Банковская гарантия – письменное обещание банка заплатить другому банку, компании или кому-либо по договору, кредиту или долговой ценной бумаге за третью сторону в случае, если эта сторона не выполнит свои обязательства. Сторона, которая гарантирует, называется гарантом. Тот, за кого выдается гарантия, именуется принципалом. Получателя по гарантии принято называть бенефициаром. При выдаче гарантии принципал уплачивает банку вознаграждение.
Банковские гарантии могут быть разного вида в зависимости от потребностей клиентов. Например, банк может гарантировать платеж, возврат аванса, надлежащее исполнение контракта. Существуют также гарантии предложения, так называемые тендерные гарантии, таможенные гарантии и прочее.
Гарантии кредитных учреждений широко применяются в практике международной торговли. Банковские гарантии обычно, если не предусмотрено иное, выдаются в соответствии с законодательством страны, в которой находится банк-гарант.
Но сегодня банковские гарантии используются и для операций внутри страны. Прежде всего это таможенные гарантии в обеспечение уплаты таможенных платежей, тендерные гарантии при участии в торгах на государственные заказы.
Обязательства принципала перед банком по выдаваемой гарантии должны быть обеспеченными. По сложившейся практике для выдачи гарантии банк, как правило, требует от клиента залога имущества (товара, недвижимости, автотранспортных средств, высоколиквидных ценных бумаг, в том числе векселей самого банка, выдающего гарантию), залога прав или оформления гарантийного депозита либо банк предоставляет гарантию по просьбе принципала в рамках установленного на него лимита кредитных рисков. Комиссия составляет от 1-2%, в зависимости от срока и суммы сделки.
Развитие законодательства в области закупок товаров, работ и услуг диктует применение различных мер, которые побуждают контрагентов исполнять принятые на себя обязательства надлежащим образом.
Одной из таких мер является предоставление банковской гарантии. Институт банковской гарантии имеет широкое применение не только в российском, но и в международном коммерческом обороте. Унифицированные правила Международной торговой палаты содержат ряд положений о банковских гарантиях, в частности в них сказано, что тексты самих банковских гарантий, как и другие документы, связанные с ней, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.
Статья 368 ГК РФ дает такое определение банковской гарантии: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».
Иными словами, банковская гарантия – это обязательство одного лица (гаранта) заплатить другому лицу (бенефициару) сумму штрафных санкций или неустойку в случае неисполнения третьим лицом (принципалом) своих обязательств по договору, заключенному между принципалом и бенефициаром за определенное вознаграждение. Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК). Основанием для выдачи банковской гарантии служит именно просьба принципала.
Принципалом и бенефициаром могут выступать любые физические или юридические лица, обладающие в соответствии с действующим законодательством гражданской правоспособностью, которые являются участниками гражданско-правовых отношений.
Гарантом может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация, как правило, коммерческая структура, осуществляющая свою деятельность для получения прибыли. Для организаций, выступающих в роли гаранта, банковская гарантия является одним из наиболее конкурентоспособных продуктов на рынке финансовых услуг. Не смотря на то, что банковская гарантия выдается в интересах бенефициара, обязанность оплатить вознаграждение гаранту лежит на принципале.
Возможность предоставления банковской гарантии закреплена и за страховыми компаниями. Но в настоящее время страховые компании из-за отсутствия соответствующей правовой базы практически не предоставляют подобных услуг и даже название «банковская гарантия» вполне обоснованно и логично адресует потребителя не к страховщикам, а к банкирам.
При этом для получения банковской гарантии можно обращаться к посредникам.
Ознакомьтесь с особенностями применения банковской гарантии в контрактной системе и при осуществлении закупок в соответствии с законом №223-ФЗ.
Банковская гарантия имеет сходство с такими институтами гражданского права, как поручительство, кредитование и страхование, но вместе с тем существуют и отличия, отводя институту банковской гарантии отдельное место в системе гражданско-правовых отношений.
Поручительство и банковская гарантия по своей сути не очень сильно отличаются друг от друга как меры обеспечения исполнения обязательств.
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для Вас. Не стесняемся, мы работаем совершенно бесплатно!!!
Также оказываем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
Их основная разница состоит в том, что в результате заключения договора поручительства кредитор может потребовать исполнения обязательств по договору и от должника, и от поручителя, причем исполнение этих обязательств может быть потребовано как в натуре, так и в денежном эквиваленте.
Банковская гарантия предусматривает только денежный эквивалент обеспечения обязательств по договору. При поручительстве не возникает отношений между поручителем и должником, в то время как с кредитором они оба находятся в обязательных отношениях, поручитель берет на себя обязанность отвечать за исполнение обязательств порученного (должника) перед кредитором.
После заключения договора поручительства должник и поручитель будут выступать как солидарные должники, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность. В случае с банковской гарантией гарантом не принимается во внимание состояние первичного обязательства, но проверяется формальное соответствие фактов, изложенных в условиях банковской гарантии. При оформлении отношений по банковской гарантии участие бенефициара совсем не обязательно, хотя чаще всего данное условие является одним из его требований. Принципал не принимает участия в гарантийных отношениях, однако банковская гарантия выдается по его заявлению и за его счет.
При распределении ответственности обязательство гаранта напрямую не зависит от первичного обязательства. Ответственность финансового учреждения ограничивается суммой, оговоренной в гарантии (ч. 1 ст. 377 ГК РФ). Выплата денежных средств в объеме, предусмотренном гарантией, означает прекращение её действия независимо от того, удовлетворены ли все требования бенефициара и компенсированы ли все понесенные им в первичном обязательстве убытки.
Отказ гаранта от выплаты может быть аргументирован только следующими обстоятельствами:
• требование поступило по окончании срока действия банковской гарантии;
• обстоятельства, на которые ссылается бенефициар либо приложенный им пакет документов, не удовлетворяют условиям гарантии.
Банк может отозвать банковскую гарантию, если договор прямо это предусматривает. В других случаях отзыв или уменьшение суммы обеспечения невозможны. Принадлежащее бенефициару право требования может передаваться третьим лицам только если банковской гарантией это предусмотрено. Выплата гарантом средств бенефициару по вине принципала согласно ст. 379 ГК РФ предполагает появление у него права регрессного требования к последнему.
Банковская гарантия носит в себе признаки кредита, но в отличие от него не предполагает выдачу денежных средств как таковых, а представляет собой обязательство о выплате средств по законному требованию бенефициара и в этом состоит главное их отличие. При этом принципал не выступает стороной такой сделки как при кредитовании, но его действия (бездействие) могут быть условием для наступления права бенефициара потребовать от гаранта уплату денежной суммы, оговоренной банковской гарантией.
В зависимости от целей использования и разновидности гражданско-правовых отношений существует достаточно большое количество видов банковских гарантий.
Банковская гарантия является письменным обязательством. Письменная форма сделки предполагает составление одного документа, подписанного сторонами. В силу того, что гарантами являются юридические лица, имеющие в своем штате юридические аппараты, все их соглашения с принципалами совершаются в простой письменной форме в соответствии со ст. 161 ГК РФ.
Любая банковская гарантия в своем тексте обязательно должна содержать следующие условия:
1. Наименование гаранта, принципала, бенефициара;
2. Ссылку на договор по основному обязательству, во исполнение которого предусмотрена гарантия;
3. Размер денежного обязательства, подлежащего выплате по гарантии;
4. Срок, на который выдана гарантия, или ссылка на определенный юридический факт, при наступлении которого действие гарантии прекращается;
5. Условие, при котором сумма гарантийных выплат уменьшается;
6. Порядок расчетов по платежам;
7. Размер вознаграждения за предоставление гарантии.
Как показывает судебная практика, отсутствие указания в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Кроме того, ГК РФ не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. И даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. При этом ссылаться на документы, полученные с помощью электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от определенного лица.
Требования о письменной форме банковской гарантии в судебной практике считаются соблюденными, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием соответствующих телекоммуникационных систем в т.ч. с использованием электронной подписи. (См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»).
Следует отметить, что главный юридический признак банковской гарантии – это ее независимость от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.
С этим связаны отличительные признаки гарантии по отношению к другим обеспечительным мерам:
• с прекращением основного обязательства обязательство по гарантии не прекращается;
• обязательство по банковской гарантии не изменяется с его изменением;
• обязательство гаранта по оплате денежной суммы должно быть обязательно исполнено при повторном требовании бенефициара, даже в случаях если обеспеченное обязательство уже исполнено, прекратилось или было в установленном законом порядке признано недействительным;
• отсутствие у гаранта права на возражения в случаях предъявлении к нему требований, связанных с обеспечиваемым обязательством;
• обязательства гаранта перед бенефициаром не зависят от позиции принципала по обеспеченному гарантией обязательству.
При этом нужно учитывать, что срок банковской гарантии является существенным условием гарантийного обязательства, при его отсутствии такое обязательство следует считать не возникшим. Если при определении срока исполнения обязательства возникают проблемы, то ссылка на конкретный юридический факт будет представлять срок гарантийного обязательства. Такой же позиции придерживается и сложившаяся судебная практика (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 27).
Рассмотренные в настоящей статье вопросы актуальны также с точки зрения теории. В научной среде до сих пор не прекращаются дискуссии по поводу правовой природы и сущности института банковской гарантии. Основные разногласия среди теоретиков возникают по вопросу, носит ли банковская гарантия дополнительный, акцессорный характер по отношению к основному обязательству, либо является самостоятельным обязательством, независимым от отношений по обеспеченному обязательству.
В любом случае институт банковской гарантии занимает особое место в системе гражданско-правовых отношений Российской Федерации, являясь востребованным и распространенным средством обеспечения исполнения обязательств. По распространенности применения банковская гарантия на данном этапе не имеет конкурентов, что подтверждает её универсальность и эффективность. Банковская гарантия позволяет участнику сделки не только не выводить свои средства из обращения, не «замораживать» их на срок исполнения обязательства, но и при всем этом получить достаточно надежное финансовое подкрепление своих обязательств.
Пожалуй, одним существенным недостатком банковской гарантии является высокая степень формализма отношений и достаточно непростая процедура оформления т. к. кредитные организации и банки крайне редко идут на какие-либо уступки и любые действия стараются документировать, а претендента на получение гарантии очень тщательно проверяют. В связи с этим очень часто возникают сложности с оформлением отношений по банковской гарантии.
Обеспечение банковской гарантии
Большинство компаний сталкиваются с массой проблем при желании участвовать в государственной закупке. Трудность заключается в основном в таком требовании, как обеспечение банковской гарантии. Этот способ является наиболее дорогостоящим по сравнению с остальными, но поскольку в нашей стране доступ к большинству из них пока закрыт, приходится пользоваться тем, что можно применить на практике.
Банковская гарантия является обязательством компании выполнить все условия контракта. Ее предоставлением занимаются кредитные организации. При невыполнении обязательств банк берет на себя ответственность по выплате определенной суммы предприятию-заказчику, условия проекта которого не были осуществлены.
Виды обеспечения по государственной закупке
В настоящее время законодательство Российской Федерации предусматривает следующие способы выполнения условий контрактов (Закон № 94-ФЗ):
• безотзывная банковская гарантия;
• залог в виде определенной денежной суммы;
• договор по поручительству.
Выбор одного из предложенных способов ложится на плечи самого участника тендера. Но в нашей стране этот список еще больше сужается за счет наличия неразвитого института поручительства. Залог в виде определенной денежной суммы, в свою очередь, предполагает выведение оборотных средств из производственной деятельности, что не всегда является возможным. Именно по этим причинам в данном случае банковская гарантия исполнения обязательств по договору остается единственным адекватным методом.
Что касается требований к участнику государственного заказа, то сумма обеспечения должна составлять примерно от 10 до 30% от суммы, которая установлена в качестве первоначальной цены контракта. В том случае, если договор предусматривает аванс, то эта величина должна быть не меньше такой доли.
В большинстве государственных закупок не нужно предоставлять обеспечение. Но если дело касается контрактов, связанных с медицинским оборудованием или поставками новых производственных машин стоимостью от 50 миллионов рублей, то здесь это условие должно соблюдаться в обязательном порядке.
Случай не будет являться страховым в ситуации, когда работа перед заказчиком не была сделана из-за пожара, в результате которого было потеряно производственное оборудование. Компания будет вынуждена обращаться с соответствующим иском в суд с целью выяснения обстоятельств, которые связывают данные события. То же самое касается и самого заказчика – если он решит, что это не могло стать причиной невыполнения обязательств.
Именно ввиду того, что в законодательстве пока не предусмотрены отдельные статьи, касающиеся регулирования подобных вопросов, в настоящее время компании не могут воспользоваться такой услугой, как страхование ответственности при участии в государственных закупках.
Могут ли предоставлять гарантии страховые компании?
Закон Российской Федерации гласит, что банковская гарантия исполнения обязательств по контракту должна предоставляться только финансовыми учреждениями, которые имеют лицензию Банка России на осуществление любых банковских операций. Кредитные организации, в свою очередь, не имеют право вести деятельность, связанную со страховыми случаями.
Именно поэтому отсутствие соответствующей лицензии запрещает таким компаниям проводить какие-либо банковские операции, в том числе – касающиеся выдачи гарантии. В данном случае страховые учреждения не могут быть участниками деятельности, проводящейся между поставщиками и государственными заказчиками. До этого же момента любая компания могла воспользоваться обеспечением от такой фирмы. Стоимость подобной услуги была значительно ниже по сравнению с таким видом гарантии выполнения обязательств по государственной закупке.
Процедура по выдаче соответствующего документа для предоставления на государственном конкурсе является довольно дорогим удовольствием. Если анализировать ситуацию на современном рынке, то нижняя граница цены гарантии обычно составляет около 2-3% от стоимости контракта, но она должна составлять как минимум 20 тысяч рублей. Для некоторых начинающих предприятий эта сумма может оказаться весьма существенной, и они будут вынуждены вовсе отказаться от участия в какой-либо государственной закупке.
Чтобы получить банковские гарантии под обеспечение контракта, необходимо приложить немало усилий. Размер вознаграждения кредитной организации в данном случае зависит, прежде всего, от наличия расчетного счета у компании, по которому осуществляются регулярные обороты денежных средств от проводимой деятельности предприятия. Фирмы, у которых кредитовые обороты равны примерно 70% или больше от цены будущего контракта, могут смело рассчитывать на понижение величины комиссии. В том случае, если данная сумма составляет меньше, чем 20%, то минимальный процент будет составлять примерно 5% годовых, что может составлять довольно приличную сумму.
Большинство финансовых организаций разработали следующие виды банковских гарантий:
1. На выполнение всех условий по договору. К примеру, это может быть обязательство, в соответствии с которым участник тендера должен будет поставить необходимое оборудование.
2. На срок выполнения указанных в контракте работ. Компания должна будет сделать все строго в тот период, который указан в официальном договоре на поставку товара, услуги или работ.
3. На качество выполняемых работ, производимой продукции или услуг. В данном случае все поставки должны строго соответствовать установленному уровню качества, в противном случае обязательства будут считаться невыполненными.
4. Финансовые результаты участника тендера. Законодательно предусмотрено, что выдача банковской гарантии может осуществляться тем предприятиям (или ИП), деятельность которого отвечает следующим условиям:
• длительность работы в предпринимательской деятельности должна составлять как минимум 9 месяцев;
• выполнение работ, услуг или производство продукции, которые относятся к сфере проводимого тендера, должны осуществляться как минимум в течение полугода.
При этом заказчик сможет получить не только упущенные выгоды в результате невыполнения обязательств, но и все неустойки по обеспечению банковской гарантией.
Встречное обеспечение контракта
Банковская гарантия встречного обеспечения может предусматриваться либо судом, либо самой компанией, которая хочет застраховать себя от возможных убытков. Такое условие должно выполняться в соответствии с пределами имущественных требований у истца.
Арбитражный суд выносит свое определение по делу, но оно может быть обжаловано. Наличие данного документа представляет собой основание для того, чтобы удовлетворить заявление ответчика. Если условие не было выполнено, то в обеспечении иска могут отказать.
В данной ситуации имеют место предварительные обеспечительные меры, принятием которых занимается суд. Для этого компания должна написать соответствующее заявление, в котором будет предусмотрена необходимость в обеспечении имущественных интересов до того момента, как будет подан иск.
Главное отличие данных мер от обычных заключается в том, что суд рассматривает дело:
• до подачи иска;
• с объектом в виде имущественных интересов заявителя;
• согласно только требованиям компании (ее заявления).
Данное заявление истец должен подавать в инстанцию, которая может быть расположена в месте хранения имущества или денежных средств, а также по месту своего жительства. Помимо этого, можно обратиться и туда, где, собственно, и произошло нарушение прав истца.
После этого суд выносит свое решение относительно предварительных обеспечительных мер. В данном случае должны устанавливаться такие требования, как срок для предоставления иска. Он должен составлять не более 15 дней с того момента, как было вынесено определение. Должник в такой ситуации имеет все права на подачу ходатайства, в соответствии с которым суд может произвести замену предварительных обеспечительных мер на такие же встречные.
Банковская гарантия контракта
В соответствии с действующим законодательством, определяющим и наиболее распространенным способом предоставления обеспечения исполнения контракта сегодня является банковская гарантия.
Банковская гарантия обеспечения исполнения контракта – это документ, по которому Банк обязуется выплатить заказчику определенную сумму денежных средств, если исполнитель государственного заказа выполнит контракт ненадлежащим образом.
Каждая банковская гарантия по госконтракту отображается в реестре банковских гарантий. Банковская гарантия, не включенная в реестр, не может использоваться для обеспечения исполнения государственного контракта.
Банковская гарантия является письменным обязательством банка-эмитента выплатить бенефициару (Заказчику) по контакту сумму, указанную в гарантии в случае если контракт не будет исполнен или нарушены какие-либо контрактные условия исполнения контракта.
Банковская гарантия может быть запрошена как при исполнении коммерческого контракта, так и при подписании Государственного контракта, так как в соответствии со ст. 96 44-го ФЗ Заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта.
При этом способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Т.е. исполнитель контракта может в качестве обеспечения предоставить «живые» деньги, перечислив их Заказчику на период исполнения контракта, либо предоставить банковскую гарантию.
Безусловно, использование денежных средств в настоящий момент, когда привлечение кредитных ресурсов крайне затруднительно, не самый эффективный способ и банковская гарантия является единственным разумным и эффективным способом обеспечением исполнения контракта.
Банковская Гарантия – это финансовое обязательство банка, которое он берет на себя и обеспечивает заказчику качественное и полное исполнение контракта поставщиком.
Это своеобразная страховка от ненадлежащего выполнения работ, в этом случае организация-гарант обязуется выплатить материальную неустойку бенефициару. Юридическое определение сформулировано в Гражданском кодексе (ГК РФ).
Юридическое определение сформулировано в Гражданском кодексе (ГК РФ).
Гражданский кодекс также содержит обязательные реквизиты и иные условия и требования данной сделки. Соответственно нему — банковская гарантия это способ обеспечения, который регулируется отдельными правовыми нормами.
Как было сказано выше, в качестве поручителя теперь могут выступать не только банки, кредитные или страховые компании, но и любые организации, которые соответствуют главному требованию — доверие контрагентов по контракту.
Отличие банковской гарантии исполнения, как способа обеспечения обязательств, от поручительства состоит в том, что она не является частью сделки.
Чтобы получить банковскую гарантию на обеспечение исполнения контракта, необходимо наличие:
• поручителя;
• принципала (субъект сделки, приобретающий данный документ);
• бенефициара (выгодоприобретатель, субъект сделки, который вправе востребовать от оплаты в случае нарушения условий контракта).
Востребована банковская гарантия для страхования финансовых сделок с большими денежными показателями и поэтому очень рискованно попасть на ненадежную компанию-исполнителя. Так же, наличие банковской гарантии необходимо в некоторых случаях, предусмотренных законодательно, например, для подписания контракта по 223-ФЗ или 44-ФЗ.
Исполнение банковской гарантии
Исполнение банковской гарантии – это процедура, по которой банк (гарант) по просьбе одного участника сделки (принципала или должника) выплачивает другому (бенефициару или получателю) сумму, установленную соглашением между гарантом и принципалом. Платеж происходит вне зависимости от того, существует ли на самом деле обязанность должника по выплате получателю или нет.
Обязательства банка считаются исполненными только тогда, когда он произвел оплату, либо когда в установленный срок не наступило обстоятельство, предусмотренное соглашением между кредитной организацией и организацией-принципалом, то есть должником по основному обязательству.
Само же по себе исполнение выглядит таким образом:
1. Получатель средств уведомляет банк о наступлении обстоятельств, при которых должен быть произведен платеж (наступление гарантийного случая) и выставляет требование об оплате;
2. Банк удостоверяется, что условия соглашения соблюдены и уведомляет должника. Срок по закону на это – от 5 до 30 дней;
3. Если все в порядке, банк производит платеж по реквизитам, указанным в соглашении или согласованным с получателем.
Выплата вознаграждения банку может производиться как на последней стадии, так и ранее – здесь ограничений закон не устанавливает.
Если же требования бенефициара оказались лишенными обоснований, или же документы были недействительными, то получатель платежа возмещает и банку, и должнику все понесенные ими убытки.
Исполнение банковской гарантии происходит далеко не всегда. Закон предусматривает следующие случаи, когда банк освобождается от обязанностей:
• срок действия соглашения с банком истек;
• бенефициар (то есть получатель средств) добровольно отказался от своих требований и прав по договору с принципалом;
• гарант и бенефициар заключили договор о том, что исполнение банковской гарантии не производится.
Во всех случаях, кроме окончания срока, гарант обязан уведомить принципала об отмене обязательства.
Отказ от выплат и их приостановление
По закону предусмотрены и случаи, когда банк вправе отказаться от платежей либо приостановить их. Отказ происходит, если требования, заявленные бенефициаром, не соответствуют тем условиям, на которых должно было происходить исполнение банковской гарантии.
Приостановка платежей на срок до недели допускается, если гарант обоснованно полагает, что:
• Один или несколько документов, переданных ему, не являются действительными;
• Обстоятельство, с которым связано исполнение банковской гарантии, на самом деле не наступило;
• Обязательство принципала, обеспеченное гарантом, не существует;
• Бенефициар уже принял от принципала деньги.
Во всех этих случаях банк приостанавливает исполнение и немедленно связывается с двумя другими сторонами по сделке. Он уведомляет их о сложившейся ситуации и сообщает, какие нужны документы. Если срок в 7 дней вышел, а однозначных оснований для отказа нет, кредитная организация обязана продолжить платежи. Иначе она будет отвечать в порядке, установленном договором либо законом.
Ограничения для гаранта
Кредитная организация, которая гарантировала исполнение обязанностей, может ссылаться лишь на те обстоятельства, которые касаются договора с принципалом. Сущность и действительность сделки между должником и получателем её интересовать не должны. Даже если эта сделка недействительна – банк не может отказаться от платежа.
Взаимозачет требования, перешедшего к кредитной структуре от должника в порядки цессии (уступки требования), допускается лишь в том случае, если это прямо оговорено с договоре.
Что делать, если банк остался без лицензии?
ЦБ РФ контролирует деятельность кредитных организаций и регулярно лишает нарушителей лицензии. Но как быть, если гарантом по договору выступает та, которая лишилась лицензии? Производится ли тогда платеж?
Законодательство не дает однозначного ответа. Однако, исходя из той арбитражной практики, что сложилась на начало 2016 года, и норм гражданского права можно сделать вывод: отзыв лицензии не прекращает обязательства гаранта. Доказательством может служить то, что приведенный выше перечень условий прекращения – закрытый и исчерпывающий. Изменение статуса банковской организации в данном случае ни на что влиять не будет, и она будет обязана платить.
Кроме того, сейчас закон не увязывает жестко гарантию и статус организации. Допускается гарантирование со стороны страховых компаний и даже иных коммерческих структур.
Наконец, ФЗ №395-1, который регулирует банковскую деятельность, прямо указывает, что после отзыва и до ликвидации кредитная организация имеет право получать доходы от ранее заключенных соглашений. Договор же о гарантии подразумевает, что должник выплачивает определенное вознаграждение (обычно – от 3 до 10% от гарантированной суммы). Однако было бы нелогичным считать, что в этом случае кредитная организация имеет только преимущества, но освобождается от обязательств.
Нужно ли менять гаранта после отзыва лицензии?
Раз уж речь зашла о лицензировании, то нужно упомянуть и о тех договорах, которые обеспечиваются с помощью гарантирования. Что делать должнику, если ЦБ РФ лишил кредитную структуру лицензии? Будет ли договор (в особенности государственный контракт) в этом случае недействительным?
Минэкономразвития РФ разъяснило, что в законе №44-ФЗ, который регулирует этот вопрос, есть полный перечень оснований для того, чтобы государственный контракт был отменен или изменен государственной организацией в одностороннем порядке. Отзыв туда однозначно не входит. Соответственно, если в тексте самого контракта нет особых условий, то ни менять кредитную структуру, ни расторгать контракт принципал не обязан.
Срок банковской гарантии
Согласно законодательству Российской Федерации, а именно ФЗ-44 “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” для участия в торгах каждый потенциальный исполнитель должен предоставить банковскую гарантию обеспечения контракта, т.е. заручиться поддержкой какого-либо банка, готового покрыть расходы, в случае не выполнения или частичного/некачественно выполнения условий контракта, подписанного с заказчиком.
Также банковская гарантия может потребоваться для обеспечения участия в конкурсе или закрытом аукционе, если участник торгов выберет именно этот способ.
Банк, выдавший гарантию, обязательно должен быть внесен в Реестр МинФина России, на право выдачи банковских гарантий.
Информация о выписанном документе вносятся в специальную базу (реестр гарантий по 44-ФЗ), в том числе, в нем указывается такой важный параметр, как срок действия банковской гарантии обеспечения контрактов.
Начало действия банковской гарантии
Обычно, с данным моментом особых сложностей и проблем не возникает. По умолчанию, в большинстве случаев, датой начала действия банковской гарантии является день ее выпуска. После этого она должна быть занесена в Реестр и тем самым подтверждать свою правомерность и законность.
Совет: бывают нестандартные ситуации, к которым стоит отнестись очень внимательно. Чаще всего это происходит у недобросовестных банков, в тексте документа указывают обстоятельства, при которых вступает в силу банковская гарантия. Например, бенефициар должен письменно подтвердить получение документа от гаранта, и только после получения этого письма банком начинается действие гарантии. Но если его не будет, то в случае каких-либо проблем заказчик не будет иметь право на возмещение понесенного ущерба, т.к. его банковская гарантия так и не начала действовать.
Но бывают и случаи специального указания начала срока банковской гарантии обеспечения контракта. Например, она вступает в силу с какой-то определенной даты, т.к. работы, интересующие заказчика будут начинаться позже (например, сезонные работы), а аукцион он провел заблаговременно. Естественно, все эти условия прописаны в тендерной документации, и подрядчик был с ними ознакомлен.
Главный вывод из данной ситуации, что надо внимательно ознакамливаться с содержанием банковской гарантии, прежде чем подписывать документ.
Убедитесь, что условия, указанные в тексте, вас абсолютно устраивают, иначе потом вас могут ожидать неприятные последствия.
Окончание действия банковской гарантии
В ФЗ-44 сроку действия банковской гарантии обеспечения контрактов посвящено 2 статьи: 43 и 96, они регулируют данный вопрос в полной мере.
В ст. 96 ФЗ-44 установлено общее правило функционирования банковской гарантии относительно срока исполнения контракта. Она должна быть заключена на период, превышающий выполнение работ, оказание услуг или поставку товара по условиям договора, минимум на один календарный месяц.
Статья 43 ФЗ-44 регламентирует требования к гарантийному сроку товаров, работ или услуг. Их устанавливает заказчик на свое усмотрение, но отдельно вынесено требование к гарантии на поставку машин и оборудования. Если кратко, его суть в том, что оно может быть предъявлено только в случае, если это предусмотрено технической документацией на товар.
Но если речь идет о поставке новых машин или оборудования, тогда заказчик устанавливает требования к предоставлению гарантии производителя и времени ее действия.
Данный документ должен передаваться вместе с товаром. Также, дополнительно могут выставить требования к гарантии и ее сроку действия поставщику данных товаров. Она также предоставляется в момент получения товара и время ее действия должно быть больше или равно времени действия гарантии производителя.
Срок действия гарантии всегда прописывается в тексте, но существуют случаи, в которых его можно изменить:
1. Изменился срок действия госконтракта, и выданная ранее банковская гарантия не покрывает период его исполнения. В данном случае необходимо обратиться в банк-гарант и оформить гарантию на недостающее время, соответственно требованиям закона, т.е. минимум на месяц после даты завершения договора.
2. Условия контракта были выполнены раньше указанного в нем периода. В такой ситуации время действия гарантии может быть сокращено. Бенефициар возвращает документ в банк, тем самым подтверждая, что работы, услуги или товар его полностью устраивают, и он снимает обязательства с гаранта. В некоторых случаях (если это предусмотрено соглашением с банком) поставщик может вернуть часть уплаченной комиссии.
3. Если контракт заключается на длительное время, т.е. на несколько лет, банк может выдвинуть предложение оформить банковскую гарантию на год, с ежегодным ее продлением. Данное условие прописывается в тексте безотзывной банковской гарантии.
Как вы поняли, существует много подводных камней в оформлении и получении банковской гарантии, и чтобы не тратить ваше время и силы на изучение всех правовых нюансов, с которыми вы можете столкнуться в процессе получения документа, лучше сразу обратиться к профессионалам.
Договор банковской гарантии
Банковская гарантия является эффективным и надежным средством минимизации рисков при исполнении договоров между контрагентами, в связи с чем необходимо уделять особое внимание вопросам оформления договоров о предоставлении банковских гарантий.
При заключении контрактов между двумя юридическими лицами возникает вероятность того, что требования заказчика не будут соблюдены должным образом. Один из способов обеспечения надлежащего исполнения контракта со стороны исполнителя — предоставление заказчику обеспечения исполнения своих обязательств по контракту.
Суть такого обеспечения заключается в предоставлении одной из сторон договора (заказчику) гарантии того, что его заказ будет выполнен в полном соответствии с условиями договора, в том числе с соблюдением оговоренных сроков. Таким образом, обеспечение по договору позволяет минимизировать риски заказчика. В основном обеспечительные меры предпринимаются при заключении государственных контрактов или контрактов с крупными корпорациями.
Обеспечение может быть выражено в денежной форме (внесение определенной суммы денежных средств на депозит заказчика, которая хранится там до момента полного выполнения исполнителем условий договора) либо в неденежной (например, поручительство или гарантия).
В настоящее время при заключении государственных контрактов такие неденежные формы обеспечительных мер, как страхование или поручительство, более не используются. Соответственно, остается один вариант — банковская гарантия (или внесение денежных средств).
Банковская гарантия — один из самых популярных видов обеспечительных мер. Смысл банковской гарантии исполнения обязательств по контракту состоит в том, что банк по просьбе исполнителя по договору (принципала) предоставляет заказчику по договору (бенефициару) документ, подтверждающий обязательство банка выплатить бенефициару определенную сумму денег в случае неисполнения исполнителем взятых на себя обязательств.
Использование банковской гарантии несет в себе ряд преимуществ для каждой из сторон:
• для заказчика по договору банковская гарантия является обеспечительной мерой надлежащего исполнения заказа, что приводит тем самым к минимизации его рисков;
• для исполнителя по договору предоставление банковской гарантии позволяет выйти на обширный рынок государственного заказа и крупных корпораций. Использование банковской гарантии вместо внесения денежных средств на депозит заказчика дает возможность исполнителю не отвлекать денежные средства из хозяйственного оборота, а использовать их в текущей деятельности либо разместить на срочном банковском депозите (как правило, и прибыль от вовлечения средств в оборот предприятия (норма рентабельности деятельности), и ставка по банковским депозитам превышают размер комиссии, выплачиваемой банку за предоставление им гарантии);
• для банка, предоставляющего гарантию, преимущество заключается в получении дополнительного непроцентного дохода.
Существует несколько видов банковских гарантий:
1. тендерная — гарантия того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить организатору торгов (бенефициару) гарантийную сумму в случае, если участник торгов (принципал), выигравший тендер, откажется от заключения контракта;
2. надлежащего исполнения обязательств по контракту — гарантия того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить гарантийную сумму заказчику (бенефициару) в случае, если исполнитель (принципал) не выполнит на должном уровне обязательства по данному контракту;
3. возврата авансового платежа — залог того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить гарантийную сумму заказчику (бенефициару), которую тот прежде выплатил исполнителю (принципалу) в качестве аванса, в случае, если принципал не выполнит или выполнит ненадлежащим образом свои обязательства и договор будет расторгнут;
4. таможенная — вид банковской гарантии, который применяется при режиме временного ввоза имущества на территорию другого государства (например, для участия в выставке);
5. судебная — один из способов обеспечения иска, применяющийся по ходатайству ответчика в качестве альтернативы ареста имущества.
В статье 368 ГК РФ описано понятие банковской гарантии: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».
Таким образом, банк, выдавший гарантию, несет ответственность по долгам принципала в случае неисполнения им обязательств по договору перед бенефициаром.
Как правило, банковская гарантия имеет письменную форму и представляет собой документ, подписанный со стороны банка-гаранта.
Рассмотрим пример наглядного текста банковской гарантии, выданной на цели надлежащего исполнения обязательств по контракту.
Таким образом, текст банковской гарантии содержит в себе наименование принципала, бенефициара, указание на контракт, заключаемый между ними, сумму гарантийного обязательства, срок его действия, а также порядок выплаты бенефициару требования по гарантии.
Выдача банковской гарантии происходит на основании договора о предоставлении банковской гарантии, заключаемого между банком-гарантом и принципалом.
Рассмотрим особенности, которые следует учесть при заключении данного договора.
Прежде всего, договор о предоставлении банковской гарантии должен содержать основные положения банковской гарантии:
• вид банковской гарантии (гарантия возврата авансового платежа, гарантия надлежащего исполнения обязательств по договору и др.);
• наименование и реквизиты бенефициара;
• реквизиты контракта, на исполнение обязательств по которому выдается гарантия;
• формат банковской гарантии (письменный, электронный);
• форма банковской гарантии (типовая форма банка либо форма, предложенная бенефициаром);
• сумма банковской гарантии;
• валюта предоставления банковской гарантии;
• дата вступления гарантии в силу;
• срок действия банковской гарантии.
Далее следует обратить внимание на детали, характеризующие порядок взаимоотношений между банком-гарантом и принципалом.
Гарантия предоставляется банком на платной основе (п. 2 ст. 369 ГК РФ: «За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение»).
В основном размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии устанавливается в процентном соотношении к сумме гарантии (это может быть просто процент от суммы гарантии либо ставка в процентах годовых, которая зависит от срока, на который выдается гарантия), однако может быть установлен и в твердой сумме. Стороны самостоятельно решают, в какие сроки будет выплачиваться данное вознаграждение: единовременно, по графику, до выдачи гарантии или до наступления определенной даты.
Гарантия часто выдается банком под соответствующее обеспечение (например, залог недвижимого имущества или товаров в обороте, поручительство учредителей).
Для определенных категорий клиентов банка могут быть предусмотрены различные преференции в части оформления обеспечения. Например, для клиентов, которые имеют положительную кредитную историю и хорошее финансовое положение, гарантия может выдаваться без обеспечения. В таких случаях банк может взимать дополнительную комиссию с принципала.
Следовательно, в договоре о предоставлении банковской гарантии должны быть предусмотрены следующие моменты:
• размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии;
• порядок уплаты данного вознаграждения;
• дополнительные комиссии, уплачиваемые принципалом за предоставление ему банковской гарантии;
• вид и стоимость залога, оформляемого в качестве обеспечения по гарантии;
• возможность предоставления отсрочки при оформлении обеспечения (например, если в качестве обеспечения принимается залог недвижимого имущества и договор залога необходимо регистрировать в государственных органах);
• необходимость страхования залога.
Банковские гарантии делятся на условные и безусловные (по первому требованию).
Условная гарантия означает, что гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара только при предъявлении им определенных документов, например, платежных поручений, подтверждающих перечисление бенефициаром принципалу денежных средств в качестве авансового платежа по контракту. При безусловной гарантии платеж производится лишь при наличии письменного требования бенефициара.
В нашей стране наиболее часто применяется условная гарантия, что отражено в п. 1 ст. 374 ГК РФ: «Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия».
По сути, даже если в гарантии не указаны документы, которые обязан представить бенефициар при направлении требования гаранту, он все равно должен указать, в чем состояло нарушение принципалом его обязательств.
Во избежание спорных ситуаций в тексте банковской гарантии должен быть установлен четкий перечень документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении требования.
Если выдается безусловная банковская гарантия, в текст договора о предоставлении банковской гарантии между банком и принципалом должно быть включено указание на то, что принципал согласен с безусловной формой гарантии и обязуется безусловно возместить гаранту сумму произведенного платежа в установленный в договоре срок с момента получения требования банка.
Если в перечне документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении требования, отсутствуют документы, подтверждающие полномочия лиц, подписавших данное требование, это несет риск признания его недействительным, а, следовательно, приведет к дальнейшим спорам между банком и принципалом. Поэтому при отсутствии указанных документов в перечне документов, прикладываемых бенефициаром к требованию платежа по гарантии, целесообразно включить в текст договора оговорку о том, что принципал не возражает против отсутствия в перечне документов, прикладываемых бенефициаром к требованию об осуществлении платежа по гарантии, и документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших указанное требование.
При удовлетворении гарантом требования бенефициара к гаранту переходит право требования к принципалу по исполненным в рамках гарантии требованиям. Это называется регрессными требованиями гаранта к принципалу и описывается в п. 1 ст. 379 ГК РФ: «Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия».
Размер возмещения в порядке регресса не может превышать денежную сумму, фактически уплаченную гарантом бенефициару.
Как было сказано выше, в договоре предусматривается срок, в течение которого принципал должен возместить гаранту сумму произведенного платежа. Однако для банка выдача гарантии является банковским операцией без отвлечения денежных средств, а выплата платежа бенефициару — операцией с отвлечением денежных средств.
Для отвлечения денежных средств с целью выплаты бенефициару банк должен данную сумму зафондировать, то есть привлечь на стороне (на платной основе). Следовательно, в договоре о предоставлении банковской гарантии указывается отдельная плата, выраженная в процентах годовых, уплачиваемая принципалом банку в случае, если банком был произведен платеж в пользу бенефициара, а также размер неустойки, начисляемой в случае неисполнения принципалом своих обязательств по возмещению гаранту суммы произведенного платежа.
С целью минимизации рисков банка-гаранта в договоре о предоставлении банковской гарантии может предусматриваться обязанность принципала заключить договор о согласии (заранее данном акцепте) банку-гаранту на списание со своих счетов, открытых в данном банке, денежных средств, без своего распоряжения, с целью погашения срочной и просроченной задолженности по договору о предоставлении банковской гарантии.
Также в данном договоре может быть закреплено обязательство принципала по поддержанию оборотов по счетам в банке-гаранте в определенных объемах, с целью обеспечения наличия источников погашения.
Банковская гарантия является самым удобным и надежным механизмом защиты интересов заказчика. Она позволяет исполнителям обеспечить участие в контрактах с минимальными затратами на обеспечение, а банку-гаранту — получить дополнительный доход. С целью минимизации споров, возникающих между банком-гарантом и принципалом, разумно согласовать все условия предоставления гарантии на этапе заключения договора о ее предоставлении.
Проверить банковскую гарантию
Четыре обязательных условия соответствия банковской гарантии:
1. Банк, выдавший банковскую гарантию, включен в перечень банков, утвержденный Минфином России (проверить на сайте Минфина).
2. Сведения о банковской гарантии содержатся в реестре банковских гарантий, который размещен на zakupki.gov. «В течение рабочего дня после выдачи банковской гарантии банк обязан разместить ее на сайте zakupki.gov. Об этом сказано в пункте 11 статьи 45 Закона 44-ФЗ. Если банк этого не сделал, есть повод очень сильно задуматься, и бить в набат — была ли вам предоставлена хорошая качественная банковская гарантия. Все отговорки банка — это повод начинать нервничать. Правда, бывают исключения и форс-мажоры, например, когда сайт закупок виснет от большого количества обращений к нему».
3. В предоставленной гарантии отсутствует условие о том, что заказчик должен представить банку копии судебных актов, подтверждающих неисполнение обязательств, которые обеспечиваются гарантией.
4. Банковская гарантия содержит условие о безотзывности, сведения о сумме гарантии, а также другие обязательные условия и сведения, предусмотренные ч. 2, 3 ст. 45 № 44-ФЗ.
Не все требования соблюдены? – заказчик должен отклонить гарантию и проинформировать об этом участника в течение трех рабочих дней.
Вопрос: обязан ли заказчик проверять банковскую гарантию, предоставленную победителем открытого конкурса, с которым заключается контракт, на предмет наличия ее в реестре банковских гарантий?
Ответ: в Законе № 44-ФЗ отсутствует обязанность заказчика проверять наличие банковской гарантии в соответствующем реестре. Но заказчик должен рассмотреть банковскую гарантию поставщика и принять либо отказать в принятии банковской гарантии по основаниям, указанным в Законе № 44 ФЗ. Следовательно, заказчик обязан проверять банковскую гарантию, предоставленную победителем открытого конкурса, с которым заключается контракт, на предмет наличия ее в реестре банковских гарантий.
Для включения в перечень банк должен удовлетворять следующим требованиям (п. 3 ст. 74.1 НК РФ):
• у банка есть лицензия на осуществление банковских операций, выданная Банком России, и на осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет. При этом отзыв лицензии у банка, выдавшего гарантию, не означает ее автоматического аннулирования. Однако, после отзыва лицензии у банка, ранее выданная им гарантия становится для организации бесполезным инструментом, воспользоваться которым она вряд ли сможет;
• у банка есть собственные средства (капитал) в размере не менее 1 млрд. руб.;
• соблюдены обязательные нормативы, предусмотренные Федеральным законом № 86-ФЗ, на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
• отсутствуют требования Банка России об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка.
Способ идентифицировать банки, которые выдают некачественные банковские гарантии:
1. Заходим в реестр банковской гарантии на сайте zakupki.gov.
2. С левой стороны в поиске кликаем «отказано в принятии банковской гарантии».
3. Ставим срок месяц-полтора-два и получаем количество банковских гарантий, которые были отклонены за этот период.
4. Смотрим и выделяем 1, 2, 3 место по количеству отклоненных банковских гарантий. Если 1, 2, 3, место занимает тот банк, где вы готовы взять банковскую гарантию, то это повод задуматься и особо внимательно проверить текст этой банковской гарантии.
Как взыскать с банка по серой банковской гарантии? Как правило, никак. Жалуйтесь в Центральный Банк.
Какая ответственность предусмотрена за «липовую» банковскую гарантию для поставщика:
1. Замена банковской гарантии в течение 10 дней.
2. Отказ от заключения контракта с внесением в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
3. Одностороннее расторжение контракта с внесением в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
4. Расторжение контракта по соглашению сторон и заключение контракта с участником аукциона, предложение которого о цене контракта является вторым после победителя.
5. Возбуждение дела по ст. 159 УК РФ «Мошенничество».
Заказчик требует разместить поставщика в РНП. Можно ли этого избежать?
Да, можно попробовать. Во-первых, хорошо подготовиться к заседанию ФАС, на котором будет рассматриваться вопрос размещения поставщика в РНП. Во-вторых, принять участие в заседании и предоставить объяснение с максимальным количеством документов того, почему произошла такая беда. Если вы получили некачественную банковскую гарантию по вине брокера, то предоставить бумажку, что вы уже обратились в полицию по этому вопросу.
Банковской гарантии нет в реестре. Что делать?
Допустим, победитель электронного аукциона в качестве обеспечения исполнения контракта предоставил банковскую гарантию, не включенную в реестр банковских гарантий. В этой ситуации участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Действия заказчика:
• проинформировать участника закупки об отказе в принятии банковской гарантии, направив уведомление;
• составить протокол об уклонении победителя электронного аукциона от заключения контракта;
• составить протокол об отказе от заключения контракта;
• разместить протокол в ЕИС;
• направить протоколы в адрес победителя аукциона, уклонившегося от заключения контракта.
Как обезопасить себя от недобросовестного брокера, который выдает «серые» банковские гарантии:
1. Если вы пользуетесь услугами брокера по выдаче банковских гарантий, нужно требовать от него следующую вещь — между брокером и банком, который выдает банковскую гарантию, должно быть подписано агентское соглашение. То есть, необходимо контролировать все юридические взаимоотношения между банком и брокером, они должны быть подтверждены.
2. Необходимо проверить реальная ли это компания: проверьте, что у компании есть сайт, проверьте наличие на сайте реквизитов, контактов, по которым можно позвонить и проверить информацию. Желательно наличие стационарного телефона, а не мобильного, и фактического адреса.
3. Если вам выставлен счет, где указаны реквизиты не банка, а агента — это «звонок», что услуга будет предоставлена некачественно, лучше сразу отказаться. Нередки случаи, когда брокер выставляет счет из банка и отдельный счет на агентское соглашение, это тоже повод задуматься. Так как вполне может случиться, что, когда пройдут все сроки, вы позвоните в банк, а банк, хоть и подтвердит получение денег, может сказать, что заявки от вас не получал. То есть, деньги были получены банком, как неопознанный платеж. Банк деньги возвращает, а брокера уже и «след простыл».
Банк принимает на себя только обязательство возместить заказчику убытки в части непокрытой неустойки. Такая гарантия соответствует требованиям?
Нет. Это пример некачественной банковской гарантии, таких выдают тысячи. Подобная формулировка – наиболее частая причина отклонения заказчиками.
Будьте внимательны: в тексте банковской гарантии должно быть написано: «в случае любого не исполнения контракта», а не только убытков в части непокрытой неустойкой. В п. 2. ст. 45 № 44-ФЗ написано, что в случае любого неисполнения: штрафов пеней, неисполнения сроков и т д. Без такой формулировки заказчик легко отклоняет банковскую гарантию. А банк в этом случае не виноват, вы подписали гражданско-правовой договор и взыскать с банка ничего не получится.
Знал ли банк, что предоставляет некачественную банковскую гарантию? Однозначно, знал. Кроме того, воспользовался вашим незнанием, и тем, что вы не смогли правильно прочитать эту формулировку.
Действие банковской гарантии
При оформлении банковской гарантии стороны до сих пор допускают ошибки, причем гарант в ряде случаев делает это умышленно - с целью избежать ответственности в дальнейшем.
Исходя из анализа практики рассмотрения споров с участием банков-кредиторов и организаций-заемщиков, а также принимая во внимание действующее законодательство, регулирующее отношения, связанные с возвратностью кредитов, можно сделать вывод о том, что банковская гарантия является одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами. С введением в действие Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), который конкретизировал отношения, связанные с оформлением банковской гарантии, и, в частности, отделил ее от поручительства, во многом изменилась практика рассмотрения арбитражных дел. Она стала более устойчивой и менее противоречивой по сравнению с практикой, когда данные отношения находились в стадии становления и регулировались нормами ГК РСФСР и Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик.
Однако до сих пор при оформлении банковской гарантии стороны допускают ошибки, причем гарант в ряде случаев делает это умышленно — с целью избежать ответственности в дальнейшем. В немалой степени этому способствует юридическая безграмотность, незнание участниками гражданского оборота действующего законодательства, в частности основных положений о банковской гарантии.
Вопрос о существенных условиях банковской гарантии, необходимых для того, чтобы сделку можно было считать совершенной, решается в законодательстве и научной литературе по-разному. Остановимся более подробно на сроке банковской гарантии.
Так, в соответствии со ст. 3 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию все гарантии должны содержать следующие обязательные сведения:
• наименование принципала;
• наименование бенефициара;
• наименование гаранта;
• ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;
• максимальную денежную сумму, подлежащую выплате, и валюту платежа;
• срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
• условия, на основании которых осуществляется платеж;
• положения, направленные на сокращение суммы гарантийных выплат.
В соответствии со ст. 374, 376 ГК РФ в гарантии должен быть указан срок, на который она выдана.
Российская арбитражная практика признает срок существенным условием банковской гарантии.
По общему правилу банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не установлено иное. Очевидно, что нет препятствий для выдачи гарантии в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В этом случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, обеспечиваемого гарантией, если в ней не предусмотрен более поздний срок.
Срок действия банковской гарантии является сроком существования права бенефициара на предъявление требования к гаранту. Он носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска. Поэтому, если бенефициар хочет воспользоваться своим правом, он должен предъявить гаранту требование о платеже в течение этого срока. Причем в течение этого срока должно быть предъявлено именно первое требование о платеже. Соответственно, если в силу п. 2 ст. 376 ГК РФ бенефициар вынужден предъявить повторное требование к гаранту, оно может быть заявлено и за пределами срока действия гарантии. Аналогичным образом иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно и надлежащим образом предъявленное требование о платеже, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.
Нередко срок обозначается путем указания на действие банковской гарантии до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства. Подобное указание не является условием о сроке и соответственно такая банковская гарантия считается несостоявшейся ввиду отсутствия существенного условия.
Поставленная проблема была решена арбитражной практикой применительно к договору поручительства. Так, согласно п. 2 Информационного письма ВАС РФ № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского законодательства Российской Федерации о поручительстве, условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ. Согласно ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. С учетом этого установленное в договоре условие о действии поручительства до фактического исполнения основного договора не может считаться условием о сроке.
Аналогичные рассуждения справедливы применительно к банковской гарантии. При этом для нее неудачная формулировка условия о сроке действия имеет более серьезные последствия, чем для поручительства (там просто изменяется срок предъявления соответствующих требований к поручителю): сделка по выдаче банковской гарантии оказывается несовершенной.
В договоре же о предоставлении банковской гарантии срок не является тем существенным условием, без согласования которого договор следует считать несостоявшимся. По соглашению сторон срок предоставления гарантии может быть согласован в договоре.
По мнению ряда авторов, гарантийное обязательство, не содержащее условие о сроке, может быть признано недействительным. Однако судебная практика рассматривает такие гарантийные обязательства как не возникшие.
Так, Центральная акцизная таможня обратилась к ОАО «Банк Российский кредит» с иском о взыскании денежных средств по гарантийному обязательству в сумме 19 348 237 руб. Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении заявленного иска было отказано, постановлением апелляционной и кассационной инстанции решение оставлено без изменения.
Арбитражный суд правомерно отказал заявителю в предъявленном им иске, поскольку установление в гарантийном обязательстве условия о действии гарантии до фактического исполнения обязательства не может в силу ст. 190 ГК РФ считаться условием о ее сроке, который, в свою очередь, является существенным условием гарантийного обязательства. Ссылки в жалобе на то, что текст гарантийного обязательства был утвержден Временной инструкцией Госналогслужбы России и ГТК России, а потому отказ в иске является незаконным, по мнению коллегии, несостоятельны, поскольку данная Инструкция была принята до введения в действие части первой ГК РФ, установившей иные требования к гарантийным обязательствам.
Встречаются в практике также случаи, когда срок действия банковской гарантии устанавливается в зависимости от срока исполнения своих обязательств принципалом. Приведем такой пример.
АКБ «Гранит» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АБ «Инкомбанк» о признании банковской гарантии, выданной истцом ответчику, недействительной. Исковое заявление мотивировано тем, что банковская гарантия не содержит условия о сроке ее действия, то есть не соответствует требованиям закона, в связи с чем является ничтожной.
Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным постановлением апелляционной инстанции без изменения, в иске было отказано. По мнению суда, указание в банковской гарантии о том, что она действует до погашения обязательств по конкретным кредитным договорам, в которых четко указаны даты погашения кредитов, свидетельствует, что срок, на который она выдана, определен в соответствии с ч. 2 ст. 190 ГК РФ. Кассационная инстанция отменила решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции, приняв новое решение об отказе в иске, но по другим основаниям.
Суд кассационной инстанции обратил внимание на следующие обстоятельства. Принимая решение об отказе в признании банковской гарантии недействительной, суд первой инстанции исходил из того, что гарантия соответствует нормам ст. 374, 376 ГК РФ, поскольку срок действия гарантии согласно ч. 2 ст. 190 ГК РФ был определен указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Этот вывод суда неверен, поскольку исполнение обязательства (в данном случае — погашение кредитов) третьим лицом не является событием, которое должно наступить неизбежно, а, напротив, зависит от воли должника по основному обязательству.
В тексте гарантии не содержится условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. Содержащееся в гарантии указание о ее действии до погашения обязательств по кредитным договорам не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии (ст. 190 ГК РФ).
Вместе с тем оснований для удовлетворения иска АКБ «Гранит» не имеется в связи со следующим. Отсутствие в сделке существенного условия не является нарушением закона, влекущим признание ее недействительной по ст. 168 ГК РФ (в соответствии с указанной нормой недействительной может быть признана только та сделка, которая была совершена с нарушением закона). Однако материалы дела свидетельствуют о том, что сделка банковской гарантии в силу ст. 432 ГК РФ так и не была совершена, так как при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.
Поскольку гарантийное обязательство АКБ «Гранит» не возникло, отсутствует необходимость в признании его недействительным.
Нередко встречаются случаи, когда в тексте банковской гарантии стороны пытаются установить срок действия гарантии как указание на конкретное событие, не учитывая при этом, что таким событием может быть не любое, а только то событие, которое должно неизбежно наступить. В результате указываются события, факт наступления которых зависит от воли стороны или сторон либо которые в силу иных обстоятельств могут никогда не наступить.
Так, Центральная акцизная таможня обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АКБ «Совфинтрейд» о взыскании денежных средств в сумме 300 488 руб. Решением Арбитражного суда г. Москвы в иске отказано по тем мотивам, что бенефициар — Центральная акцизная таможня — не направил гаранту письменного требования об уплате суммы по банковской гарантии, как предусмотрено ст. 374 ГК РФ. Кроме того, суд пришел к выводу о прекращении банковской гарантии в силу п. 2 ч. 1 ст. 378 ГК РФ, так как принципал — ЗАО «Алдис» — возвратил бенефициару акцизные марки в количестве 12 120 штук, а по условиям банковской гарантии гарантийное обязательство действует на период до завершения таможенного оформления товара, подлежащего маркировке, либо до момента возврата неиспользованных акцизных марок, либо до списания денежных средств, причитающихся по гарантийному обязательству.
При этом, как отметила кассационная инстанция, суд не учел, что в силу ч. 2 ст. 374 и ч. 1 ст. 376 ГК РФ срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства.
В тексте гарантийного обязательства № 2403-06/80108 не содержится условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту.
Содержащееся в гарантии указание на то, что гарантийное обязательство действует на период до завершения таможенного оформления товара, подлежащего маркировке, либо до момента возврата неиспользованных акцизных марок, либо до списания денежных средств, причитающихся по гарантийному обязательству, не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии.
Суд кассационной инстанции подчеркнул, что в силу ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами или сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.
Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Указанные в гарантийном обязательстве события не содержат признака неизбежности их наступления. Другого срока, определяемого по правилам абзаца первого ст. 190 ГК РФ, гарантийное обязательство не содержит.
В связи с отсутствием в банковской гарантии существенного условия — срока, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать не возникшим. Не возникшее гарантийное обязательство не может прекратиться, в связи с чем довод суда о прекращении банковской гарантии является ошибочным.
Таким образом, кассационная инстанция, отменяя решение, приняла новое решение об отказе в иске, но по другим, изложенным выше мотивам.
Интересным, на наш взгляд, представляется следующее дело. Суды первой и апелляционной инстанций вынесли по нему неверное решение, которое в короткий срок могло быть исполнено, если бы кассационная инстанция своевременно не приостановила его исполнение.
ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» обратилась с иском к Коммерческому банку «Кредиттраст» о взыскании 8 698 010 руб. задолженности и неустойки, вытекающих из выданной ответчиком банковской гарантии.
Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, иск был удовлетворен. При этом суд исходил из того, что между истцом и третьим лицом (принципалом) заключен договор купли-продажи, в рамках которого истец поставил третьему лицу товар, не оплаченный в установленные договором сроки. В соответствии с условиями гарантийного обязательства требования к гаранту могут быть заявлены в течение срока действия договора купли-продажи. По условиям договора купли-продажи он действует по 31 декабря. Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что срок спорного гарантийного обязательства может быть определен с учетом условий обеспечиваемого им договора купли-продажи (то есть датой окончания действия договора купли-продажи — 31 декабря). Однако указанный вывод суда о сроке действия спорного гарантийного обязательства, по мнению кассационной инстанции, опровергается представленными в деле доказательствами и не основан на законе.
В соответствии с п. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. В силу упомянутой нормы права срок является существенным условием банковской гарантии.
Согласно ст. 190 ГК РФ срок действия банковской гарантии может быть определен не только календарной датой, но и указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
Спорное гарантийное обязательство содержит условие о том, что оно вступает в силу с момента его подписания и действительно в течение срока действия договора купли-продажи, в обеспечение исполнения которого оно выдано.
Однако суды первой и апелляционной инстанций не приняли во внимание содержащееся в основном обязательстве условие о его пролонгации. Так, в п. 10.1 договора купли-продажи установлено, что «договор вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует, действие настоящего договора считается продленным на один календарный год, если ни одна из сторон не заявит в письменной форме о расторжении договора за один месяц до истечения срока его действия».
Толкование указанных условий договора купли-продажи в порядке ст. 431 ГК РФ не позволяет сделать вывод, что срок его действия был определен конкретной календарной датой или событием, которое должно неизбежно наступить. Срок окончания действия договора не мог быть определен двумя календарными датами (с учетом возможности продления действия договора по воле сторон), продление срока его действия не следовало с неизбежностью по условиям договора, поскольку такое продление зависит от воли сторон.
Отсюда следует, что у суда не имелось законных оснований для признания срока действия банковской гарантии определенным и, учитывая положения ст. 374, 376, 432 ГК РФ, для признания банковской гарантии состоявшейся (возникшей). Таким образом, кассационная инстанция отменила решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление апелляционной инстанции того же суда: в иске ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» было отказано.
Еще один показательный пример, кстати, из практики того же банка. ЗАО «Сервье» обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к Коммерческому банку «Кредиттраст» с иском о взыскании 3 477 961 руб. 57 коп. задолженности на основании банковской гарантии. Решением Арбитражного суда г. Москвы и постановлением апелляционной инстанции того же суда в иске было отказано. Решение было мотивировано тем, что банковская гарантия не содержит существенного условия о сроке. В гарантии указано, что она действует в течение срока действия основного обязательства (договора купли-продажи). Основной договор был заключен на неопределенный срок, каждая конкретная поставка партии товара по условиям договора должна оформляться дополнительным соглашением. Таким образом, суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленного иска, так как обязательство ответчика в данном случае не возникло.
Рассмотренные выше дела вызывают естественный вопрос: как в таких случаях соотносятся право и мораль? Итак, коммерческий банк выдает банковскую гарантию, получает за ее выдачу вознаграждение, а по истечении определенного периода времени, когда бенефициар обращается к гаранту с требованием об уплате денежной суммы по гарантии, гарант во избежании ответственности сам инициирует иск о признании выданного им гарантийного обязательства не возникшим либо недействительным. Суды, следуя букве закона, удовлетворяют заявленные иски. Банк-гарант, получив вознаграждение, освобождается от ответственности, а с бенефициара еще взыскиваются расходы по госпошлине. Представляется, что судам при рассмотрении подобных дел необходимо в каждом конкретном случае определять наличие признаков злоупотребления правом и отказывать в заявленных исках либо — как вариант — взыскивать с недобросовестных гарантов истребуемые суммы в доход государства.
Выдача банковских гарантий
Если вы решили принять участие в государственном конкурсе, вам потребуется банковская гарантия. Как получить этот документ и что для этого нужно сделать?
Банковская гарантия — это документ, необходимый для участия в государственном конкурсе, аукционе или торгах. При заключении контракта на поставку товаров или оказание услуг всегда есть вероятность того, что поставщик откажется от своих обязательств. В этом случае заказчик теряет время, а в некоторых случаях — и деньги. Банковская гарантия — это своеобразная «страховка» контракта. При оформлении банковской гарантии банк обязуется оплатить заказчику конкурса сумму неустойки в том случае, если исполнитель по каким-либо причинам не сможет или не захочет выполнить взятые на себя обязательства.
Как выдаются банковские гарантии
С точки зрения банковского дела, гарантия — это одна из разновидностей кредита, поэтому и пакет документов, необходимый для ее оформления, похож на тот, что потребовался бы вам для получения любого другого кредита. У каждого банка свои требования, но вам в любом случае нужно будет предоставить заявку на оформление гарантии, документы по финансовой отчетности, документы, подтверждающие наличие обеспечения гарантии и право собственности на закладываемое имущество и сведения о принципале, то есть компании, которая хочет получить банковскую гарантию.
Выдача банковских гарантий может производиться не только банком — эти услуги оказывают также различные кредитные и страховые организации. Получить такой документ можно и через посредника-брокера.
Этой весной Президентом РФ был подписан новый Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», призванный заменить Федеральный закон № 94-ФЗ. Изменения коснулись многих сторон проведения государственных тендеров, в том числе и порядка предоставления банковской гарантии.
Предоставление банковской гарантии будут осуществлять только те банки, которые вошли в специальный правительственный перечень. В этом списке будут находиться лишь те кредитные организации, которые прошли проверку на соответствие требованиям и получили статус доверенных кредитных организаций.
Кроме того, теперь все выдаваемые банковские гарантии будут заноситься в соответствующий реестр (федеральную базу данных банковских гарантий). Это должно сделать сферу обеспечения госконтрактов более прозрачной.
И, наконец, главное изменение — по новому закону предоставление безотзывной банковской гарантии (то есть гарантии, которая подтверждает не только высокую платежеспособность исполнителя, но и надлежащее исполнение им своих обязательств, закрепленных в договоре) становится обязательным условием заключения контракта. Если ранее безотзывная банковская гарантия в качестве обеспечения госконтракта была всего лишь пожеланием заказчика, то теперь это требование законодательства РФ.
Варианты и сроки получения банковских гарантий
Каждый, кому требуется получить банковскую гарантию, встает перед выбором — обратиться в банк напрямую или воспользоваться услугами брокера. На первый взгляд кажется, что проще обойтись без посредников. Но это не всегда так.
Рассмотрение заявки на предоставление банковской гарантии в банке может затянуться на 2-3 недели. А во время подготовки к государственному конкурсу каждый день на счету. Кроме того, возникает необходимость подготовки пакета документов, требуемых для принятия положительного решения.
Оформление заявки требует особенного внимания, так как малейшая неточность или неправильная формулировка может привести к отказу.
Брокерские компании берут всю работу по оформлению пакета документов на себя. Кроме того, банк также выбирают специалисты таких компаний — разумеется, учитывая все пожелания заказчика. Обычно на самостоятельные поиски подходящего банка и сравнение всех условий уходит немало времени, и брокер может ускорить этот процесс. Но самое главное — при обращении в брокерскую компанию вы получаете гарантию в течение 3-4 рабочих дней.
Комиссия за выдачу банковской гарантии
Банковская гарантия, как и любой кредитный продукт, бесплатной быть не может. Комиссия за выдачу банковской гарантии зависит от величины гарантийной суммы. Как правило, она составляет от 2% до 10% от нее. На размер комиссии влияет и срок, на который выдается банковская гарантия, а также наличие либо отсутствие обеспечения. Многие банки вообще не выдают банковские гарантии тем компаниям, которые не могут предоставить обеспечение — например, недвижимость или иное имущество. Но даже если банк согласиться выдать гарантию на таких условиях, комиссия будет довольно высокой — в среднем, гарантия без залога обходится почти вдвое дороже.
Размер комиссии не зависит от того, работаете вы с брокером или напрямую с банком. Дело в том, что брокеры получают комиссию не со своих клиентов, а с банков и кредитных организаций.
Предоставление банковской гарантии
В соответствии ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» выдача банковских гарантий считается банковской операцией. Гражданское законодательство регулирует ее как сделку, а Центробанк России устанавливает нормативные акты и банковские законы.
Вы имеете права выбирать один из способов обеспечения, обязательно руководствуясь 94-ФЗ, если по итогам проведения конкурса, аукциона или открытого аукциона в электронном виде, вы были объявлены победителем и если Заказчик и установил требования по обеспечению исполнения контракта. Возможными способами исполнения могут быть залог, т.е. перечисление на счета Заказчика средств и банковская гарантия, которая должна быть безотзывной. А вот заключенный ранее договор поручительства, не может использоваться для обеспечения исполнения госконтракта.
Предоставление банковской гарантии считается способом, обеспечивающим исполнения всех обязательств, на основании которых банк, выдавший гарантию, возьмет на себя денежные обязательства перед партнером, для которого и был предназначен этот финансовый платеж, в сфере экономики такой партнер называется бенефициаром, в том случае, если принципал в полном объеме не выполнит своих, предусмотренных договором, обязанностей.
Обязательства необходимо оформлять в виде уведомления и в письменной форме. В том случае, если в договоре отражена ссылка на основное обязательство лица, принимающего участие в сделке за свой счет, то обязанности банка перед бенефициаром от этого не зависят.
Выдача банковской гарантии производится после того, как банком или другой кредитной организацией были детально изучены все необходимые документы и сведения.
Принимая соглашение о выдаче банковской гарантии, банковская организация сначала обращает внимание на то, что:
- у исполнителя заказа имеются в наличии соответствующие финансовые и трудовые ресурсы;
- для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, по условиям контракта, имеется в наличии технологическое оборудование и другие составляющие;
- имеется обязательная регистрация организации-исполнителя в налоговом органе и его легальное создание;
- должностные лица имеют определенные полномочия.
Выдача банковской гарантии обычно производится организациям, имеющим стабильность и финансовую устойчивость.
Порядок выдачи банковской гарантии одинаков у всех банковских организаций, и предоставление банковской гарантии похоже на выдачу кредита.
Некоторые банки производят выдачу банковских гарантий, открывая депозитный счет на сумму, которая определена в гарантии банка, т.е. производят депонирование или залоговое обеспечение за счет движимого или недвижимого имущества и применяя при этом специальные поправочные коэффициенты. Выдача банковских гарантий в других банках осуществляется за счет оформления векселя, т.е. ценной бумаги, который выступает как депозитный сертификат на сумму, обеспечивающую контракт.
Участники торгов могут приобрести вексель только в том случае, если у них имеются наличные средства, для обеспечения такой сделки. После этого, в обмен на вексель, банк подписывает соглашение о предоставлении банковской гарантии совместно с исполнителем, а затем производится передача заказчику полученной гарантии. По окончании действия договора и добросовестном его исполнении, организация-подрядчик обменивает гарантию банка на свое долговое обязательство.
Порядок предоставления банковской гарантии
Так как, такая сделка считается односторонней, то перед тем как заключить соглашение о банковской гарантии, банковская организация устанавливает порядок выдачи банковских гарантий, по каким условиям их оплаты разграничивается ответственность между Заявителем и Банком. Такой договор так же должен иметь обеспечение, как и кредитный. И сведения, указываемые в нем, должны иметь высокую четкость и точность. В той части договора, где указывается сумма, не должен быть прописан порядок ее определения, а только сумма.
Заявитель может инициировать соглашение о выдаче банковской гарантии в соответствие с тем, что в текст договора будет включена оговорка об обеспечении обязательств. При этом Заявителем выступает любая юридическая организация. Кроме этого, соглашение о выдаче банковской гарантии определяет, в какой валюте выдана банковская гарантия. Соглашение о выдаче банковской гарантии так же включает в себя кредитора, которому может выдаваться банковская гарантия.
Порядок выдачи банковской гарантии устанавливает плату за предоставление услуг банка и при этом плата может быть каждого банка разной.
На сумму, выплачиваемую банку в виде комиссионных влияет ряд факторов:
- сумма по обеспечения контракта;
- срок исполнения контрактных обязательств;
- финансовая состоятельность организации, которая оказалась победителем торгов.
Сумма банковской гарантии
Банковская гарантия необходима при участии в государственном конкурсе. Этот документ подтверждает обязательство банка выплатить заказчику неустойку, если исполнитель откажется от выполнения взятых на себя обязательств. Все ли банки могут выдавать банковские гарантии?
Банковские гарантии бывают разными. Гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе, аукционе или торгах защищает интересы заказчика в тех случаях, когда победитель по каким-либо причинам отказывается от подписания контракта. Обычно размер банковской гарантии для обеспечения заявки не превышает 5% от общей суммы предполагаемого заказа.
Компания, победившая в торгах, должна предоставить заказчику гарантию на обеспечение исполнения контракта. По этому документу банк обязуется выплатить заказчику компенсацию, если исполнитель нарушит условия контракта и не предоставит товары или услуги надлежащего качества. Сумма банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта составляет 10% от размера заказа.
Гарантия для обеспечения возврата авансового платежа требуется в том случае, если заказчик частично оплатил услуги исполнителя. Цель такой гарантии – обезопасить заказчика от недобросовестных исполнителей, которые могут потратить аванс не по назначению. Если это произойдет, банк вернет заказчику выплаченные средства. Аванс может составлять до 30% от общей стоимости заказа.
Банковская гарантия – это не только предупредительная мера против мошенников и недобросовестных исполнителей. Она помогает на начальном этапе отсеять неблагонадежные и слабые компании, а в дальнейшем – не допустить изменения условий договора.
В некоторых случаях, когда заказ крупный, суммы банковских гарантий могут быть весьма существенными. Все ли банки могут давать подобные гарантии? Не так давно порядок выдачи банковских гарантий претерпел некоторые изменения. Опубликован проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении требований к финансовой устойчивости банков, в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок и требований к условиям договоров о ведении счетов, заключаемых оператором электронной площадки с банком» и проект распоряжения Правительства Российской Федерации «Об утверждении перечня банков, в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок».
Таким образом, для выдачи банковской гарантии законодательно установлены три требования к банку-оператору (то есть к банку, который будет уполномочен проводить расчеты с оператором электронной площадки):
1. Наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации;
2. Осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
3. Наличие собственных средств банка в размере не менее 1 миллиарда рублей.
Этот закон выводит из игры более 500 банков, которые сегодня еще могут предоставлять банковские гарантии, но уже в январе лишатся этого права. Сегодня в «белом списке» Минфина числится немногим более 300 банков. Но надо отметить, что далеко не все эти банки заинтересованы в выдаче банковских гарантий. Для компаний-участников государственных торгов это означает, что с нового года найти подходящий банк и вовремя получить гарантию будет намного сложнее.
Размер банковской гарантии
Процедура выдачи банковской гарантии похожа на механизм оформления кредита. Решение о выдаче гарантии принимается на основании детального анализа пакета необходимых документов и сведений, которые предоставил победитель или потенциальный участник торгов. Проводится доскональная проверка финансовой состоятельности предприятия, оценка возможных рисков. На все это уходит как минимум 7 рабочих дней, что на практике превращается в 2 недели или даже больше.
Размер банковской гарантии определяется индивидуально для каждой компании, желающей принять участие в торгах или аукционе. Она высчитывается исходя из суммы договора. «Потолок» у каждого банка свой, но по закону размер банковской гарантии должен составлять не более 10% от объема капитала банка, а общий размер всех выданных им гарантий – не более 25%.
Конечно, банковская гарантия, как и любой другой кредитный продукт, не предоставляется бесплатно. На стоимость банковской гарантии влияет множество моментов.
Комиссия банка зависит от размера гарантийной суммы (как правило, это фиксированный процент), а также от сроков предоставления гарантии. Многие банки выдают гарантии, не требуя залога. Однако залог (техника, недвижимое имущество и др.) может существенно снизить стоимость банковской гарантии.
Условия банковской гарантии
Для того чтобы иметь понимание о том какие расходы повлечет за собой и сколько займет времени оформление, нужно понимать и учитывать её особенности – наименование гаранта (банка), комиссию, максимальную денежную сумму, сроки выдачи.
Сумма гарантий может варьироваться до тридцати процентов от стоимости заказа, это обуславливается тем, что они используются для обеспечения государственного заказа.
Общая сумма доходит до тридцати процентов от стоимости самого договора, т. к. они являются гарантами государственного заказа.
За то, что предоставляются такие обязательства, банк берет комиссию, но она не должна превышать трех процентов. Сроки получения от 3 дней до 3х недель, все будет зависеть от той организации с которой ведется взаимодействие.
При заключении кредитор выдвигает определенные требования к должнику. Существует закон о платеже. Такое требование внесудебное и выдвигается по окончании срока действия сделки.
Общая сумма требований не превышает ту сумму, на которую данная банковская гарантия выдана.
При запросе денежных средств, кредитор обязан предоставить должнику в письменном виде нарушение второй стороной договора, требования к гаранту и приложение всех необходимых документов. Данные предоставляются до окончания указанного в гарантийном обязательстве срока.
Платеж кредиторы могут требовать в случаях, например, если участник торгов, который выиграл тендер решил по каким-то причинам отказаться от подписания договора. Либо, если он (заказчик) не предоставляет вовремя или вовсе нужный пакет документов.
Выдача обязательств производится со стороны кредитного учреждения, банков, иногда в страховой компании. Все нормы по выдаче и покупке такого обязательства прописаны в Гражданском Кодексе Российской Федерации параграф 6 глава 23 (статья 368-379).
Под существенными особенностями понимается условия договора, которые считаются необходимыми и достаточными для заключения соглашения между сторонами. Правовой документ считается заключенным только в случае, если между сторонами достигнуто соглашение.
Существенные условия банковской гарантии- предмет, правила предоставления. Существенные и дополнительные имеют ряд различий.
Под существенными понимают:
1. предмет обеспечения;
2. оценка обеспечения. Оценка производится не по рыночной стоимости, а по соглашению сторон. Участие оценка в данном случае не является обязательным. Исключением служат случаи, указанные в правовой базе;
3. размер и срок исполнения обязательств;
4. условия нахождения обеспечения у той или иной стороны. По всем правилам залоговое имущество находится у залогодателя. Но в некоторых случаях допускаются другие правила местонахождения такого товара;
5. иные условия, которые могут быть приняты по заявлению одной из сторон.
Существенными условиями по 44 ФЗ становятся:
1. название банковской организации-гаранта;
2. название принципала;
3. название кредитора-бенефициара;
4. основание для выдачи правового документа;
5. сумма обязательств и компенсации;
6. срок действия юридически правового документа;
7. описанные условия и случаи;
8. для снижения компенсации.
Цена и срок
Срок не должен быть мене одного месяца после завершения контракта. Компенсация бенефициару выплачивается в срок пять дней. Требования уплаты необходимо отправлять по почте или курьеров до истечения срока.
Стоимость определяется в зависимости от суммы контракта и срока действия договора. В зависимости от этих факторов цена колеблется с 3 до 10 процентов от стоимости контракта. Сумма залога устанавливается заказчиком в размере 5-30 процентов от начальной стоимости контракта.
Выбор варианта получения
Кредитные учреждения, предоставляющие услуги организациям, участвующим в тендере, имеют несколько фишек, по которым оформление происходит в быстром темпе.
В связи с чем, все варианты можно разделить на несколько видов:
1. рассмотрение заявления в классическом стиле. Это используется при назначении максимальной суммы денежных средств или при сумме контракта свыше 20 миллионов рублей. Банковская организация производит анализ финансовых показателей компании, а затем фиксирует сумму на год;
2. рассмотрение по скоринг-системе. Специальная программа есть у каждого финансового учреждения. Она рассчитана на обращение победителя тендера. Программа позволяет оперативно оформить гарантию.
Первая стадия при оформлении банковской гарантии позволяет кредитной организации определить платежеспособность компании и возможность выполнения обязательств по договору. В этот же момент выбирает способ по оформлению обязательств. Необходимо читать договор тщательно и при необходимости уточнять некоторые моменты.
Учет банковских гарантий
В сложившейся на настоящий момент экономической ситуации банковская гарантия - одна из наиболее популярных финансовых услуг. Она является инструментом страхования финансовых рисков, которые могут возникнуть в связи с отказом контрагента от выполнения обязательств.
Договоры банковской гарантии могут заключаться кредитными (страховыми) организациями на любую необходимую сумму и практически на любые сроки не только с юридическими лицами, но и с ИП.
На основании п.1 ст.369 ГК РФ, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Таким образом, банковская гарантия является одной из форм обеспечения обязательств и представляет собой поручительство банка, который гарантирует выполнение обязательства, взятого на себя компанией, обратившейся за такой гарантией.
Иной кредитной организации, имеющей соответствующую лицензию ЦБ РФ.
В соответствии со ст.368 ГК РФ, по договору банковской гарантии банк выступающий поручителем выдает по просьбе клиента (принципала), письменное обязательство уплатить кредитору клиента (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства.
Предоставление банковской гарантии в некоторых случаях является обязательным, например:
• для заключения государственных контрактов,
• при выполнении государственных заказов,
• для участия в тендерах, торгах, конкурсах,
• и т.п.
Согласно п.2 ст.369 ГК РФ, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
Выдача гарантий банками относится к банковским операциям в соответствии с п.8 ч.1 ст.5 Федерального закона №395-1 «О банках и банковской деятельности».
В соответствии с положениями пп.3 п.3 ст.149 НК РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории РФ операции по исполнению банковских гарантий:
• выдача и аннулирование банковской гарантии,
• подтверждение и изменение условий указанной гарантии,
• платеж по такой гарантии,
• оформление и проверка документов по этой гарантии.
Соответственно, НДС с суммы вознаграждения банком-гарантом компании-принципалу не предъявляется.
Иначе обстоит дело с гарантиями, выдаваемыми страховыми организациями. Когда гарантом является страховая компания, то вознаграждение за ее услуги облагается НДС. Суммы «входящего» НДС с вознаграждения гаранту компания-принципал может принять к вычету при соблюдении условий, указанных в п.1 ст.172 НК РФ.
В нашей статье будут рассмотрены особенности бухгалтерского и налогового учета расходов на вознаграждение гаранту у организации-принципала.
Бухгалтерский учет вознаграждения гаранту
Необходимо отметить, что бухгалтерский учет вознаграждения гаранту напрямую зависит от вида обязательства, в обеспечение исполнения которого была выдана банковская гарантия.
Ситуация 1: Банковская гарантия получена для обеспечения исполнения обязательств по оплате приобретаемого имущества.
Если покупатель предоставляет продавцу имущества банковскую гарантию, то вознаграждение гаранту является расходом, непосредственно связанным с приобретением такого имущества.
Согласно п.23 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, оценка имущества, приобретенного за плату, осуществляется путем суммирования фактически произведенных затрат на его покупку.
В состав фактически произведенных затрат включаются, в частности:
• затраты на приобретение самого объекта имущества,
• уплачиваемые проценты по предоставленному при приобретении коммерческому кредиту,
• наценки (надбавки),
• комиссионные вознаграждения (стоимость услуг), уплачиваемые снабженческим, внешнеэкономическим и иным организациям,
• таможенные пошлины и иные платежи,
• затраты на транспортировку, хранение и доставку, осуществляемые силами сторонних организаций.
В соответствии с п. 6 ПБУ 5/01 и п. 8 ПБУ 6/01, в фактическую стоимость активов включаются иные затраты, непосредственно связанные с приобретением МПЗ и ОС.
Таким образом, суммы вознаграждения гаранту включаются в фактическую себестоимость приобретаемых активов, если банковская гарантия была выдана до принятия к учету данных активов.
При этом делаются следующие проводки:
• Дебет счета учета активов (01/07/08/10/41 и т.п.) Кредит счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» - отражена сумма вознаграждения гаранту, включенная в фактическую стоимость актива.
• Дебет счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» Кредит счета 51 «Расчетные счета» - отражена оплата вознаграждения гаранту.
Если же гарантия выдана после того, как фактическая стоимость активов была сформирована, то суммы вознаграждения гаранту учитываются в составе прочих расходов:
• Дебет счета 91.2 «Прочие расходы» Кредит счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» - отражена сумма вознаграждения гаранту, не включенная в фактическую стоимость актива.
Ситуация 2: Банковская гарантия получена для обеспечения исполнения долговых обязательств (займов, кредитов и пр.).
Если банковская гарантия получается заемщиком в целях получения заемных средств, то в соответствии с п. 3 ПБУ 15/2008, расходы на вознаграждение гаранту относятся к иным расходам, непосредственно связанным с получением займов (кредитов).
На основании п.7 ПБУ 15/2008, расходы по займам признаются прочими расходами.
Согласно п.8 ПБУ 15/2008, дополнительные расходы по займам могут включаться равномерно в состав прочих расходов в течение срока займа (кредитного договора).
Соответственно, организация в учетной политике для целей бухгалтерского учета должна закрепить метод учета дополнительных расходов по займам:
• Либо единовременно в том отчетном периоде, к которому они относятся (п.6 ПБУ 15/2008),
• Либо равномерно в течение срока займа (п.8 ПБУ 15/2008).
В настоящее время в соответствии с п. 65 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, затраты, произведенные организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, отражаются в бухгалтерском балансе в соответствии с условиями признания активов, установленными нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету, и подлежат списанию в порядке, установленном для списания стоимости активов данного вида.
Однако, затраты на вознаграждение гаранту, связанные с получением заемных средств не относятся к каким-либо определенным активам, в связи с чем организация должна предусмотреть и этот момент в своей учетной политике (отразить такие расходы можно в составе прочих оборотных активов).
В бухгалтерском учете необходимо будет отразить следующие проводки:
• Дебет счета 91.2 «Прочие расходы» Кредит счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» - отражена сумма (полностью либо частично) вознаграждения гаранту.
• Дебет счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» Кредит счета 51 «Расчетные счета» - отражена оплата вознаграждения гаранту.
Ситуация 3: Банковская гарантия получена для обеспечения исполнения прочих обязательств.
Суммы вознаграждений гаранту по гарантиям, связанным с прочими обязательствами (например, с заключением государственных контрактов и выполнением государственных заказов) учитываются в составе:
• расходов по обычным видам деятельности,
• либо в составе прочих расходов,
в зависимости от вида обеспечиваемых гарантией обязательств компании.
В случае, если банковская гарантия связана с исполнением обязательств по договору, получение доходов по которому ожидается в течение нескольких отчетных периодов, расходы на вознаграждение гаранта следует обоснованно распределить между отчетными периодами в соответствии с п. 19 ПБУ 10/99.
В противном случае вознаграждение гаранта учитывается в том отчетном периоде, в котором был осуществлен данный расход.
В бухгалтерском учете вознаграждение гаранта отражают следующими проводками:
• Дебет счета 91.2 «Прочие расходы» Кредит счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» - отражена сумма (полностью либо частично) вознаграждения гаранту.
• Дебет счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» Кредит счета 51 «Расчетные счета» - отражена оплата вознаграждения гаранту.
Налог на прибыль
Расходы на вознаграждение гаранта уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль при соблюдении условий, изложенных в п.1 ст.252 НК РФ, т.е. они должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены.
В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).
Порядок учета расходов на вознаграждение по банковской гарантии в налоговом учете так же, как и в бухгалтерском, зависит от вида обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия.
Кроме того, имеет значение, является ли гарантом банк или страховая компания.
Ситуация 1:Банковская гарантия получена для обеспечения исполнения обязательств по оплате приобретаемого имущества.
В соответствии с п.2 ст.254 НК РФ, стоимость материально-производственных запасов (МПЗ), включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета НДС и акцизов, за исключением случаев, предусмотренных НК РФ), включая:
• комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям,
• ввозные таможенные пошлины и сборы,
• расходы на транспортировку,
• иные затраты, связанные с приобретением МПЗ.
На основании ст. 320 НК РФ, в сумму расходов на реализацию товаров включаются расходы налогоплательщика - покупателя товаров:
• на доставку этих товаров,
• складские расходы,
• иные расходы текущего месяца, связанные с приобретением, если они не учтены в стоимости приобретения товаров.
При этом, к прямым расходам относятся стоимость приобретения товаров, реализованных в данном отчетном периоде, и транспортные расходы на доставку покупных товаров до склада налогоплательщика - покупателя товаров в случае, если эти расходы не включены в цену приобретения указанных товаров.
Все остальные расходы, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 НК РФ, осуществленные в текущем месяце, признаются косвенными расходами и уменьшают доходы от реализации текущего месяца.
Соответственно, если получение гарантии непосредственно связано с приобретением товара, организация вправе включить сумму этого вознаграждения в стоимость его приобретения, увеличив таким образом, сумму прямых расходов.
Согласно ст.320 организации необходимо закрепить в учетной политике для целей налогообложения порядок формирования стоимости приобретения товара.
Согласно п.1 ст.257 НК РФ, первоначальная стоимость ОС определяется как сумма расходов на их приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.
При этом, расходы на оплату услуг банков так же можно признать:
• в качестве косвенных расходов, связанных с производством и реализацией (ст.320 НК РФ),
• в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп.25 п.1 ст.264),
• в составе внереализационных расходов (пп.15 п.1 ст.265 НК РФ).
Согласно п.4 ст.252 НК РФ, если некоторые затраты с равными основаниями могут быть отнесены одновременно к нескольким группам расходов, налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты.
Обобщая вышесказанное, в случае получения гарантии для обеспечения обязательств по оплате ТМЦ, ОС и прочих активов, компании самостоятельно выбирают способ включения расходов на вознаграждение гарантов в целях налогового учета и закрепляют этот способ в учетной политике.
Ситуация 2:Банковская гарантия получена для обеспечения исполнения долговых обязательств (займов, кредитов и пр.).
Вознаграждение за гарантию, полученную для обеспечения исполнения займов и кредитов, учитывается в составе внереализационных расходов согласно:
• пп.15 п.1 ст.265 НК РФ (по банковской гарантии);
• пп.20 п.1 ст.265 НК РФ (гарант - страховая компания), так как расходы на вознаграждение гаранту непосредственно не связаны с производством и реализацией товаров (работ, услуг).
При этом следует учитывать, что в соответствии с пп.2 п.1 ст.265 НК РФ, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, признаются налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст.269 НК РФ.
Вышеуказанными особенностями являются установленные лимиты, в пределах которых можно учесть проценты для целей налогового учета по налогу на прибыль в соответствии со ст.269 НК РФ.
Соответственно, у организаций, оплачивающих вознаграждение банку за выдачу гарантии в процентах, возникает налоговый риск, в случае если суммы такого вознаграждения не укладываются в лимиты, установленные 269 статьей НК РФ.
Согласно разъяснениям Минфина, данным в Письме №03-03-06/1/7, налогоплательщикам, в случае определения суммы вознаграждения за предоставление банковской гарантии в процентах, необходимо применять положения ст.269 НК РФ:
«Принимая во внимание, что по условиям договора о предоставлении банковской гарантии размер комиссионного вознаграждения банку установлен в процентах от суммы поставляемой продукции, то для целей налогообложения прибыли такие расходы приравниваются к расходам в виде процентов по долговым обязательствам.
Так, согласно п. 3 ст. 43 Кодекса процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления).
При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам.
Особенности налогообложения расходов в виде процентов по долговым обязательствам установлены ст. 269 Кодекса».
Поэтому, если организация придерживается позиции, что вознаграждение гаранта не связано с пользованием заемными средствами и, соответственно, учитывает расходы на вознаграждение гаранту, выраженное в процентах, в полном размере, превышая при этом установленный ст.269 НК РФ лимит, то у нее может возникнуть необходимость отстаивать свою позицию в суде.
Обратите внимание: В соответствии с мнением Минфина, выраженном в Письме №03-03-04/1/111, расходы по получению банковской гарантии, при условии их обоснованности, обеспечивающей полученные займы, использованные на приобретение МПЗ, ТМЦ и ОС, включаются в стоимость данных активов.
Ситуация 3: Банковская гарантия получена для обеспечения исполнения прочих обязательств.
На основаниипп.25 п.1 ст.264 НК РФ, к прочим расходам налогоплательщика относятся расходы на оплату услуг банков, если эти расходы связаны с производством и реализацией, а в остальных случаях согласнопп.15 п.1 ст.265 НК РФ, расходы на услуги банков относятся к внереализационным расходам.
Как уже упоминалось выше, в соответствии с п.4 ст.252 НК РФ, компания-принципал вправе самостоятельно определить каким образом будут учтены расходы на вознаграждение гаранту, закрепив выбранный способ в учетной политике для целей налогообложения.
Требование по банковской гарантии
Банковская гарантия нужна заказчику в качестве страховки на случай, если участник закупки нарушит обязательства по контракту. То есть банк не берет на себя никаких обязательств по выполнению условий договора. Он лишь гарантирует заказчику выплату оговоренной суммы обеспечения на определенных условиях.
Таким образом, заказчик (как бенефициар) обращается к гаранту в следующих ситуациях:
• контрагент не выполнил свои обязательства по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг;
• контрагент выполнил свои обязательства ненадлежащим образом, с нарушением условий контракта;
• контрагент не выплатил выставленную ему неустойку (штраф, пени), размеры которой прописаны в контракте.
Чтобы взыскать денежные средства с банка, заказчик заполняет требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее – требование). Форма данного документа утверждена постановлением Правительства РФ № 1005 (далее – постановление № 1005).
Заполнить форму несложно. В ней надо указать сведения о заказчике, сумму, подлежащую уплате, реквизиты счета, на который банк должен перевести денежные средства, и срок, до которого это надо сделать по условиям гарантии.
Важная деталь: срок – это количество дней. Его нужно указать цифрами и прописью. Также перечислите в требовании конкретные нарушения обязательств, допущенные поставщиком.
Постановлением № 1005 утвержден и перечень документов, которые заказчик обязан представить банку вместе с требованием:
1. Расчет суммы, указанной в требовании. Она зависит от конкретного нарушения, допущенного принципалом. Предположим, он получил аванс, предусмотренный государственным контрактом, но не выполнил свои обязательства. Тогда заказчик требует от банка компенсацию в размере аванса.
2. Платежное поручение. Оно подтвердит, что заказчик перечислил контрагенту аванс (если его выплата предусмотрена контрактом). На документе должна быть отметка банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении. Получив требование, гарант обязан немедленно уведомить об этом принципала и передать ему копии всех представленных заказчиком документов.
3. Документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта. Он нужен, если требование к банку предъявлено в силу ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантии.
4. Документ, подтверждающий полномочия лица, которое подписало требование по банковской гарантии. Это может быть решение об избрании руководителя или приказ о его назначении, доверенность.
Отметим, что данный перечень – закрытый. То есть банку запрещено требовать от заказчика иные документы.
В какие сроки предъявить требование
Все документы надо подготовить и направить в кредитную организацию, пока не истек срок банковской гарантии. Напомним, что он должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (п. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе).
Если ваш контрагент не исполнил свои обязательства по контракту, лучше сразу же составить требование и обратиться в банк.
Поясним на примере:
Допустим, подрядчик не выполнил обязательства по оказанию услуг в срок, который совпадает со сроком действия контракта. Этот факт становится достоверно известным заказчику лишь в день, когда контракт заканчивает свое действие.
Следовательно, у бенефициара остается один месяц, чтобы предъявить требования гаранту.
Что делать, если банк отказывает в выплате
Представленную бенефициаром документацию подвергают проверке на предмет соответствия условиям гарантии. При этом банк не должен устанавливать факт неисполнения контрагентом обязательства.
Банк откажет в выплате, если сумма, указанная в требовании и обоснованном расчете, превышает сумму банковской гарантии.
Например, если ненадлежащим образом выполнены строительные работы, представитель банка не будет выезжать на объект и проверять их качество. Но он обязан убедиться в наличии всех документов и правильности их составления.
Банк вправе отказать заказчику в двух случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса РФ.
Во-первых, если требование бенефициара либо прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии.
Во-вторых, если заказчик обратился в банк уже после того, как истек срок действия банковской гарантии.
Об отказе гарант обязан уведомить бенефициара немедленно. Далее заказчик действует исходя из причин отказа. Если поводом послужили ошибки в документации, то их нужно исправить, а затем снова предъявить банку требование об оплате. Главное – успеть сделать это прежде, чем окончится срок действия гарантии. Если же вы не согласны с решением банка, отстаивайте свои права в судебном порядке.
Подобное дело рассмотрел Девятый арбитражный апелляционный суд (постановление № 09АП-40472). Заказчик потребовал от исполнителя заплатить неустойку в связи с тем, что тот не выполнил работы в срок. Не получив денег, учреждение обратилось к гаранту. Однако банк в выплате также отказал, посчитав, что требование заказчика не соответствует условиям гарантии.
И только после обращения в суд заказчику удалось взыскать с банка не только сумму возмещения по гарантии, но и проценты за пользование чужими денежными средствами.
Итак, если исполнитель нарушил свои обязательства по контракту, вы вправе обратиться в банк, оформивший гарантию. Для этого заполните требование об уплате средств и приложите к нему все необходимые документы.
Но учтите, что получение суммы возмещения по банковской гарантии не означает, что действие контракта прекращено. Расторгнуть или изменить его можно только на условиях, предусмотренных в статье 95 Закона о контрактной системе, а также оговоренных в самом контракте. Если банк в выплате откажет, можно обратиться в суд.
Возврат банковской гарантии
Банковская гарантия – это специфическая сделка принципала и гаранта, направленная на всестороннее обеспечение интересов третьей стороны – выгодоприобретателя. Каждая из сторон преследуют собственные цели. Интерес гаранта сводится к получению вознаграждения в форме комиссии за предоставленные услуги. Результатом обеспечительной сделки принципала и финансового учреждения является выдача гарантии в подтверждение принятых на себя обязательств. На протяжении всего времени его действия документ физически находится в руках выгодоприобретателя, но по его желанию возможен возврат банковской гарантии издателю.
Возможности возврата
Бенефициар не принимает участия в согласовании текста и условий гарантийного договора. Поэтому реальна ситуация, в которой принципал, заключая данный договор с банком, ошибался относительно воли и пожеланий выгодоприобритателя. В этом случае средства, потраченные на оплату услуг гаранта, окажутся излишне уплаченными.
Более того, допускается подписание гарантийной сделки для защиты интересов абстрактного кредитора, который неизвестен на момент ее заключения и появится в будущем. Возможно, что планируемый договор не будет подписан из-за недостижения согласия между кредитором и должником. На этом фоне понятно, почему бенефициарий может оказаться незаинтересованным в гарантии.
Гражданский кодекс РФ установил основания прекращения банковской гарантии:
• окончание установленного термина ее действия;
• выплата бенефициару всей суммы, на которую оформлена гарантия;
• отказ выгодоприобретателя от своих прав и возврат банковской гарантии банку-издателю;
• отрицание бенефициаром собственных прав посредством уведомления об освобождении банка от взятых на себя обязательств.
Этой нормой также уточнено, что в случаях, указанных в первых двух и последнем пункте, прекращение обязательств кредитной организации по гарантии не привязано к возвращению ей банковской гарантии как бумажного документа.
Нужно принять во внимание, что сделка финансового учреждения с принципалом является хоть и вторичным, но обязательством. Поэтому на нее распространяются не только специальные нормы о банковской гарантии, но и общие правила ГК РФ и в том числе его гл. 26 «Прекращение обязательств».
Статья 407 установила, что обязательство расторгается полностью или частично при наступлении обстоятельств, установленных законодательством или договором, а односторонний отказ от обязанностей невозможен. По договору единственным управомоченным лицом является выгодоприобретатель, поэтому он всегда может произвести возврат банковской гарантии в банк и отказаться от своих прав (которые соответствуют обязанности финансового учреждения).
Законодательство установило для этого действия определенную форму (возвращение бумажной банковской гарантии или составление отказного письма) с единственной целью – обеспечить сторонам правоотношения возможность достоверно установить волю друг друга и, таким образом, придать стабильности правоотношениям.
В соответствии с общими нормами ГК РФ, банковская гарантия прекращается в случаях:
• передачи отступного – денежной выплаты или имущества (подобная сделка должна заключаться между всеми тремя сторонами, чьих интересов она касается);
• совпадением гаранта и бенефициара в одном лице (вариант редкий, но возможный);
• новации – трехстороннего соглашения о замене первоначальной сделки иной, оговаривающей другой объект или способ выполнения;
• прекращение банковской гарантии на основании нормативного акта органа государственной власти, если в результате смены правового регулирования выполнение обязательства стало невозможным;
• ликвидацией гаранта или выгодоприобритателя как юридического лица.
В соответствии с содержанием ст. 378 ГК РФ, банк обязан уведомить принципала (должника) о том, что произошло расторжение договора банковской гарантии.
Последний может быть заинтересован в данной информации по ряду причин. Например, условиями банковской гарантии может быть предусмотрено, что принципал имеет право на полный или частичный возврат вознаграждения за банковскую гарантию при досрочном отказе от нее бенефициара.
Возможность отзыва банковской гарантии
Суть гарантии в ее стабильности и неизменности. Именно этим она хороша и отличается от иных способов обеспечения обязательств: неустойки, залога, удержания имущества должника, задатка. Даже порука – самый близкий к банковской гарантии вариант – не дает такого уровня защиты.
Ст. 370 и 371 ГК РФ установили следующие правила относительно банковских гарантий:
1. Обязательство банка не зависит от того, как сложатся отношения между принципалом (должником) и выгодоприобретателем (кредитором) в первичном обязательстве. Это правило действует даже в случае, когда банковская гарантия содержит ссылку на основную сделку.
2. Банковская гарантия может быть отозвана гарантом, если этот документ прямо предусматривает такую возможность.
Ни одно из нижеупомянутых обстоятельств не может служить предлогом для основания прекращения банковской гарантии:
• принципал выполнил (или не выполнил) обеспеченные банковской гарантией обязательства;
• стороны изменили суть первичных правоотношений;
• обеспеченная гарантией сделка признана недействительной;
• полученные должником от кредитора в основном обязательстве деньги или материальные ценности были использованы им не по назначению.
Таким образом, ответ на вопрос, как отозвать банковскую гарантию, в большинстве случаев подразумевает однозначный ответ – никак. Если право финансового учреждения отозвать выданную им банковскую гарантию при определенных обстоятельствах прямо не предусмотрено договором, сделать это невозможно. В некоторых случаях договор между принципалом и гарантом может подразумевать возможность не полного отзыва банковской гарантии, а уменьшения суммы гарантированной компенсации. Подобные условия нивелируют ценность банковской гарантии, поэтому не приветствуются бенефициаром.
Банковская гарантия проводки
Порой у бухгалтера возникает вопрос – а как все это подтвердить документально? Конечно, счета и счета-фактуры предоставляются вместе с самой банковской гарантией, но порой гарантия предоставляется в форме электронного сообщения. Что делать при таком варианте предоставления банковской гарантии?
Дело в том, что в соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров ….." банковская гарантия, выданная в форме электронного сообщения при помощи телекоммуникационной системы СВИФТ, является идентичной банковской гарантии в письменном варианте.
И если при выдаче банковской гарантии были не выполнены определенные требования, предъявляемые порой бенефециаром или гарантом к форме гарантии, то это не является основанием не принимать её к учету. Заинтересованные лица вполне на законном основании могут привести различные доказательства, которые смогут подтвердить данную сделку.
В качестве гаранта всегда выступает банк, либо кредитное учреждение или страховая организация. Естественно, банковская гарантия выдается принципалу не безвозмездно, а значит, бухгалтеру нужно будет обязательно учесть проводимые операции на бухгалтерских счетах. Банковская гарантия не может зависеть от основного обязательства. К тому же данную гарантию невозможно отозвать, то есть она является безотзывной. Права по банковской гарантии нельзя передать другому лицу, если, конечно, иное не предусмотрено в самом документе.
В банковской гарантии нужно в обязательном порядке указывать срок, на который она выдается. Если срок не указан, то её (банковскую гарантию) в соответствии с ст. 432 ГК РФ считают невозникшей. При этом срок гарантии может быть равным, больше или меньше срока исполнения обязательств.
Обычно в гарантии указывается, кто бенефициар, но в силу сложившейся практики разрешения споров не указание в документе бенефициара банковская гарантия все равно считается действительной.
При выдаче гарантом банковской гарантии бенефициару без предварительного письменного соглашения между принципалом и гарантом гарантия не считается недействительной. Впрочем, принципал может перед выдачей банковской гарантии бенефициару заключить соглашение с гарантом, в котором будет прописано, на каких условиях будет заключена банковская гарантия. В договоре гарант может прописать, в частности, право требовать от принципала в порядке регресса определенное вознаграждение, если он уплатит бенефициару определенную сумму денег в связи с выставленными требованиями.
Ни, гарант, ни бенефициар не уплачивает НДС при исполнении гарантом обязательств по банковской гарантии. То есть не нужно уплачивать НДС при выполнении таких операций, как платеж по гарантии, выдача и аннулирование банковской гарантии и так далее.
Операции, которые проводятся в связи с погашением обязательств по договору займа, также не подлежат налогообложению по НДС, так как в соответствии с действующим законодательством все операции по займу освобождены от налогообложения.
Исключение составляют операции, которые возникают при выдаче банковских гарантий страховыми организациями – данные услуги облагаются НДС.
Гарант обязан отразить проводки в бухучете при исполнении обязательств по банковской гарантии.
Как только бенефициару поступают деньги от гаранта (в связи с выполнением обязательств), по дебету счета 51 «Расчетные счета» и кредиту счета 76 «Расчеты с разными кредиторами и дебиторами», бухгалтером производится соответствующая запись в специальной книге. Задолженность принципала прописывается в бухучете в зависимости от вида обязательств. Это может быть субсчет 58-3 «Предоставленные займы», счет 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», 76 или 58 счет «Финансовые вложения».
Учет у бенефициара поступление денежных средств от гаранта
Бенефициар при поступлении средств от гаранта (при кассовом методе) должен признать выручку от реализации товаров (работ, или услуг), так как оплата была обеспечена гарантией. При обеспечении обязательств по уплате процентов по безотзывной банковской гарантии бенефициар отражает внереализационный доход в виде процентов по займу.
Способы отражения бухгалтерского учета бенефициаром при исполнении обязательств по банковской гарантии
При неисполнении принципалом основного обязательства (или при исполнении ненадлежащим образом) бенефициар выставляет гаранту требование об уплате денежных средств в соответствии с договором по гарантии (в письменном виде). В данном требовании обязательно указывается, что именно нарушил принципал при исполнении договора. Действие банковской гарантии прекращается тогда, когда бенефициар получит причитающую ему по договору сумму, или если закончится срок действия банковской гарантии.
Сама гарантия учитывается на забалансовом счете 008 «Обеспечения обязательств и платежей полученные». Сумма на счете равна той цифре, которая прописана в договоре.
С забалансового счета сумма списывается постепенно, по мере погашения задолженности.
Упрощенная система налогообложения - особенности бухучета банковской гарантии
При упрощенной системе налогообложения бенефициар, получивший от гаранта средства, обязан отразить в бухучете выручку от реализации товаров и /или внереализационный доход в случае поступления средств от процентов по займу.
Как только бенефициар получает денежные средства от гаранта (в соответствии с выполнением договора), по дебету счета 51 «Расчетные счета» и кредиту счета 76 «Расчеты с разными кредиторами и дебиторами» бухгалтер в специальной книге записывает проводки. При этом задолженность принципала отражается по дебету счета 76 - по кредиту (58-3, 62, 76,78) счетов в зависимости от вида обязательств. Это может быть субсчет 58-3 «Предоставленные займы», счет 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», 76 или 58 счет «Финансовые вложения».
Банковская гарантия в этом случае учитывается на забалансовом счете 008 «Обеспечения обязательств и платежей полученные». Сумма на счете равнозначна сумме, которая была указана в договоре. Эта сумма списывается с забалансового счета постепенно, в результате погашения задолженности.
Бухучет банковской гарантии у принципала
Прежде всего нужно знать, что такая услуга, как предоставление банковской гарантии банком или кредитной организацией относится к банковской операции, а в соответствии с ФЗ № 395-1 такая услуга не подлежит налогообложению по НДС. А вот если банковская гарантия была выдана страховой компанией, то такая услуга подлежит в обязательном порядке налогообложению НДС. Принципал должен в таком случае принять к вычету НДС, предварительно отразив в учете данную услугу. Но при этом банковская гарантия должна быть предоставлена для осуществления операций, которые облагаются налогом.
Принципал не может принять к вычету входной НДС, если у операций, осуществляемых в связи выдачей гарантии, не возникает НДС.
В случае, если банковская гарантия выдана банком или кредитной организацией, сумма по налогу на прибыль принимается к учету в составе внереализационных расходов. При выдаче банковской гарантии страховой организацией данная операция принимается к учету по налогу на прибыль.
Бухгалтерский учет вознаграждения гаранту
Данный учет будет зависеть от вида обязательств. К примеру, если
при покупке имущества покупатель предоставляет продавцу банковскую гарантию, то это будет считаться расходом, которое связано с приобретением имущества.
В состав затрат в данном случае будут относится затраты на приобретение имущества, проценты, которые уплачиваются по кредиту, предоставленному для покупки имущества, различные наценки (надбавки), комиссионные вознаграждения, таможенные пошлины и платежи и так далее. Суммы вознаграждения гаранту включаются в фактическую стоимость приобретаемых активов в том случае, если гарантия была выдана до принятия к учету активов.
Проводки в данном случае следующие:
Сумма вознаграждения гаранту, включенная в фактическую стоимость актива – дебет счета (01/07/08/10/41…) – кредит счета 76.
Оплата вознаграждения гаранту:
Дебет счета 76 – кредит счета 51.
Если банковская гарантия выдана после формирования фактической стоимости активов, то бухгалтер должен отразить следующие проводки:
Дебет счета 91,2 - кредит счета 76.
Расходы по займам признаются прочими расходами, если гарантия выдана для обеспечения долговых обязательств.
Дополнительные расходы включаются при желании равномерно в состав прочих расходов в течение всего срока договора. В учетной политике обязательно отражается выбранный метод учета дополнительных расходов по займам либо учет равномерно в течении всего периода займа, либо единовременно в тот период, когда они возникли.
В бухгалтерском учете в результате появятся такие проводки:
Банковская гарантия, выданная для обеспечения иных обязательств
В таком случае сумма налогообложения включается либо в состав внереализационных расходов, либо в состав расходов, связанных с производством и реализацией. Причем к какой группе расходов относить данную сумму вознаграждения (оплату услуг гаранта), решает сама организация. Обычно на практике к прочим расходам относятся, например, обязательство заказчика по оплате работ (услуг), обязательство поставщика по поставке продукции и т.п.
В составе внереализационных расходов сумма вознаграждения учитывается, к примеру, для применения заявительного порядка возмещения НДС, для обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов и т. д.
Расходы по гарантии признаются для целей налогообложения по прибыли при условии, если эти расходы экономически обоснованы и подтверждены, к тому же они должны быть направлены на получение дохода. В этом случае вознаграждение учитывается для целей налогообложения в полном объеме.
Банковская гарантия платежа
Главной целью гарантии платежа является предоставление платежных обязательств заявителя в соответствии с контрактом. Другими словами, этот продукт финансовой сферы предназначен для гарантированного обеспечения полной оплаты предоставляемых услуг либо поставок различных товаров. В случаях, когда услуга предоставлена (товар доставлен), а проплата в оговоренные контрактом сроки не проведена, бенефициару предоставляется полное право обратиться к поручителю (гаранту), который выдал эту гарантию. В свою очередь, гарант, обязан произвести оплату, равную гарантийной сумме, в пользу обратившегося бенефициара.
Гарантией платежа также может быть частично обеспечивающим договор, сложенный на год и оформленный покупателем и продавцом на предмет выполнения определенных услуг либо поставку какого-либо товара. Иначе говоря, по такому договору покупатель и продавец согласовывают поставки в течении каждого месяца. Эти ежемесячные поставки должны оплачиваться путем открытого счета. Банковский перевод финансовых средств происходит спустя 10 дней со дня поставки. Покупатель и продавец услуг (товаров) вместо того, чтобы открыть счет на полную сумму, могут достичь решения, чтобы просто выставить гарантию на платеж, который покроет риск возможного отказа от оплаты за предоставленные услуги или поставку товаров в течение 1-3 месяцев. Такое обязательство будет действовать, пока поставка/предоставление услуги не будет осуществлена полностью, согласно условиям годичного договора. Предъявить требования можно в тех случаях, если принимающая услуги (товары) сторона не произведет выплаты в каком-либо размере, которые будут считаться обязательными на протяжении этого срока.
Иными словами, принципал, при получении гарантии платежа, получает своеобразную подстраховку для своих действий. И при возникновении различного рода внезапных непреодолимых обстоятельств, вполне может располагать, что ответственность за него возьмет на себя гарант.
Выгодным контракт считается, только если перед бенефициаром выполнены свои обязательства. Банковская Гарантия на сегодняшний день считается самым актуальным обеспечением обязательств.
При наличии гарантии платежа, подтверждается статус платежеспособности принципала, а также подтверждает статус заслуживающего доверия партнера, что позволит ему работать спокойно и получать при этом все необходимое (товары, услуги) на комфортных условиях.
Данный финансовый инструмент значительно повысит положение принципала, его статус. А также сможет создать для него наиболее благоприятную основу, чтобы начать сотрудничать с компаниями высокого уровня.
В сравнении с другими вариантами различных обеспечений, стоимость на гарантии очень привлекательно, особенно, если обратиться к нам.
В данной сделке принципал – это заявитель согласно контракту (плательщик, покупатель, заказчик). То есть, это та сторона, в чью пользу совершается предоставление услуг или же поставляются товары.
Бенефициаром же принято считать сторону, оказывающую услуги, которая является продавцом.
Принимающая с помощью платежной гарантии услуги/товары сторона должна выполнить свои обязательства по совершению оплаты.
Сумма такой банковской гарантии рассчитывается исходя из того, каковы условия платежа в соответствии с контрактом.
Как правило, срок действия такой гарантии может в среднем длиться от 15 до 30 дней спустя даты, не позже которой обязан принципал осуществить платеж по сделке.
Банковская гарантия НДС
Налог на добавленную стоимость – крупнейший государственный сбор, обеспечивающий бюджету около 40 % дохода. Практически все сделки по продаже организациями какого-либо имущества облагаются им. Но возникают ситуации, когда он возвращается государством. Пример: осуществление экспортных операций или строительная деятельность. Процесс возмещения длительный, не менее 3 месяцев, но получить деньги можно раньше – с помощью банковской гарантии возврата налога на добавленную стоимость (НДС).
Как гарантия сокращает срок возмещения из бюджета НДС
Декларация по НДС, в которой указана сумма, подлежащая возмещению из бюджета, подвергается обязательной камеральной проверке. Для проведения этой процедуры законодательно отводится три месяца, отсчёт начинается со следующего дня после представления декларации. По истечении 3 месяцев инспекции предоставляется 7 дней для вынесения решения о возврате налога, 1 день для сообщения об этом в казначейство, которое обязано перечислить указанную ИФНС сумму в течение 5 дней. То есть деньги компании вернут не раньше, чем через 3,5 месяца после подачи декларации.
Если сумма НДС маленькая, то три с половиной месяца ожидания возврата НДС из бюджета существенного влияния на финансовое положение предприятия не окажет. Но некоторые операции вызывают большую задолженность государства перед компанией, а если они проводятся постоянно, то налог к возврату возникает регулярно. То есть организация или индивидуальный предприниматель на длительный срок лишены возможности распоряжаться частью собственных оборотных средств. Это влияет на размер получаемого ими дохода.
Для ускорения получения денег из казны государства Налоговый Кодекс РФ разрешает воспользоваться банковской гарантией, с помощью которой сумму, подлежащий возврату, компания может получить в течение 3 недель. Для этого она должна предоставить ИФНС заявление и приложить к нему письменный документ о поручительстве банка. В заявлении указывается, что если решение по итогам камеральной проверки будет полностью или частично не в пользу налогоплательщика, то он обязуется вернуть излишне полученные средства. Гарантом выполнения этого выступает кредитное учреждение. У него ИФНС будет требовать перечисления в бюджет суммы, которую налогоплательщик не уплатит вовремя. Причем условие о её безакцептном списании со счетов поручителя является необходимым пунктом выданного им обязательства.
Документы, требуемые кредитным учреждением для рассмотрения заявки, мало отличаются от тех, которые предприятие готовит при оформлении кредита. Это:
1. Пакет регистрационных свидетельств, подтверждающих дееспособность организации или индивидуального предпринимателя.
2. Устав, приказы о назначении ответственных лиц, паспортные данные руководителей.
3. Бухгалтерская отчётность за последний год (поквартально) – баланс, отчёт о прибылях и убытках.
4. Реестры и расшифровки бухгалтерских счетов по взаимоотношениям с покупателями, поставщиками, заимодавцами, другими контрагентами.
5. Ведомости по движению денежных средств (касса, расчётный счёт), в том числе по подотчётным лицам.
6. Сведения об основных средствах, принадлежащих предприятию.
7. Информация об имуществе владельцев бизнеса, которое может рассматриваться в качестве залога.
8. Документы, подтверждающие право на возврат налога на добавленную стоимость.
Для принятия решения о поручительстве кредитному учреждению может потребоваться и другая информация. Каждое кредитное учреждение предъявляет собственные требования к заявителям. В зависимости от предоставленных документов рассмотрение заявления занимает от 3 до 10 рабочих дней. Подавать его можно до и после отправки декларации по налогу на добавленную стоимость в инспекцию. Стоимость услуги дифференцирована в зависимости от группы риска, установленной кредитным комитетом при анализе компании, и варьируется в пределах от 1 до 10 %.
Положения о банковской гарантии на возврат НДС
Требования к поручителю и выдаваемому им обязательству устанавливает Налоговый кодекс РФ: кредитное учреждение должно входить в список финансовых организаций, чьи гарантии принимаются государственными органами. Ведёт его и публикует ежемесячно Министерство финансов РФ.
Срок, на который банк выдаётся обязательство, должен заканчиваться не менее чем через 8 месяцев после даты подачи декларации. Если компания в процессе проведения камеральной проверки подаст уточнённый отчёт, то ей потребуется предоставлять новую гарантию. Это обязательно даже тогда, когда сумма возмещаемого налога не изменяется, а обнаружились технические ошибки – прежнее поручительство может не иметь достаточного срока действия.
Прекращение действия банковской гарантии на возврат НДС
Согласно Налоговому кодексу ИФНС обязано сообщить банку об отказе от своих прав бенефициара только тогда, когда камеральная проверка полностью подтвердила сумму заявленного к возмещению налога. В противном случае по требованию инспекции предприятие должно вернуть все или частично полученные ранее по заявлению деньги. Если оно вернуло их в 5-дневный срок, то поручительство кредитного учреждения становится невыполнимым согласно Гражданскому кодексу (ст. 417), то есть отсутствуют причины для этого.
Однако ИФНС не обязано извещать банк о прекращении действия документа ни самостоятельно, ни по просьбе налогоплательщика. В случае помесячной уплаты комиссионных банку за предоставленное поручительство возникает ситуация когда гарантия не нужна, но комиссию компания платит до тех пор, пока не окончится срок её действия (ГК РФ, ст.378).
Получение предприятием суммы налога ранее окончания проверки – выгодная операция, позволяющая сократить срок «бездействия» оборотных средств. Это удобно даже в том случае, если решение инспекции частично будет не в пользу налогоплательщика.
Суть банковской гарантии
Банковская гарантия - это взятие банком на себя определенных финансовых обязательств по контрактам, взятым его клиентом. Для клиента использование гарантии означает возможность участвовать в крупных контрактах и повышение статуса как надежного партнера.
Вот какое определение дает Гражданский кодекс РФ. Его можно считать основным.
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Для окончательной ясности разберем процесс предоставления банковской гарантии подробнее.
Общая схема достаточно проста:
1. Клиент (ИП или юридическое лицо), который планирует заключить крупный контракт, обращается в банк (или несколько банков) с заявкой на получение гарантии.
2. На основе пакета документов банк принимает решение об оказании услуги или отказе.
3. Если банк выразил согласие, клиент открывает в нем расчетный счет и оплачивает комиссию.
4. В случае срыва сделки по вине клиента (принципала) или в других случаях, когда по гарантируемому контракту у клиента возникают долги, эти долги выплачиваются банком (разумеется, в пределах оговоренной суммы).
Необходимо понимать, что для получения банковской гарантии требуется владение залоговым имуществом соответствующей стоимости. Таким образом, данная услуга относится не столько к страхованию (договор страхования - это нечто вроде пари), сколько к управлению ликвидностью.
Банк, по сути, гарантирует не собственно долги клиента, а то, что обменяет эти долги на его залог (недвижимость, оборудование), который недостаточно ликвиден, чтобы сам по себе обеспечивать обязательства по договору.
Подобная услуга ускоряет оборот средств, что выгодно всем участникам сделки.
Форма банковской гарантии
В 44-ФЗ установлены обязательные условия, которые должны содержаться в банковской гарантии. К ним относятся:
• сумма банковской гарантии;
• обязательства, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
• обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
• условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
• срок действия банковской гарантии;
• отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
• перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Также российским законодательством предусмотрены дополнительные требования к банковской гарантии. Банковская гарантия, используемая для целей 44-ФЗ, может содержать перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, устанавливается Постановлением Правительства РФ № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Однако, в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» отмечается, что отсутствие в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.
В п. 3 Постановления № 14 сказано, что нормы Гражданского кодекса РФ не запрещают совершение односторонней сделки, которой является, в частности, выдача банковской гарантии, путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Соответственно, гарант может выдать банковскую гарантию путем совершения названных действий, что не будет противоречить требованиям ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии.
В качестве примера выдачи банковской гарантии таким образом в п. 3 Постановления указывается на выдачу ее в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
Следует обратить внимание, что в судебной практике есть примеры признания действительной выдачи банковской гарантии с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (Постановление ФАС Московского округа по делу N А40-63658/11-25-407 (банковская гарантия была подчинена Унифицированным правилам Международной торговой палаты для платежных гарантий в публикации N 458 Международной торговой палаты)).
Банковская гарантия также может быть выдана и с использованием усиленной электронной подписи (ст. 5 Федерального закона N 63-ФЗ «Об электронной подписи»). Возможность выдачи гарантий, подписанных электронной подписью, предусматривается и в Унифицированных Правилах для Гарантий по Требованию (в публикации ICC N 758).
Кроме того, Пленум ВАС РФ указал, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет за собой ее недействительность, поскольку заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
Аналогичный вывод ранее приводился в п. 3 Информационного письма N 27.
В советские времена у телефонисток на коммутаторе висел лозунг, из которого следовало, что они все ратуют за свободные сексуальные отношения. Что это был за лозунг?
Статью подготовила ведущий эксперт-экономист по бюджетированию Ошуркова Тамара Георгиевна. 
