретной ситуации. Стороны спора могут заранее просчитать исход дела в зависимости от обращения в суд того или иного государства. На основании такого расчета выбирается суд, в котором дело будет разрешено наиболее благоприятным образом;
- "подменой ярлыков" (change of labels). В соответствии с процессуальным законодательством США стороны при подаче иска вправе самостоятельно квалифицировать правоотношение. Обозначение истцом той или иной правовой категории основания иска может предопределить исход спора. Часто возникают ситуации, когда истцы квалифицируют основание иска как деликтное отношение, тогда как на самом деле речь идет о нарушении контракта.
В МЧП существует теория "конфликта квалификаций". Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий (скрытыми коллизиями). В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций - одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций - это коллизия между текстуально одинаковыми юридическими понятиями, входящими в состав разнонациональных коллизионных норм.
Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:
1) Квалификация по закону суда (lex fori), т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда. Квалификация отношения по праву страны способна обеспечить единство понимания коллизионной нормы и единый правоприменительный результат; невозможно квалифицировать отношение по иному праву, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен. Сторонниками квалификации по закону суда выступали Ф. Кан, Э. Бартэн, А. Батиффоль, Л. Раапе.
Основной недостаток квалификации по закону суда - игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori - одна из причин возникновения "хромающих" отношений. Применение "lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак... если он заключен за рубежом".
Квалификация по lex fori порождает правовую нестабильность: одно и то же понятие может быть квалифицировано различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, не известный местному праву: "Квалификации lege fori присущ один серьезный недостаток. В российском праве могут вообще отсутствовать правовые категории, аналогичные иностранным (например, понятие "отцовской власти", свойственное семейному праву многих латиноамериканских стран), и тогда квалификация lege fori оказывается невозможной".
Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в процессе первичной квалификации, т.е. это квалификация коллизионных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос.
Законодательство и судебная практика многих государств придерживаются квалификации по lex fori (Испания, Египет, Сирия). В решении Кассационного суда Франции по делу Caraslanis подчеркивается: "Вопрос о квалификации заключения брака должен быть решен по французскому праву...". В Законе о МЧП Румынии (ст. 3) установлено: "Когда определение применимого права зависит от квалификации, которая должна быть дана какому-либо правовому институту или какому-либо правоотношению, во внимание принимается правовая квалификация, установленная румынским законом".
2) Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae), т.е. по праву существа отношения. Поскольку в МЧП существует презумпция применения иностранного права, то должна существовать и презумпция квалификации правовых понятий по иностранному праву. Если коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы, получили наиболее эффективную защиту. Исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификациям - значит не рассматривать иностранное право таким, как оно есть.
Квалификация по lex causae позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда, - иностранные правовые понятия квалифицируются в "родных" для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда. Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его правопорядком, необходима и квалификация правовых понятий по праву данного иностранного государства.
Однако коллизионная норма нацелена именно на определение применимого иностранного права. Только применение коллизионной нормы позволяет установить компетентный правопорядок. Поэтому при квалификации по lex causae возникает вопрос: если применимое право определяется при помощи коллизионной нормы, то в соответствии с правом какого государства следует осуществлять квалификацию содержащихся в ней понятий? До применения коллизионной нормы неизвестно, право какой страны должно регулировать данное отношение. В свою очередь, от квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Как можно квалифицировать отношение по lex causae, если еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет являться lex causae?
Теория квалификации по lex causae содержит исходное положение, согласно которому иностранная материальная норма, подлежащая применению в силу отсылки к ней отечественной коллизионной нормы, не должна быть извращена путем применения к ней чуждых иностранной правовой системе понятий, толкований, квалификаций. Это исходное положение представляется ценным и правильным. Однако если фактический состав связан с двумя или более странами, доктрина квалификации по lex causae не дает достаточного основания для конкретных выводов. Квалификация по lex causae практически невозможна в случае кумуляции коллизионных норм. Существует и проблема разрыва (problem of gap): если каждую потенциально применимую норму квалифицировать в соответствии с правовой системой, к которой она принадлежит, то все нормы могут оказаться непригодными для конкретной ситуации.
Даже если иностранный закон "и будет решать существо спора, то только после того, как коллизионная норма страны суда укажет на его применение, а она может действовать только после квалификации". Квалификация по иностранному праву - это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. По существу, здесь речь идет не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.
Первичная квалификация по иностранному праву возможна, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (например, понятия "траурный год", "вдовья доля" в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae.
Можно сконструировать следующую ситуацию. Гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Испании, и гражданка Испании, постоянно проживающая во Франции, вступили в брак на территории провинции Арагон (Испания). Совместного места жительства супруги не имели. После смерти мужа обнаружилось завещание в пользу его детей от первого брака. В состав наследственной массы входило движимое имущество, находящееся в Арагоне. Российские наследники обратились в российский суд, однако вдова предъявила свои притязания на часть имущества, ссылаясь на свое "право вдовства" (ст. 16.2 ГК Испании).
В соответствии с российской коллизионной нормой (абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) отношения по наследованию определяются правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства, т.е. по испанскому праву. При этом из всего комплекса наследственных отношений выделяется вопрос о "праве вдовства". По испанскому законодательству этот вопрос входит в семейный статут отношения. Если квалифицировать право вдовства по испанскому праву (как вопрос семейного статута), то российский суд должен применить п. 1 ст. 161 СК РФ ("личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации"). Применимым оказывается российское право, в соответствии с которым вдова не может претендовать на удовлетворение своих притязаний.
Российскому законодательству понятие "право вдовства" в принципе неизвестно, поэтому все аспекты данного дела относятся к наследственному статуту. Квалификация отношения на основе российского законодательства определяет испанское право в качестве статута наследования. Применение испанского права влечет за собой признание наследственных прав вдовы.
В данном случае применимое право известно заранее, так как все обстоятельства дела связаны с территорией Испании. Кроме того, в деле есть институт, не известный российскому законодательству, но известный испанскому. В такой ситуации наиболее корректной будет квалификация по lex causae. Если российский суд квалифицирует "право вдовства" по испанскому праву (т.е. как вопрос семейного статута), он истолкует и применит испанское право так, как его в Испании истолковал бы и применил испанский судья.
Сторонниками квалификации по lex causae выступали М. Вольф, Дж. Чешир. В законодательстве некоторых государств закреплена возможность первичной квалификации по lex causae. Вводный закон к ГК Бразилии предусматривает, что для квалификации имуществ и регулирования имущественных отношений применяется закон страны местонахождения вещи (ст. 8). Для квалификации и регулирования обязательств применяется закон страны, в которой они возникли (ст. 9).
3) В основе теории "автономной" квалификации лежит попытка трактовать юридические понятия, которыми оперирует коллизионная норма, автономно, т.е. независимо от национального материального права данной страны. Эта теория основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и данное обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются при помощи сравнительного правоведения. Необходимо разработать особые внегосударственные понятия, основываясь на наработках сравнительного правоведения, т.е. создать особую систему понятий, общих для всех или большинства государств. Создание системы основных понятий "общего характера" устранит все проблемы, возникающие при квалификации.
Теория автономной квалификации пользуется большой популярностью в доктрине права. Л. А. Лунц писал, что коллизионная норма должна быть выражена посредством обобщенных юридических понятий - общих для различных правовых систем. Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на сочетании права страны суда и общих понятий, - объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки должна производиться в соответствии с законом суда.
Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема: где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка - задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема: кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ - это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Хотя доктрина и является источником права, и судьи обращаются к ней при разрешении споров, но для решения коллизионного вопроса и определения применимого права необходимо использовать формулировки правовых понятий, закрепленные законодательно.
Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным правоведением в процессе рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, - это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу.
При всей своей привлекательности теория автономной квалификации большинством юристов воспринимается как недостижимый идеал: "Если бы даже было возможно изобрести исчерпывающую систему правовых категорий, охватывающую все существующие в мире институты и оставляющую незаполненными отделения, которые должны быть заполнены будущими институтами, то это едва ли могло бы быть достигнуто без изменения самих законов".
Сегодня автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в "фундаменте" коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать. Главный способ определения и создания подобных понятий - унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. Юридически автономная квалификация возможна не столько в национальном, а непосредственно в международно-правовом пространстве. В настоящее время метод автономной квалификации является оптимальным для международного коммерческого арбитража.
В некоторых юрисдикциях учитываются автономная квалификация и требования международного права: "Квалификация осуществляется согласно понятиям тунисского права, если она имеет задачей выявить коллизионную норму, позволяющую определить применимое право. Для целей квалификации анализ составных частей юридического института, неизвестного тунисскому праву, осуществляется в соответствии с иностранным правом, которому он принадлежит. При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права. Квалификацию в рамках международных договоров надлежит осуществлять исходя из конкретных понятий данных международных договоров" (ст. 27 Кодекса МЧП Туниса). Аналогичное решение предлагает и Кодекс МЧП Болгарии (ст. 39), в котором подчеркивается, что при осуществлении квалификации необходимо учитывать международный элемент в регламентируемых отношениях и особенности МЧП.
Однако главным образом современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae: "При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом Республики Армения, если иное не предусмотрено законом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву Республики Армения или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву Республики Армения, то при их правовой квалификации может применяться право иностранного государства" (ст. 1254 ГК Армении).
ГК РФ содержит специальную норму - ст. 1187 "Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению":
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право".
В этой статье речь идет о квалификации юридических понятий при определении применимого права. Положения ст. 1187 относятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закрепленный законодателем, подразумевает квалификацию коллизионных норм в соответствии с "российским правом", т.е. квалификация должна осуществляться по lex fori.
Многие представители отечественной доктрины отмечают, что положения ст. 1187 не дают необходимых конкретных представлений об объекте квалификации; неясно, о квалификации понятий, содержащихся в каких нормах (коллизионных процессуальных или материальных), идет речь; может ли ст. 1187 применяться к квалификации в отношении "условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела".
Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квалификации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191,1208,1210,1215,1218). Правила, предусмотренные специальными нормами, не вполне соответствуют предписаниям ст. 1187. Во многих случаях априорно признается необходимость использовать нормы "применимого" (т.е., возможно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208,1215,1218 предопределяют обязанность суда учитывать положения "применимого" права на первой стадии решения коллизионного вопроса - при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалификацию по lex causae, а не по lex fori.
Пункт 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по иностранному праву, если "юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом".
Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:
- понятия не известны российскому праву;
- понятия известны российскому праву, но с другим содержанием;
- понятия известны российскому праву, но в ином значении. Квалификация неизвестных российскому праву юридических понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирования, однако отечественный законодатель не сумел избежать наиболее существенных пороков данного метода квалификации. В частности, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать правовые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли сможет определить, от понятий какого именно иностранного права российские юридические понятия отличаются своим "словесным обозначением либо содержанием". Кроме того, необходимо учитывать, что отечественному праву обычно неизвестны не отдельные юридические понятия, а целостные правовые институты.
При разработке нормативного регулирования вопросов квалификации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса МЧП Туниса. С точки зрения юридической техники законодательные определения этого североафриканского государства намного более грамотны, чем предписания ст. 1187 ГК РФ.
Мобильный конфликт - это изменение территориального положения какого-либо элемента привязки коллизионной нормы. Мобильный конфликт может возникать только тогда, когда отношение носит длящийся характер (договорные отношения, семейные отношения), и не может возникать, когда реализация субъектами отношения своих прав и обязанностей не растянута во времени (наследственные отношения, форма сделки). Проблема мобильного конфликта возникает только на допроцессуальной стадии отношения. После начала процесса изменения привязки не учитываются в силу презумпции завершенности фактического основания иска.
Ситуации мобильного конфликта:
1. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: "Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому-либо... правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния" (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна). Аналогичное решение закреплено и в Законе о МЧП Австрии. Например, обязанность опекуна принять опеку определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (п. 2 ст. 1199 ГК РФ). Если после принятия опеки российский опекун меняет гражданство или место жительства, все равно все споры из обязанности принять опеку в судах других государств должны рассматриваться по российскому праву.
2. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Например, супруги долгое время проживают совместно в одном государстве, где приобретают различное (движимое и недвижимое) имущество, затем переезжают в другое государство на постоянное жительство. По общему правилу личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Какое право в данном случае определяет их имущественные права?
Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:
- применение права, действующего на момент возникновения отношения: "Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам" (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Однако подобное решение может не соответствовать интересам государства, на территории которого отношение локализовано в момент рассмотрения спора. Кроме того, отношение объективно может быть в большей степени связано с "новым" правопорядком: "Нелепа ситуация, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, далее если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство";
- применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: "Последующее изменение обстоятельств, на основании которых определено применимое право, не имеет обратного действия" (ст. 42 Кодекса МЧП Болгарии). Данное решение также предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения;
- применение норм нового правопорядка, т.е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. "Если применимое право определяется в соответствии с гражданством, местом постоянного проживания или местом обычного проживания, то принимаются во внимание гражданство, место постоянного проживания, место обычного проживания по месту подачи иска" (ст. 3 Кодекса МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping;
- применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. "Применимый закон определяется... исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или... существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации" (ст. 29 Кодекса МЧП Туниса). Такой подход является оптимальным.
Некоторые государства закрепили уточняющие положения, которые фиксируют для коллизионной нормы момент, на который должна оцениваться локализация обстоятельства привязки. Например, "к объявлению умершим безвестно отсутствующего лица применяется право государства, гражданином которого он являлся в то время, когда пропал без вести" (ст. 16 Закона о МЧП Словении)- В соответствии со ст. 13 ГК Египта "последствия брака, включая те, которые касаются имущества, подчиняются закону гражданства мужа на момент заключения брака". В ст. 46.1 Закона о МЧП Италии установлено, что "правопреемство в случае смерти регулируется национальным законом наследодателя на момент его смерти". Если коллизионная норма фиксирует момент, на который должно определяться обстоятельство, закрепленное в привязке коллизионной нормы, проблема мобильного конфликта не возникает.
Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения этой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: "Если... невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано".
Проблемы коллизионных норм
В науке международного частного права выделяют несколько проблем, возникающих при применении коллизионных норм.
Первая из них связана с квалификацией юридических понятий, используемых в тексте коллизионной нормы.
Любая коллизионная норма содержит юридические термины: правоспособность, дееспособность, движимое и недвижимое имущество, односторонняя сделка, договорное право и законодательство, последнее место жительства, место заключение договора, наследование и другие. По смыслу юридические термины в разных правовых системах могут отличаться. В науке данное явление называется «конфликтом квалификаций», или «скрытной коллизией». Например, в англо-американском праве дарение считается односторонним актом, а в России – договором.
Поскольку фактически обстоятельства правоотношений связаны с правом разных государств, то возникает вопрос: по праву какого государства должна производиться квалификация юридических понятий? Это является одной из проблем МЧП. При ответе на него выделяют две ситуации: первичную и вторичную квалификации.
Первичная квалификация юридических понятий происходит до применения коллизионной нормы.
При этом используются разные способы:
1) юридические понятия квалифицируются по праву страны суда;
2) юридические понятия квалифицируются по праву страны, с которой связано правоотношения в целом;
3) юридические понятие квалифицируются на основе общих для разных государств понятий, которые формулируются путем сравнительного правоведения.
Если юридические понятия квалифицируются по праву страны суда, т.е. отечественному праву, тогда объяснение состоит в следующем: коллизионная норма – это норма национального права, а потому в ней используются термины национальной правовой системы. Создавая коллизионную норму, законодатель вкладывает в юридические понятия тот же смысл, какой они имели в материальном праве этого государства. Так, согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Например, в п. 2 ст. 161 СК РФ сказано, что при заключении брачного договора супруги могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору.
При этом термин «брачный договор» раскрывается в ст. 40 СК РФ: брачным договором признается соглашение лиц, вступивших в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения. А термин «законодательство» трактуется исходя из признанного в науке определения как системы законов (федеральных конституционных и федеральных законов, законов субъектов РФ) и подзаконных нормативно-правовых актов. В это понятие не входят правовые обычаи и судебные прецеденты.
Недостаток данного способа состоит в невозможности применить коллизионную норму, если в отечественном праве вообще отсутствует соответствующий институт. Например, в наследственном праве Казахстана не используются такие институты, как наследственная трансмиссия, фактическое принятие наследства, характерные для российского права.
Если юридические понятия квалифицируются по праву страны, с которой связано правоотношения в целом, здесь юридический термин интерпретируется так, как это предписывает правовая система иностранного государства, к которой отсылается отечественная коллизионная норма либо которой известно данное юридическое понятие.
Этот способ квалификации позволяет преодолеть недостатки первого способ, но тоже обладает ими: использовать его затруднительно, поскольку при первоначальной квалификации понятий еще не известно, право какого государства будет применено к правоотношению. В России этот способ используется субсидиарно к первому. В пункте. 2 статьи 1187 ГК РФ сказано, что если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Способ, когда юридические понятия квалифицируются на основе общих для разных государств понятий, которые формулируются путем сравнительного правоведения (способ «автономной квалификации») используется в международных договорах, которые содержат специальные статьи, посвященные раскрытию смысла юридических понятий, но применяются только в праве государств – участниц соответствующего международного договора.
Например, в ст. 1 Конвенции ООН «О правах ребенка», участницей которой является Россия, говорится, что для целей настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее.
В России при квалификации юридических понятий применяются все способы: первый – в качестве общего правила, второй – субсидиарно, третий – только в рамках международных договоров РФ.
Вторичная квалификация юридических понятий происходит уже после применения коллизионной нормы.
Раскрытие смысла юридических терминов осуществляется в рамках той правовой системы, к которой коллизионная норма сделала отсылку.
Например, согласно ст. 1205 ГК РФ:
1) содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится;
2) принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, определяются по праву страны, где это имущество находится.
Проблема возникает и при применении коллизионных норм, связанных с таким правовым явлением, как коллизия коллизий, т.е. столкновение коллизионных норм разных государств.
Положительная коллизия означает, что несколько государств рассматривают конкретное правоотношение как предмет регулирования своего собственного права. Например, по общему правилу, закрепленному в ГК РФ, при отсутствии соглашения сторон о применимом к договору праве их права и обязанности определяются по закону страны продавца. В то же время, если договор подлежит исполнению в Швейцарии, швейцарская сторона-покупатель может настаивать на применении коллизионной нормы швейцарского права – закона места исполнения обязательства.
Отрицательная коллизия означает, что ни одно из государств, с которым связано конкретное правоотношение, не рассматривает его как предмет регулирования своего собственного права. Результатом такой коллизии является обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.
Суть явления обратной отсылки состоит в том, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основе отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно к отечественному праву.
Отсылка к праву третьего государства означает, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основе отечественной коллизионной нормы, отсылает к праву третьего государства.
Возникновение таких правовых явлений объясняется двумя причинами:
· первая – коллизионное право является частью внутреннего права каждого государства, поэтому, когда отечественная коллизионная норма отсылается к иностранному праву, она, соответственно отсылает и к иностранной коллизионной норме;
· вторая – коллизионные нормы разных государств отличаются друг от друга в решении одних и тех же вопросов.
В разных государствах неодинаково решаются возникшие проблемы. Ряд стран (Австрия, Польша, Великобритания, Франция, Бельгия, Швейцария) допускают обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства в полном объеме.
Другие страны (Венгрия, Испания, Иран, Румыния, Япония) допускают отсылку только к собственному праву. Например, в параграфе 4 венгерского закона «О международном частном праве» говорится, что если согласно настоящему закону необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то – с учетом этой нормы следует применять венгерский закон.
И, наконец, группа стран (Бразилия, Египет, Италия, Дания, Швеция) вообще не допускают обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства.
В российском праве обозначенная проблема решается следующим образом.
Согласно ст. 1190 ГК РФ:
1) любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи;
2) обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
Обратная отсылка допускается по ограниченному кругу отношений:
· при определении личного закона физического лица, его гражданской право- и дееспособности;
· при установлении опеки и попечительства;
· при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.
Перечень вопросов, по которым допускается обратная отсылка, является исчерпывающим.
Таким образом, по российскому праву обратная отсылка допускается только в случаях, прямо указанных в законе, а отсылка к праву третьего государства – только в случаях, прямо указанных в международных договорах РФ. В целом, российское право исходит из позиции недопущения обоих видов отсылок.
Толкование коллизионных норм
При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Применению коллизионной нормы предшествует ее толкование. Толкование - уяснение для себя и разъяснение для других.
В правовых нормах могут содержаться понятия, правовые категории, термины, содержание которых, несмотря на свою внешнюю схожесть, может существенно различаться. Такое явление стали именовать скрытыми коллизиями.
Для преодоления проблемы понятий в МЧП выработаны правила толкования правовых норм.
Процесс юридической квалификации распадается на две основные стадии:
Первая стадия связана с отысканием коллизионной нормы, а вторая - с определением конкретного правового института, конкретной материальной нормы в рамках определенной правовой системы.
Основное правило квалификации (толкования) предписывает руководствоваться следующим: несмотря на то, что коллизионная норма выделяется из ряда иных правовых норм, но остается частью правовой системы. Понятия в этой норме должны толковаться в духе национального права, т.е. толкуем поlexfori, по закону страны компетентного учреждения.
Если коллизионный вопрос разрешился в пользу применения материального иностранного права, применимое право установлено, правоприменитель вынужден переквалифицировать тот же самый набор юридических фактов и вложить в понятия, категории, термины тот смысл и значение, которые свойственны праву, подлежащему применению. В этом случае lexcausae. В РФ поlexcausae происходит толкование юридических понятий, неизвестных российскому праву или известных под другим наименованием, если решен вопрос в пользу иностранного права. Эти требования продиктованы теми соображениями, что иностранная материальная норма, к которой отсылает отечественное коллизионное право, не должна быть превратно понята и извращена путем использования чуждых ей интерпретаций и квалификаций и тем самым привести к неправильному применению права в рамках осуществления решения.
Есть еще автономная теория квалификации. Ее сторонники предлагают искать решение проблемы толкования коллизионной нормы, сравнивая схожие категории и конструкции, используемые в национальных правовых системах, т.е. осуществляя толкование понятий, включенных в коллизионную норму, автономно, т.е. независимо, пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае соответствующими нормами. Ее развивал немецкий коллизионист Рабель.
Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
В связи с тем, что коллизионная норма по своей природе является отсылочной нормой, возникает вопрос о том, как она действует в рамках правовой системы. Коллизионная норма призвана определить применимое право, и она может отсылать регулирование существующего отношения к национальной или к иностранной правовой системе.
Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. Во французском суде впервые состоялось решение отсылочных проблем коллизионного права (решение по делу Форго).
В случае отсылки к иностранной правовой системе возникает вопрос, к каким нормам иностранной правовой системы она отсылает:
1) если коллизионным нормам, тогда поиск правовой системы должен продолжаться, но в том направлении, которое указывает иностранная коллизионная норма. Второй вариант решения:
2) коллизионная норма отсылает только к материальным нормам иностранного права.
Если рассматривать коллизионную норму, как отсылающую ко всей правовой системе, то можно встретиться с обратной отсылкой или отсылкой к праву третьей стороны. Это, например, при негативных коллизиях коллизий.
При разрешение трансграничных споров, сложились два способа решения проблемы:
1. 1 способ. Принятие обратной отсылки, результатом чего становится или применение национального права суда или права третьей стороны. Пример: Этот путь разрешения проблемы впервые был зафиксирован в Англии при решении вопроса о действительности завещания, составленного британским подданным, домицилированным в Бельгии. Английская коллизионная норма=> к закону домициля завещателя (бельгийское право). Бельгийская коллизионная норма => к закону гражданства (обратная отсылка к английскому праву). Английский суд согласился и принял обратную отсылку. Континентальная практика с той же самой проблемой столкнулась при рассмотрении дела о наследстве незаконно рожденного сына баварского подданного, проживавшего во Франции, но сохранившего баварский домициль. Французская коллизионная норма => закон домициля происхождения (баварский закон). Баварская коллизионная норма => закон фактического домициля (французский закон). Тоже согласились, и был применен французский закон, потому что было выгодно.
2. 2 способ. Более прогрессивный - недопущение обратной отсылки, следствием чего является применение материального права того государства, к которому отсылают коллизионные нормы правоприменителя.
В России правило об обратной отсылке было включено впервые в законодательство о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», под правом, подлежащим применению, понимается действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм МЧП.
В ч. 3 ГК РФ сформулирован аналогичный подход к действию коллизионной нормы. Принятие обратной отсылки допускается только в исключительных случаях, когда вопрос касается определения правового статуса физического лица: это правило о гражданской правоспособности и дееспособности, об объявлении недееспособным или ограниченно дееспособным, объявление отсутствующим, умершим (п. 2 ст. 1190 ГК РФ).
Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки — к праву четвертого, пятого и т.д. государств. В Российском МЧП отсылка к праву третьей стороны не допускается.
Коллизионно материальная норма
Нормы международного частного права подразделяются на:
– отсылочные (коллизионные);
– нормы прямого действия.
Нормы прямого действия делятся на:
– материально-правовые;
– процессуально-правовые.
Материально-правовые нормы – нормы, прямо и непосредственно регулирующие поведение субъектов МЧП, определяющие содержание их прав и обязанностей. Материально-правовые нормы содержатся в международных соглашениях, а также во внутреннем законодательстве, специально предназначенном для регулирования отношений с иностранным элементом.
К таким нормам относятся нормы:
– регулирующие внешнеэкономическую деятельность;
– определяющие правовое положение различных обществ с иностранными инвестициями, учрежденных на территории России;
– касающиеся режима инвестиций. Инвестиционной деятельности на территории РФ;
– определяющие статус граждан в России за рубежом;
– определяющие права и обязанности иностранных граждан и организаций в сфере гражданского, семейного и трудового права.
Вышеуказанных нормы содержат прямое предписание, непосредственно определяющее права и обязанности участников правоотношений с иностранным или международным элементом.
Коллизионные нормы – нормы, указывающие право какого государства подлежит применению к данным отношениям.
Коллизионная норма состоит из объема и привязки. Объем указывает вид частного правоотношения с иностранным элементом, а привязка указывает на закон (правовую систему), которая подлежит применению к данному виду отношений.
Международному частному праву известны несколько видов привязок:
1. Личный закон – привязка, применяемая для установления статуса сторон частного правоотношения:
– закон гражданства – применяется право государства, гражданином которого является участник частноправового отношения;
– закон местожительства – применяется право государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает.
2. Личный закон для юридического лица или Закон национальности – указывает на принадлежность юридического лица к правовой системе определенного государства и соответственно на его государственную принадлежность. Национальность юридического лица определяется с помощью правил прикрепления;
– по закону местонахождения административного центра (Франция, ФРГ);
– по закону места осуществления основной деятельности (в развивающихся странах);
– по закону места учреждения, регистрации устава (РФ; США).
3. Закон местонахождения вещи – означает выбор права к вещным правоотношениям и предполагает применение права государства, на территории которого находится вещь.
4. Закон, избранный лицом, совершившим сделку – «автономия воли» означает применение права того государства, которое выберут сами стороны-участники частного правоотношения.
5. Закон места совершения акта – применению подлежит право государства, на территории которого совершен частноправовой акт. Выделяются также:
– Закон места совершения договора – применяется право государства, где заключен договор;
– Закон места исполнения договора – применяется право государства, где обязательство, вытекающее из договора подлежит исполнению;
– Закон места совершения брака – применяется право государства, на территории которого заключен брак;
– Закон места причинения вреда – применяется прав государства, на территории которого был причинен вред;
7. Закон места работы – применяется право страны, где осуществляется трудовая деятельность;
8. Закон флага – означает право государства, флаг которого несет судно;
9. Закон суда – к судебному разбирательству применяется право той страны, где рассматривается спор.
Российские коллизионные нормы
Как уже было рассмотрено в предыдущих главах, основное содержание международного частного права сводится к коллизионной проблеме и ее разрешению. Поэтому коллизионные нормы, с помощью которых главным образом решается такая проблема, являются центральным институтом этой правовой отрасли независимо от того, как в доктрине определяются ее понятие, природа, источники.
Коллизионные нормы решают коллизионную проблему на основе выбора гражданского права того или иного государства, с которым связаны элементы правоотношения.
Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма отсылочная она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает. Особая природа коллизионных норм предопределяет специфику их строения и применения.
Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного права, призванного обеспечить выбора права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем - это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка - это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.
Такое двухчленное строение коллизионной нормы соответствует структуре правовых норм вообще, которые состоят из частей - гипотезы и диспозиции (или гипотезы и структура (гипотеза, диспозиция, санкция) характеризует лишь к называемую логическую норму, устанавливаемую путем логического анализа действующего права. Реальная же правовая норма, выраженная в тексте нормативного акта, имеет двухчленную структуру - гипотеза и диспозиция (или гипотеза и санкция)'. Точно также логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру. Ее третий элемент - санкция - лежит в сфере частного права. Например, признание соглашения сторон " и выборе права недействительным, возмещение причиненных убытков и т. д.
Гипотеза - часть нормы, указывающая на те условия, т. е. фактические обстоятельства, при наличии которых применяется норма; диспозиция - часть нормы, указывающая на те юридические последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Эти же два элемента присутствуют и в коллизионных нормах, но исторически имеют иные названия. Объем (гипотеза) коллизионной нормы, указывая вид честных правоотношений с иностранным элементом, определяя условия, при которых эта норма применяется. Привязка (диспозиция) указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и иностранным элементом и которые заключаются в выборе нрава, подлежащего применению.
Например, согласно п. 1 ст. 169 Основ: «Отношения по наследованию определяются по закону той страны, где законодатель имел последнее постоянное место жительства». Данная статья не устанавливает права и обязанности участники наследственных отношений, а отсылает к праву государства постоянного места жительства наследодателя.
В приведенном примере коллизионная норма по своей форме очень простая, ее структурные элементы легко вычленить. Однако часто коллизионные нормы включают различные дополнительные условия их применения, поэтому для вычленения их структурных элементов необходим предварительный тщательный анализ нормативного текста. Обратимся к ст. 167 Основ. Она устанавливает, что: права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по закону страны, где имело действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда; права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются российскими гражданами или российскими организациями, определяются по российскому праву; иностранный закон не применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по российскому законодательству не является противоправным.
В этой статье две коллизионные нормы. Объем первой нормы не совпадает с формулировкой части первой рассматриваемой статьи. Некоторые его определяющие признаки содержатся во второй и в третьей частях. В результате анализа всего текста статьи, объем первой коллизионной нормы может быть сформулирован следующим образом: «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, если стороны или хотя бы одна из них являются иностранными гражданами и организациями, и если действие или иное обстоятельство, на котором основано требование о возмещении ущерба, является противоправным по российскому праву». Привязка здесь вычленяется легко: «определяются по закону страны, где имело действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».
Таким образом, объем - это часть коллизионной нормы, указывающий на круг частноправовых отношений международного характера, подлежащих правовой регламентации. Традиционно объем соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения, договорные обязательства, деликтные обязательства, заключение брака и т. д. Однако частноправовые отношения, возникающие в международной среде, столь обширны и разнообразны, что возникла потребность в дифференциации объема, подчас детальной. Такая дифференциация идет не только по институтам, подинститутам (например, по каждому договору), по отдельным вопросам. Часто один и тот же вопрос, дополняется конкретным рядом условий в нескольких вариантах, что приводит к появлению все новых объемов. Поскольку каждому объему коллизионной нормы, даже если различия незначительны, соответствует своя коллизионная привязка, то дифференциация объемов приводит к увеличению числа коллизионных норм и усложнению системы коллизионного права государства.
Примером может быть новый Семейный кодекс РФ, в котором серьезно расширена и усложнена система коллизионных норм в сфере семейно-брачных отношений международного характера. Так, ст. 163 устанавливает коллизионные правила выбора права по кругу отношений, связанных с правами и обязанностями родителей и детей.
Общий объем «права и обязанности родителей и детей» конкретизируется введением дополнительных условий, в результате чего ст. 163 содержит три коллизионных нормы с тремя уточненными объемами, каждому из которых следует своя коллизионная привязка:
1) права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства;
2) при отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок;
3) по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.
Как показывает практика кодификации международного частного права, осуществленная в ряде европейских стран, происходят дальнейшая дифференциация и усложнение коллизионных норм, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Еще в большей степени эта тенденция проявляется в процессе унификации коллизионных норм, осуществляемых в форме международных договоров .
Существуют различные виды коллизионных норм. Их классификация определяется объективным критерием, лежащим в ее основе. Причем классификация связана с особенностями коллизионных привязок. Наиболее существенной и важной является классификация по форме коллизионной привязки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (российское, украинское, польское, английское и т. д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права).
Согласно абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ форма сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося в Российской Федерации, подчиняется российскому праву. Объем этой нормы - форма сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося в России, а привязка - подчиняется российскому законодательству. Как видим, привязка прямо указывает на применение российского права и поэтому коллизионная норма является односторонней.
Международное частное право различных стран довольно часто использует односторонние коллизионные нормы. На основе односторонних норм сложилось французское коллизионное право. Реже к односторонним нормам обращаются международные договоры. Более типична - двусторонняя коллизионная норма. Ее привязка не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.
Рассмотренный выше п. 1 ст. 169 Основ является примером такой нормы. Привязка ее формулирует общий признак: «последнее постоянное место жительства наследодателя». Выбор права будет зависеть от фактических обстоятельств: если умерший постоянно проживал во Франции, то следует применить к: наследственным отношениям французское право, если умерший постоянно проживал в России - то российское право. Следовательно, используя один и тот же признак, можно прийти к разному результату и выбрать либо свое собственное, либо иностранное право.
Односторонние нормы часто не могут обеспечить решение многообразных вопросов, возникающих в практике. Например, Б российском суде при рассмотрении наследственного дела возник спорный вопрос о правильности оформления сделки по поводу дома, входящего в наследственное имущество и расположенного на территории Франции. Прежде всего следует решить, по какому праву - российскому или французскому - нужно рассматривать форму сделки, т. е. выбрать право. Как мы видели, российская коллизионная норма по данному вопросу (абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ) — односторонняя. Устанавливая, что форма сделок по поводу строений, находящихся в России, подчиняется российскому праву, она не определяет, какое право нужно применить, если спорное строение находится на, территории иностранного государства. Восполнить этот пробел можно, если с помощью толкования сформулировать из односторонней нормы двустороннюю.
Для привязки двусторонней нормы характерно наличие общего признака, с помощью которого выбирается право. Поэтому при толковании и нужно сформулировать такой признак при том, однако, условии, чтобы воля законодателя не была извращена. При анализе абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ обращает на себя внимание, что законодатель связал форму сделки по поводу строения с российским правом потому, что строение находится на территории России. Этот факт — место нахождения строения и может стать общим признаком для привязки двусторонней нормы, которая может быть сформулирована следующим о€5разом: подчиняется праву того государства, на территории которого находится строение. С учетом этого можно сформулировать целиком двустороннюю норму: форма сделок по поводу строений подчиняется праву того государства, на территории которого находится строение. Такая норма, не извращая воли законодателя (если строение находится на территории России, выбирается российское право), создает правовое основание или выбора права, если строение находится за пределами России.
Механизм превращения односторонней нормы в двустороннюю посредством интерпретации сложился во французской судебной практике, которая вынуждена была решать разнообразные частные дела с иностранным элементом на базе весьма малочисленных коллизионных норм, содержащихся в Кодексе Наполеона. Главное значение для коллизионного права имела, в которой сформулированы несколько базовых правил, определяющих случаи применения французского права, т. е. односторонние коллизионные нормы. Например: недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже если они принадлежат иностранцам, подчиняются французским законам; французские законы, касающиеся гражданской право- и дееспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих в иностранных государствах. Судебная практика посредством толкования вывела из этой статьи целую систему двусторонних коллизионных норм, с помощью которых определяются пределы применения иностранного права во Франции. Вот почему во Франции до сих пор основным источником коллизионного права является судебная практика.
По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диапозитивные и альтернативные. Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п. 1 ст. 169 Основ является примером такой нормы).
Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не установили иного правила. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др.
Например, п. 6 ст. 166 Основ предусматривает: «В отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное».
Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из установленных правил.
В качестве примера можно привести абз. 1 п. 1. ст. 165 Основ: форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако ел елка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной, вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права.
Объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: во-первых, закон места ее совершения и, во-вторых, российское право. Вместе с тем закон устанавливает жесткую последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая - форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону места ее совершения. И только тогда, когда форма, сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применить российское право. Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной.
Следует обратить внимание на то, что альтернативность относится только к привязке - в ней может быть сформулировано несколько правил выбора права для одного вида частного правоотношения, указанного в объеме. Если в нормативном тексте есть несколько объемов (например, один вид частного правоотношения, но дифференцированный по каким-либо дополнительным условиям), то в таком тексте будет уже столько коллизионных норм, сколько сформулировано объемов (к каждому из них сформулирована своя привязка). Поэтому анализ таких коллизионных норы бывает непростым.
В свою очередь альтернативные нормы также различаются между собой в зависимости от характера связи между альтернативами. Простая альтернативная коллизионная норма - в ней все альтернативные привязки равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются союзом «или». Сложная альтернативная коллизионная норма - в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено, или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка. Примером таких норм может быть абз. 1 п. 1 ст. 165 Основ рассмотренный в качестве альтернативной нормы. Но ее альтернативные правила не равнозначны, и соподчинены. Первая привязка «закон места совершения» и одновременно и генеральное правило, так как оно подлежит обязательному первоначальному применению. Вторая привязка «российское право» - альтернативное и одновременно субсидиарное правило, так как оно применяется только тогда, когда главное оказывается недостаточным для решения вопроса о выборе права.
В существующих кодификациях и унификациях международного частного права широко применяется регулирование с помощью генеральных и субсидиарных норм. Причем, их система бывает довольно сложной: используются субсидиарные нормы первой, второй, третьей и так далее степеней, т. е. субсидиарные к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно детализируются по своему объему. В результате образуются последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, основанных на внутренних связях. В качестве примера рассмотрим положение польского Закона о международном частном праве определяющие выбор права по договорным обязательствам.
Генеральная (основная) коллизионная норма содержится в ст. 25, согласно которой «стороны могут подчинить свои правоотношения по договорным обязательствам выбранному ими закону...». Возможность выбрать право, которое будет регулировать взаимные договорные обязательства сторон, является главным коллизионным правилом, подлежащим преимущественному применению. Такая характеристика вытекает из ст. 26, которая предусматривает применение к договорным обязательствам еще одной коллизионной привязки, но только в случае, «если стороны не выбрали закон». В частности, применяется «закон места пребывания или места жительства сторон в момент заключения договора». Вторая норма является субсидиарной к первой.
Кроме того, в законе предусматриваются субсидиарные нормы второй и третьей степеней. Так, § 1 ст. 27 устанавливает коллизионные нормы, которые применяются при условии, «если стороны не находятся или не проживают в одном и том же государстве и не выбрали закон». Это - субсидиарные коллизионные нормы второй степени. Они детализируются по объему. Закон не формулирует субсидиарную коллизионную норму второй степени для всех договорных обязательств (как сформулированы генеральная и субсидиарная коллизионные нормы первой степени), а предусматривает отдельные для разных видов договоров: купли-продажи, подряда, комиссии и т. д. Все они подразумевают применение закона места нахождения или места жительства одной из сторон договора (продавца, подрядчика, комиссионера и т. д.) в момент заключения договора. Наконец, § 2 рассматриваемой статьи предусматривает субсидиарную коллизионную норму третьей степени, вновь общую для всех договорных обязательств: «Если невозможно установить место нахождения или место жительства стороны, указанной в предыдущем параграфе, то применяется закон государства, в котором был заключен договор».
Таким образом, польский закон использует следующую цепочку коллизионных норм при регулировании договорных обязательств:
1) стороны могут выбрать право (основная, генеральная коллизионная норма);
2) если стороны не выбрали право, то применяется закон места пребывания или места жительства сторон в момент заключения договора (субсидиарная коллизионная норма первой степени);
3) если стороны не находятся или не проживают в одном государстве, то применяется закон места нахождения или места жительства, продавца, подрядчика, комиссионера и т. д. (субсидиарная коллизионная норма второй степени);
4) если: невозможно установить место нахождения или место жительства продавца, подрядчика, комиссионера и т. д., то применяется закон государства, в котором был заключен договор (субсидиарная коллизионная норма третьей степени). Причем каждая последующая норма применяется только тогда, когда все предыдущие не могут быть применены.
Усложнение коллизионных норм является тенденцией развития коллизионного права, связанной с общей целью - с устранением пробелов в правовом регулировании частных правоотношении международного характера. Ассоциации коллизионных норм широко применяются и в международных конвенциях.
Действие коллизионных норм
Один из основных принципов МЧП – применение норм иностранного права не должно нарушать основ местного правопорядка. Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях в МЧП выработан особый институт – оговорка о публичном порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой общепризнанное понятие. В самом общем виде оговорку о публичном порядке можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.
Первый законодательный акт, содержащий оговорку о публичном порядке, – это ФГК. В ст. 6 ФГК предусмотрено, что нельзя путем частных соглашений отменить действие законов, в соблюдении которых заинтересованы публичный порядок и добрые нравы. Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте (ст. 24 ГК Алжира). В настоящее время в законодательстве подавляющего большинства государств (Швейцария, Польша, ФРГ, Российская Федерация и др.) принят негативный вариант оговорки о публичном порядке. Например, согласно ст. 5 Закона о международном частном праве Австрии норма иностранного закона не применяется, если ее применение может привести к последствиям, несовместимым с основными началами австрийского правопорядка.
В российском законодательстве применяется негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется достаточно похожая терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК, ст. 167 СК), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК).
Законодательство всех государств основано на единой точке зрения. В применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства. Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства. Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм. В современном праве считается также неправомерным отказ в применении иностранного права только на том основании, что в соответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй (абз. 2 ст. 1193 ГК).
Ни в одном законодательном акте не содержится определения категории «публичный порядок». В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность и даже неопределимость (ФРГ) данного понятия.
Современная юриспруденция постоянно предпринимает попытки определить категорию «публичный порядок» путем перечисления норм, имеющих сверхимперативный характер в национальном праве и составляющих основу его правопорядка:
1) основополагающие, фундаментальные принципы национального публичного права (прежде всего конституционного, уголовного и административного);
2) общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества;
3) законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы каждой страны;
4) общепризнанные принципы и нормы международного права (включая международно-правовые стандарты защиты прав человека), являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.
Это перечисление не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Оговорка о публичном порядке является достаточно «каучуковой» категорией и фактически может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В этой связи в доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия и может применяться только в исключительных случаях. В международном праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам).
В настоящее время в законодательстве большинства государств (Швейцария, ФРГ) параллельно закреплены сходные нормы – оговорка о публичном порядке в негативном и позитивном вариантах. Такая тенденция представляет собой новеллу в МЧП и связана с тем, что в любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. Положение об обязательном применении императивных норм национального закона и является позитивным вариантом оговорки о публичном порядке.
Исходное и общепризнанное положение данной практики заключается в том, что в любой национальной правовой системе есть императивные нормы (не относящиеся к нормам публичного порядка), которые должны применяться всегда, независимо от того, в пользу применения права какого государства решен коллизионный вопрос. Однако сразу же возникают проблемы: каков круг таких норм; необходимо соблюдать только национальные императивные нормы либо и императивные нормы права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, и т. д.?
В российском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК. Определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения (п. 2 ст. 1209 ГК); нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Представляется, что речь идет именно об императивных нормах гражданского законодательства (в первую очередь), семейного и трудового права, публичных нормах с частноправовым эффектом, но не об императивных нормах публичного права, входящих в категорию публичного порядка.
В отечественном праве закреплена и необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК). При применении права другого государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношение наиболее тесно связано.
Императивная коллизионная норма
В доктрине выделяют отдельные виды коллизионных норм в зависимости от коллизионных привязок, источников происхождения, действия во времени и пространстве.
Императивные, альтернативные и диспозитивные коллизионные нормы. В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме «каучуковых» – автономии воли, реальной связи, закона существа отношения, собственного права контракта). Императивная коллизионная норма – это властное предписание законодателя о применении права одного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия (ст. 1200, 1207 ГК РФ). Императивная коллизионная норма исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения; законодатель в императивном порядке устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение (в зависимости от типа коллизионной привязки это может быть как национальное, так и иностранное право).
Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок (любых, кроме «каучуковых»). Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон).
Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка. Выбор зависит от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела (ч. 1 ст. 1217 ГК РФ). Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема коллизионной нормы (ст. 1201 ГК РФ). Основная привязка применяется в первую очередь, субсидиарные (их может быть две и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и если невозможно применить основную привязку.
Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения. Может быть соподчинение первой, второй, третьей и т. д. степеней (в зависимости от количества субсидиарных привязок и дифференциации объема коллизионной нормы). Сложные соподчиненные альтернативные нормы – относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют «цепочками» коллизионных норм.
Сложные соподчиненные формулы прикрепления конструируются посредством альтернативных привязок, обеспечивающих возможность выбора различных моделей поведения. Так, в ст. 50 ГК Испании: «Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них».
Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого законодательства сторонами отношения – ст. 1210 ГК РФ). Терминологически право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами».
Автономия воли регулирует основное количество частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, считается оптимальным коллизионным началом, так как предусматривает наиболее гибкое правовое регулирование. Диспозитивные коллизионные нормы российского законодательства обладают особой спецификой, – в большинстве из них автономия воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено законом» (ст. 1196, 1198, ч. 2 ст. 1203, ст. 1204 ГК РФ). Данная формулировка является излюбленной для отечественного законодателя – государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота.
Подобные формулировки противоречат основным принципам права, современным тенденциям правового развития и являются порочными с юридической точки зрения. Показательны в этом отношении положения, ограничивающие автономию воли сторон в обязательствах внедоговорного характера, – стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, ч. 2 п. 1 ст. 1223 ГК РФ).
Двусторонние и односторонние коллизионные нормы. МЧП сформировалось, когда в Европе господствовала идея государственного суверенитета. Оно рассматривалось сквозь призму национального права, и во всех случаях предпочтение имел закон страны суда. «Односторонний подход определяет, будет ли применен закон самого суда. Он исходит из внутренней точки зрения государства суда» (М. Рейман).
Односторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения только национального права, права страны суда (ст. 424 КТМ РФ). Такие нормы имеют императивный характер. Односторонние коллизионные нормы указывают на те обстоятельства, при которых применяется национальное право, и рассматривают правоотношения, связанные с иностранным правопорядком, только с точки зрения национального права. Например, ст. 3 ФГК определяет: «Статус недвижимого имущества, даже того, владельцами которого являются иностранцы, определяется французским правом».
В российском законодательстве (и в законодательстве других стран) наблюдается тенденция замены классического коллизионного правила «закон суда» выражением «применяется российское право» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ, п. 1 ст. 16 CК РФ).
Двусторонние (многосторонние) коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Они могут иметь императивный, альтернативный и диспозитивный характер (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Коллизионное правило «закон суда» считается «жестким»; национальный законодатель стремится установить гибкое правовое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.
Национально-правовые (внутренние – разд. VI части третьей ГК РФ) и унифицированные (договорные – Гаагская конвенция) коллизионные нормы. Унифицированные коллизионные нормы – это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств. Такие нормы выделяются в отдельную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник – международный договор) и применения (пространственная и временная сферы действия, толкование).
Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой системе действуют в качестве норм внутреннего права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ). Однако они сохраняют связь с «породившим» их международным договором, не сливаются с внутренними, существуют параллельно с ними и имеют свои особенности.
Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частно-правовому отношению, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Российские коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.
Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки. Общие и специальные коллизионные привязки. Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право) (абз. 1 п. 1 ст. 1223, абз. 1 п. 3 ст. 1199 ГК РФ). Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных обстоятельствах (п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ГК РФ). Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.
Деление коллизионных норм на генеральные и субсидиарные связано с детализацией и конкретизацией нормативного регулирования (Л. П. Ануфриева). Если «главное» правило, установленное в норме, почему-либо не может быть реализовано, то имеются дополнительные предписания, близкие к главному. Выбор применимого права осуществляется на основании вспомогательных предписаний. Такие правила существуют в соподчинении: невозможно применить одно – следует обратиться к другому; невозможно применить второе – применяется следующая формула. Например, Закон о МЧП Чехии (§ 16): «Отношения, вытекающие из трудового договора, регулируются, – если стороны не договорятся иначе, – правом места выполнения работы работником. Если работник выполняет работу в одном государстве на основании трудового отношения с организацией, которая находится в другом государстве, решающим является право места нахождения организации, если речь не идет о лице, которое живет в государстве, где имело место выполнение работы». Генеральная коллизионная привязка – автономия воли сторон. Это общее правило, применяемое в первую очередь. Если стороны не договорились о применимом праве, применяется право страны места выполнения работы. Это общее правило «второй очереди».
В случаях когда работа выполняется не в государстве места нахождения организации, заключившей трудовой договор, применимое право – закон страны места нахождения организации. Это предписание общего характера (основная норма), призванное регулировать конкретный фактический состав трудового отношения. Специальное правило (работа выполняется в одном государстве; организация-наниматель имеет место нахождения в другой стране; работник проживает по месту выполнения работы) – закон государства места нахождения организации не может квалифицироваться как решающий правопорядок.
Общие коллизионные привязки – общие для большинства правовых систем мира коллизионные правила. Это общие (сквозные), т. е. применимые во всех отраслях и институтах МЧП коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага, закон продавца, автономия воли, закон места совершения акта.
Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах отношений: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза. Специальные коллизионные привязки представляют собой трансформацию общих коллизионных норм: специальная привязка «закон перевозчика» – это трансформация общей привязки «закон продавца»; «закон совместного места жительства супругов» – трансформация «личного закона физического лица».
С точки зрения действия закона в пространстве коллизионные нормы делятся на международные и межобластные (интерлокальные – межтерриториальные). Международные коллизии – это традиционные, классические коллизии, т. е. столкновение правовых систем разных государств. Интерлокальные коллизии коллодируют самостоятельные системы права одного государства. Такие коллизии возникают в государствах «с множественностью правовых систем», т. е. имеющих в своем составе несколько административно-территориальных единиц, правовые комплексы которых обладают отличительными особенностями. Проблема интерлокальной множественности правовых систем характерна в первую очередь для федеративных государств, в которых субъекты федерации управомочены иметь собственные правовые системы.
Субъекты федерации наделяются определенной правовой самостоятельностью, имеют правомочия в сфере принятия законодательных актов, которые зачастую коллодируют как с общефедеральными законами, так и с законодательством других субъектов федерации. Федеративное устройство государства обусловливает две самостоятельные коллизионные проблемы. Правоприменитель должен сделать выбор не только между правом федерации и правом субъекта федерации, но и между правовыми системами нескольких субъектов федерации (В. Л. Толстых).
Интерлокальные коллизионные нормы позволяют разрешить коллизии между нормативными системами субъектов федерации. Интерлокальные коллизионные нормы могут дополнять «общегосударственную» коллизионную норму. Например, «если в соответствии с межгосударственной коллизионной нормой применимым правом будет право местонахождения лица возникает вопрос, что считать таким правом – правовой комплекс, действующий в рамках федерации в целом, или правовой комплекс субъекта федерации, на территории которого данное лицо… находится. Ответ на этот вопрос может быть дан только с помощью межобластных коллизионных норм» (Н. Ю. Ерпылева).
Традиционные проблемы коллизионного регулирования при применении интерлокальных коллизионных норм, как правило, не возникают либо не отличаются особой остротой. «Основы правопорядков субъектов федераций или других административно-территориальных единиц не могут быть столь различными, как правопорядки двух иностранных государств» (А. Г. Светланов). Правовые системы субъектов федеративного государства основаны на единых конституционных принципах. Коллизионное регулирование в основном имеет «общегосударственный» характер. В интерлокальном праве не выделяют проблем обратной отсылки, предварительного коллизионного вопроса, первичной квалификации.
В доктрине указывается, что «трудно представить ситуации отказа суда одного субъекта федерации от применения норм права другого субъекта федерации по причинам, связанным с публичным порядком» (В. Л. Толстых). Точно так же не представляется правомерным отказ от применения норм иностранного права или исполнения иностранного судебного решения со ссылкой на «противоречие публичному порядку субъекта федерации». Однако в отечественной правоприменительной практике встречаются подобные случаи. Так, Верховный суд Татарстана отказал в признании и принудительном исполнении решения Арбитражного суда МТП, заявив, что «исполнение решения нанесло бы ущерб интересам субъекта РФ», а это является «нарушением публичного порядка Татарстана».
Интерлокальные коллизии – не редкость и в унитарных государствах, правовые системы которых обладают элементами федерализма (Великобритания – английское, шотландское и северо-ирландское право). С другой стороны, в федерациях принимаются «общегосударственные» нормативные акты: в ФРГ действуют единые Гражданское и Торговое уложения; Обязательственный закон и ГК Швейцарии являются общими актами гражданского права для всех кантонов; в Индии Закон об арбитраже и примирительных процедурах распространяется на все штаты.
Наиболее сложные интерлокальные коллизии – межштатные коллизии в США (федеральное право и право 50 штатов). Каждый штат наделен максимальным объемом правовой самостоятельности. На уровне федерации безусловно можно назвать только один императивный акт – Конституцию США. Подавляющее большинство иных общефедеральных нормативных актов имеет рекомендательный характер. В каждом штате действуют свои собственные уголовные, гражданские, торговые и семейные законы; в каждом штате есть свое собственное МЧП (общефедеральное МЧП существует на уровне рекомендательного акта – Свод законов о конфликте законов (1971 г.). Коллизионное право – часть правовых систем отдельных штатов, но не часть федеральной правовой системы.
Особая сложность американского интерлокального права обусловлена тем, что законодательство штатов принципиально различно (например, совершеннолетие в зависимости от штата наступает в возрасте от 18 лет до 21 года; понятие постоянного места жительства в штате Невада – 24 часа пребывания на его территории, в федеральном округе Колумбия – шесть месяцев; в штате Калифорния юридические последствия порождают и светская, и церковная формы заключения брака, в штате Алабама – только церковная). Во всех штатах действует система общего права, а в штате Луизиана – континентальная (Луизиана – единственный штат на территории США, осуществивший кодификацию МЧП). Межштатные коллизии в США по своей сложности приравниваются к международным.
Более корректно говорить о коллизионном праве отдельных штатов, а не о коллизионном праве США. Федеральные суды, решая дела с участием «граждан» различных штатов, обязаны руководствоваться коллизионными нормами того штата, в котором расположен данный федеральный суд (А. Мережко).
Интерлокальное право в ФРГ обусловлено не столько федеративным устройством этого государства, сколько объединением ГДР и ФРГ. Немецкий законодатель нашел корректное решение потенциальных коллизий, которые могли возникнуть в связи с тем, что на землях бывшей ГДР стало действовать право ФРГ. Было принято Дополнение к Вводному закону к ГГУ, где установлено, что к длящимся гражданским правоотношениям, возникшим до объединения на территории бывшей ГДР, применяется право, действовавшее в ГДР на момент возникновения данных отношений. Критерием привязки в данной ситуации служит последнее постоянное место жительства на территории ФРГ или ГДР в период, имеющий решающее значение для дела. Коллизии между федеральным законодательством и законодательством земель решаются на основе преимущественной силы федеральных законов (ст. 31 Основного закона ФРГ).
В Российской Федерации также существует почва для возникновения коллизий между законодательством субъектов РФ. В доктрине высказывается мнение, что «в отношении Российской Федерации, где в соответствии с Конституцией РФ каждый из 89 ее субъектов имеет свою конституцию (устав) и законодательство (п. 2 ст. 5)», данная проблема отличается особой актуальностью (Н. Ю. Ерпылева).
Существует и противоположная точка зрения: «Относимость Российской Федерации к федеративным государствам является спорной с учетом ограниченности сферы полномочий субъектов РФ. Применительно к Российской Федерации коллизионная проблема выбора между правопорядками РФ и ее субъектов и проблема выбора между правопорядками субъектов РФ не являются особо актуальной» (В. Л. Толстых). Законодательные правомочия субъектов РФ возможны только вне пределов действия ст. 71 (исключительное ведение Российской Федерации), ст. 72 (совместное ведение Российской Федерации и ее субъектов) Конституции РФ и по достаточно ограниченному кругу вопросов (ст. 73). В Конституции РФ закреплен примат федеральных законов, если законодательство субъектов противоречит общефедеральному.
Проблема интерлокальных коллизий вполне определенно разрешена непосредственно в Конституции РФ. В п. «о» ст. 71 установлено, что гражданское право, правовое регулирование интеллектуальной собственности, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное право находятся в исключительном ведении Российской Федерации. В этих сферах априорно не могут возникать интерлокальные проблемы.
Согласно постановлениям п. «к» ст. 72 Конституции РФ трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о праве собственности, о недрах, об охране окружающей среды находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. В этих областях возможно возникновение интерлокальных коллизий.
Статья 3 СК РФ устанавливает право субъектов принимать нормативные правовые акты по семейному праву. Законами субъектов РФ могут быть определены: порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения 16 лет (ст. 13); запрет присоединения к фамилии одного супруга фамилии другого супруга (ст. 32); порядок осуществления права ребенка на имя и отчество (ст. 58).
Законодательно коллизионная проблема выбора между правопорядками различных субъектов РФ применительно к семейным отношениям не разрешается. Возникает необходимость использовать аналогию права и закона. Самая распространенная привязка в семейных отношениях – право страны гражданства лица. В России действует принцип единого гражданства, поэтому для решения коллизий между правопорядками ее субъектов в качестве субститута привязки к праву гражданства целесообразно использовать привязку к праву постоянного места жительства (В. Л. Толстых).
Статья 6 Трудового кодекса РФ закрепляет правомочие субъектов принимать акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не урегулированным федеральным законом. Законы и иные нормативные акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, действуют в пределах территории соответствующего субъекта (ст. 13). Интерлокальная проблема разрешается на основе «права места работы» (lex loci laboris) – к трудовым отношениям применяется законодательство «субъекта РФ, на территории которого осуществляется трудовая функция» (В. Л. Толстых).
Вопросы федерального коллизионного права относятся к исключительному ведению России (п. «п» ст. 71 Конституции). Термин «федеральное коллизионное право» означает «правовые предписания, позволяющие преодолевать противоречия при определении предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов, полномочий государственных органов решать коллизии между актами законодательства Российской Федерации и ее субъектов, равно как и между отдельными нормативными правовыми актами» (В. П. Звеков). Такое толкование термина «коллизионное право» позволяет распространить его на интерлокальные коллизии – существует единое федеральное коллизионное право, а субъекты не вправе создавать собственные коллизионные нормы.
Зачастую интерлокальные коллизии неразрывно связаны с интертемпоральными, и тогда вопрос об их разрешении приобретает особую остроту. Такие коллизии могут трансформироваться в международные. Подобная ситуация чаще всего возникает в случае распада федеративного государства. В частности, это относится к проблемам коллизионного права, появившимся вследствие распада СССР, Югославии, Чехословакии. Может иметь место и прямо противоположная ситуация: объединение Германии превратило международные коллизии между правом ФРГ и правом ГДР во внутренние межобластные коллизии.
Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права иностранного государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права, возникает дополнительный вопрос: право какого территориального образования следует применить? Современная практика и доктрина однозначно решают эту проблему: интерлокальные коллизии разрешаются в соответствии с общими постановлениями права иностранного государства. Выбор права конкретного государства означает выбор правовой системы в целом, и любой вопрос, связанный с применением иностранного права должен решаться только с позиций этого права.
Подобный подход выражен в законодательстве: Закон о МЧП Польши (ст. 5) устанавливает, что если в государстве, закон которого подлежит применению, действуют разные системы права, то закон этого государства определяет, какая система права должна применяться. Сходная норма содержится в Законе о МЧП Австрии: если иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, применяется тот из них, на который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь. Обращение к критерию реальной связи предусмотрено на случай, если не удается установить, какая из подсистем иностранного права должна применяться.
Такое же решение интерлокальных проблем предлагает ст. 1188 ГК РФ: когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если в соответствии с правом такого государства нельзя установить, какая из его правовых систем должна применяться, российский суд применяет правовую систему, с которой отношение наиболее тесно связано.
Статья 1188 ГК РФ обязывает правоприменителя обращаться к межобластным коллизионным нормам государства, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Возникает проблема применения иностранных коллизионных норм. Статья 1190 предусматривает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (за исключение вопросов правового статуса физических лиц). Таким образом, применение иностранного коллизионного права в принципе не допустимо.
Предписания ст. 1188 ГК РФ позволяют применять общие принципы российского коллизионного права, если в иностранном праве отсутствуют интерлокальные коллизионные нормы. Это презюмирует возможность использования отечественных коллизионных норм, но не ясно, каких именно – интерлокальных или общих? Общие коллизионные нормы для разрешения интерлокальных коллизий, как правило, не подходят (положения ст. 1195 ГК не позволяют установить, право какого штата следует применить для определения личного закона гражданина США). В настоящее время подобная ситуация представляет собой пробел в праве.
Во многих случаях применение иностранных интерлокальных норм противоречит национальному закону. Например, Закон Лихтенштейна об изменении регулирования о лицах и обществах устанавливает: «…Объединение… подчиняется праву того государства, в котором оно действительно управляется» (ст. 232.2). Законодатель Лихтенштейна закрепил теорию контроля в качестве критерия для определения правосубъектности юридического лица. В российском законодательстве (ст. 1202 ГК РФ) императивно действует принцип инкорпорации. Однако предписания ст. 1188 ГК РФ не позволяют применять коллизионную привязку ст. 1202 по вопросам правосубъектности иностранного юридического лица.
Система коллизионных норм
Коллизионные нормы с юридико-технической стороны — это наиболее сложные нормы, применяемые в международном частном праве, что делает необходимым рассмотреть определенные правила установления содержания коллизионных норм. Эти правила помогают решению вопросов использования коллизионных норм на практике. Каждая коллизионная норма состоит из двух частей. Первая ее часть называется объемом коллизионной нормы. В этой части коллизионной нормы говорится о соответствующем правоотношении, к которому она применима. Вторая часть коллизионной нормы носит условное название коллизионной привязки. Привязка — это указание на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду отношений. Приведем пример коллизионной нормы, взятой из законодательства, действующего в России.
Согласно Закону о залоге в отношении прав и обязанностей сторон, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся залогодателем, если иное не установлено соглашением сторон (ч. 6 ст. 10). Объем здесь — договор залога, а если говорить более точно, то речь идет не вообще о договоре залога, а о содержании такого договора, о том, какие имеют права и какие должны нести обязанности стороны по такому договору. Привязка приведенной нормы — место учреждения, место жительства или основное место деятельности одной из сторон (залогодателя). Имеется целый ряд других привязок, которые встречаются в различных коллизионных нормах. Остановимся на наиболее распространенных коллизионных привязках.
При регулировании отношений с участием граждан часто встречаются ссылки на закон гражданства лица (lex patriae), закон места жительства лица (lex domi-cilii). Обе эти привязки применяются в нашем законодательстве. Так, гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется, как правило, по праву страны, гражданином которой он является (ч. 2 ст. 160 Основ гражданского законодательства). Отношения по наследованию определяются по праву той страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства (ч. 1 ст. 169 Основ гражданского законодательства). Естественно, что закон гражданства может не совпадать с законом места жительства, поскольку гражданин может находиться на территории одной страны, но сохранять гражданство другого государства.
Гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено такое юридическое лицо (ч. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства).
Следующий вид коллизионной привязки — это закон места нахождения вещи (lex rei sitae). Он применяется в области права собственности, в наследственном праве (ст. 164, 169 Основ гражданского законодательства). Большое распространение имеет закон места заключения сделки (lex loci contractus). Это — право страны, где была заключена сделка. Такая коллизионная привязка содержится в ст. 165 Основ гражданского законодательства в отношении сделок, которые не относятся к числу внешнеторговых.
Согласно ст. 165 Основ, право страны, где была выдана доверенность, применяется к форме и сроку действия доверенности. “Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям советского права”.
Приходит отец домой, а его ребенок плачет. Отец спрашивает ребенка: - Почему ты плачешь? Отвечает ему ребенок: - Почему ты мне папа, а я не сын тебе? Кто же это плакал?
Статью подготовил ведущий корпоративный юрист Шаталов Станислав Карлович. 
